1.För att de grundläggande rättigheterna ska vara effektiva ska det finnas rättsmedel för att kunna kräva upprättelse för överträdelser. EUrätten kräver att det ska finnas effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner mot diskriminering. EKMR ställer krav på att staterna ska tillhandahålla effektiva rättsmedel för påstådda överträdelser av de rättigheter som omfattas av konventionen, vilket innefattar ett diskrimineringsförbud med viss omfattning enligt artikel 14.s. 216
2.Frågan är vad kravet på effektiva rättsmedel innehåller. I korthet kan BRA-målets kärna sammanfattas genom att ställa frågan: är det ett effektivt skydd mot diskriminering att en motpart kan medge betalningsansvar utan koppling till ett auktoritativt uttalande om huruvida diskriminering skett?s. 216
3.I EU-direktivet fastslås relativt abstrakt att det ska finnas effektiva, avskräckande och proportionerliga sanktioner mot diskriminering. EU-rätten har därmed inte i detalj harmoniserat vilka krav som ställs på de sanktioner som staterna ska ställa upp för att uppfylla bestämmelsen om sanktioner i direktivet. Direktivet innehåller inte ett uttryckligt krav på att fastställande av diskriminering måste vara med i staternas verktygslåda mot diskriminering.s. 216
4.Klart är att EU-kommissionen, som övervakar staternas genomförande av direktiven, inte ifrågasatt att Sverige har diskrimineringsersättning som primärt rättsmedel. Frågan kring om den svenska regleringen i sin helhet, inbegripet sanktionsreglerna och medgivandereglerna motsvarar direktivets krav kvarstår dock obesvarad. Nedan behandlas frågor som anknyter till frågan om effektiva rättsmedel och praktiska frågor om tillgång till domstolsprövningar av diskrimineringsmål i allmänhet. 3.1 Innebörden av begreppet diskrimineringsersättning jämfört med uttrycket “goodwillersättning” Svaranden i BRA-målet ville inte kalla den erbjudna ersättningen för diskrimineringsersättning eftersom själva påståendet om diskriminering bestreds. Denna problematik har behandlats ur en civilprocessrättslig synvinkel av Henrik Bellander i Blendow Lexnova expertkommentar. Bellander diskuterar frågan om ”orena medgivanden”, dvs. när parten medger ett yrkande samtidigt som denne exempelvis förnekar de faktiska omständigheterna eller rättsfakta i målet. I expertkommentaren diskuteras vidare orena medgivanden och deras koppling till ”saken”, dvs. till de i målet åberopade rättsfakta som blir föremål för rättskraftens preklusionsverkan enligt 17 kap. 11 § rättegångsbalken. Bellander menar att ”saken” i rättskraftsregelns mening inte är att likställa med kärandens konkreta yrkande (exempelvis att betala ett visst belopp). Den utgör i stället den abstrakta rättsföljden som talan avser (exempelvis en skyldighet att utge diskrimineringsersättning).s. 216
5.Situationen föranleder frågan om en ”goodwillersättning” kan anses utgöra ”saken” i rättskraftsregelns mening och vilken rättslig status den har i jämförelse med den lagstadgade sanktionen diskrimineringsersättning.s. 217
6.Traditionellt sett brukar det talas om två huvudsakliga funktioner hos diskrimineringsersättning, den kompensatoriska (eller reparativa) och den preventiva. Den kompensatoriska funktionen har sitt avstamp i skadeståndsrätten där den innebär att den lidande partens situation återställs till tillståndet innan kränkningen. Det har dock påpekats i litteraturen att detta tankesätt är mindre applicerbart på diskrimineringsersättning som utgör en sanktion till följd av en ideell skada, eftersom ideella skador knappast fullt ut kan repareras med pengar.s. 217
7.Utöver lindring blir ofta kompensation i diskrimineringsmål ett uttryck för samhällets avståndstagande från en viss handling (diskrimineringsersättningens preventiva och deklarativa funktion). Denna funktion får en allt större betydelse i svensk diskrimineringsrätt och det har framhållits i förarbetena att enskilda får en känsla av upprättelse när ansvaret för diskriminering fastställs och överträdelsen uppmärksammas av det allmänna. Även HD har uttalat att kränkningens erkännande från det allmänna är ett nödvändigt medel för att skapa en känsla av upprättelse. Att notera är i sammanhanget att det finns rättsfall från Europadomstolen som starkt antyder ett krav på konstateranden av kränkningar när staten tillhandahållit monetära kompensatoriska rättsmedel. Det gäller exempelvis Europadomstolens domar i fallet Scordino mot Italien, ansökningsnummer 36813/97, och fallet T.P och K.M mot Förenade Kungariket, ansökningsnummer 28945/95.s. 217
8.Den deklarativa funktionen ses ibland som en del i den kompensatoriska funktionen. HD har kopplat samman deklaration med kompensation i ett avgörande, om än i förhållande till EKMR: ”En förutsättning för att en åtgärd ska godtas som kompensatoriskt rättsmedel är att domstolen har vidgått att det har skett en kränkning av konventionen”. Resonemangen ovan visar att diskrimineringsersättningens kompensatoriska funktion knappast kan anses vara uppfylld i den situation när själva kränkningen inte konstaterats av det allmänna, exempelvis i ett domstolsförfarande.s. 217
9.Fastän diskrimineringslagens sanktioner kopplade till förbuden mot diskriminering är utformade efter civilrättsliga regler och diskrimineringsmål hanteras inom ramen för civilprocessen finns det utan tvekan en offentligrättslig komponent i diskrimineringsrätten. Den preventiva funktionen är ett exempel på detta liksom reglerna om bevislättnad i diskrimineringsmål och tillgång till en specialistmyndighet (DO) som i vissa fall kan verka som ombud för enskilda i diskrimineringstvister. Prevention är framför allt känd från straffrätten, som är en del av den offentliga rätten i vid bemärkelse. Preventionsintresset existerar i diskrimineringsmål genom att ansvarsgrunden där utgörs av mänskliga fri- och rättigheter, vilket också är en offentligrättslig och folkrättslig angelägenhet. När rätten passivt godkänner ett rättsförhållande mellan enskilda går det inte att upprätthålla föreställningen att rättsföljden har en avskräckande effekt som den preventiva funktionen är menad att innebära.s. 218
10.Skyldigheten att utge diskrimineringsersättning är en abstrakt rättsföljd till rättsfaktumet att diskriminering av en domstol har konstaterats äga rum. Det sista utgör ett auktoritativt och samhälleligt avståndstagande från diskriminerande dispositioner och innebär ett erkännande att den diskriminerade hade rätt i att kräva ersättning enligt diskrimineringslagen. En ”goodwillersättning” bygger inte på något rättsfaktum utan är ett medgivande med avsaknad av koppling till de av käranden åberopade omständigheterna i målet. Kärandens intresse av att få ett rättsförhållande (diskriminering) fastställt av det allmänna och avskräcka svaranden från ytterligare diskriminering tillgodoses inte vid en ”goodwillersättning”. I och med att en ”goodwillersättning” saknar viktiga element som förekommer hos diskrimineringsersättning och bygger på andra förhållanden än diskrimineringsersättning kan den med svårighet anses utgöra ”saken” i processrättslig mening och ett effektivt rättsmedel mot diskriminering. 3.2 Ska en skillnad göras om rättsförhållandet är horisontellt eller vertikalt? Inom ramen för diskussionen kring Unibet-målet uppstår frågan om skillnaden mellan horisontella och vertikala relationer. De internationella instrumenten inom Europarätten har delvis olika syften och utgångspunkter i sina konstruktioner. EKMR tar i första hand sikte på relationen mellan stat och individ. EU-rätten, och särskilt diskrimineringsdirektiven, har ett klart syfte att även reglera relationer mellan enskilda. Horisontella relationer har olika ställning i EKMR, EUrätten och diskrimineringslagen.s. 218
11.I BRA-målet är relationen mellan parterna horisontell, vilket innebär att EKMR normalt inte tillämpas. Regeringen har anfört att det är bland annat just det som särskiljer situationen i BRA-målet gentemot andra situationer när det varit nödvändigt att skapa nya rättsmedel via praxis, se Unibet. I linje med detta anser regeringen att Unibet, som DO hänvisar till, inte är relevant för fallet eftersom det rör en vertikal situation, där det ofta finns ett underläge för den privata parten i jämförelse med staten. Frågeställningarna kopplas därmed delvis ihop — frågan om rätt till sakprövning och frågan om parternas förhållande till varandra (horisontellt eller vertikalt).s. 218
12.DO:s hållning i frågan är klar — trots att EKMR som huvudregel endast är tillämplig i vertikala relationer kommer den in i BRA-målet genom att skyddet för EKMR-överträdelser används som jämförelse med EU-rättens skydd i Sverige via likvärdighetsprincipen. Det finns vissa rättsfall från Europadomstolen som rör rättigheter i horisontella situationer. Ett exempel är fallet von Hannover mot Tyskland, ansökningsnummer 59320/00, i vilket rätten till privatliv aktualiserades i relationer mellan enskilda, och där Europadomstolen konstaterade att när en inhemsk domstol befattar sig med horisontella relationer så måste de materiella bestämmelserna i EKMR tillämpas. BRA-målet kan därmed ställas i relation till den praxis som finns. Det återstår att se om EU-domstolen berör den aspekten att när staten befattar sig med ärendet via domstolsprocesserna så är de skyldiga att garantera rättigheterna enligt konventionen även i horisontella relationer. 3.3 Skulle en ändring av medgivandereglernas ställning påverka dynamiken i civilrätten och särskilt på arbetsmarknaden? BRA-målet och processen kring förhandsavgörandet har väckt viss debatt. Särskilt intressant är att arbetsmarknadens parter har debatterat frågan i tidningen Lag & Avtal. De uttrycker oro inför potentiella effekter på arbetsmarknadens dynamik om DO:s talan skulle ge resultatet att en kärande kan kräva sakprövning av sitt diskrimineringspåstående trots att svaranden medgett att betala ett belopp som motsvarar det yrkade beloppet. Martin Mörk, ombud för DO i BRA-målet, anförde i replik att en rätt till sakprövning inte förhindrar förlikningar, eftersom en förlikning måste vara ömsesidigt önskad. Bellander påpekar i sin expertkommentar att en förlikning är en frivillig överenskommelse mellan parterna. Om en part önskar disponera över tvisten och kräva prövning kommer ingen förlikning till stånd. Domstolarna kan inte tvinga en part till förlikning. Till skillnad från förlikningsförfaranden där parter frivilligt kommer överens om en lösning kan käranden inte påverka konsekvenserna av svarandens medgivande.s. 219
13.Angående dynamiken på arbetsmarknaden kan noteras att en kärande i diskrimineringsmål antingen är en enskild arbetstagare, ett fackförbund som för en medlems talan eller DO. Parten är fri att disponera över saken och kan förlikningsförhandla oavsett om det finns en rätt till sakprövning eller inte för käranden. För en part skulle en rätt till sakprövning kunna ge möjlighet att driva sin sak mot motparter som vill betala sig ur en tvist utan att processa. Om facken inte är intresserade av att kräva sakprövning är de fria att inte göra det i de fall som en arbetsgivare medger betalning. Det finns även ett intresse i horisontella relationer för svaranden att kunna undvika kostsamma rättsprocesser. Intresset kan ställas mot den enskildes rätt till ett effektivt och avskräckande rättsmedel mot diskriminering och samhällets intresse av att deklarativt ta avstånd från diskriminering via preventionspåslaget i diskrimineringsersättningen som döms ut för konstaterad diskriminering. 3.4 Allmänna frågor om hinder som enskilda ofta möter i diskrimineringsmål och på vägen mot tillgång till rättvisa Lagstiftaren har betonat betydelsen av ett effektivt diskrimineringsskydd.Samtidigt läggs en stor börda på käranden som måste välja processramen, yrkandets storlek, samt ta stora ekonomiska risker för att få en domstolsprövning. Regeringen framhåller delar av detta i sitt yttrande, men en bredare och djupare undersökning behövs för att belysa vissa aspekter som inte nämns av regeringen. Civilprocessen, inom vilken diskrimineringstvister ingår, utgår från att parterna i dispositiva tvister har jämlika förutsättningar att tillgodose sina rättigheter, vilket även gäller mål om påstådda överträdelser av EKMR horisontellt såväl som vertikalt. I det denna del kommer undersökas huruvida den som påstår sig vara diskriminerad har reella förutsättningar för att tillgodose sina rättigheter.s. 219
14.Diskrimineringsrätten kan sägas vara ett rättsområde som inte riktigt har funnit sin nisch i rättssystemet ännu. Medan det kompensatoriska syftet korrelerar naturligt med civilprocessens karaktär påminner de andra nämnda syften i det närmaste om straffrättsliga påföljder, se NJA 2014 s. 499 I. Det finns även andra omständigheter som inte gör det möjligt att definiera rättsförhållanden vid diskriminering som rent civilrättsliga. Diskriminering utgör en inskränkning av likabehandlingsprincipen som inte fullt ut kan repareras med vanliga civilrättsliga rättsmedel, varav den mest uppenbara är skadestånd. Oavsett vilket belopp den diskriminerade erhåller som ersättning kan inte det reparera den ideella skadan i form av t.ex. mindervärdeskänsla eller känsla av förnedring som uppstår vid diskrimineringen.s. 220
15.Därutöver uppstår diskrimineringsmål oftast mellan parter med olika mycket ekonomisk makt medan civilprocessreglerna är konstruerade utifrån föreställningen om jämnstarka parter. Detta gör att den som upplever diskriminering inte alltid har möjlighet att effektivt utkräva upprättelse, vare sig i förlikningsförhandlingar eller i domstol. Antidiskrimineringsbyråer som är tänkta som extra stöd för dem som utsätts för diskriminering har ofta inte tillräckliga resurser för att driva fall om diskriminering och DO driver cirka 1 % av de anmälningar om diskriminering som kommer in till myndigheten i domstol.s. 220
16.Risken att förlora mål avskräcker individer som ofta tillhör minoritetsgrupper och inte har en trygg ställning i samhället. Rättegångskostnader för ett förlorat mål kan bli stora — inte minst för att det ofta är staten eller företag med omfattande resurser som talan om diskriminering riktas mot. Medan staten och juridiska personer har intern kompetens alternativt har resurser att anlita kvalificerade processförare lämnas den enskilde ofta ensam i ett dispositivt tvistemål som medför stora kostnader. Dessutom är reglerna om kostnadsjämkning i diskrimineringstvister oförutsägbara och begränsade i omfattning. Hänsyn bör också tas till att rättshjälp inte är tillgänglig för majoriteten av dem som behöver den. När rättshjälpslagen antogs 1999 avsågs att den skulle omfatta 80% procent av befolkningen men sedan dess har beloppen i den inte reviderats och idag omfattar den endast 40%.s. 221
17.Regeringen anförde i sitt yttrande att enskilda har möjlighet att disponera över processen, t.ex. att välja själva vilket belopp de anser är en rimlig ersättning. Dock bestäms diskrimineringsersättning ofta enligt en schablon där skadestånd för kränkning samt ett preventionspåslag ingår i två lika delar.s. 221
18.I ett tidigare diskrimineringsmål sänkte HD ersättningen med motiveringen bl.a. att kärandena utsattes för diskriminering eftersom de besökte den aktuella verksamheten i syfte att bevisa sin tes om att diskriminering förekommer där. HD var alltså bekymrad över att diskrimineringsskyddet kan komma att utnyttjas av enskilda i ett berikande syfte. I BRA-målet kan man däremot fundera på om inte bolaget utnyttjar den strama tolkningen av medgivandereglerna som tilllämpats i underrätterna och om inte flera företag och andra aktörer kommer att göra detsamma om underrätternas domar står sig. Det är viktigt att komma ihåg att diskrimineringslagstiftningen antogs i syfte att ge skydd åt personer med en svagare ställning i samhället.s. 221
19.En annan aspekt är att diskrimineringsmål ofta prövas som förenklade tvistemål eftersom käranden inte vill riskera att betala höga belopp för motpartens rättegångskostnader vid förlust, se 18 kap. rättegångsbalken. Reglerna om förenklade tvistemål kräver att saken inte rör mer än att halvt prisbasbelopp, 23 250 kr för 2019. Detta leder även till att den praxis som bildas innebär ganska låga ersättningsnivåer vid diskriminering.s. 221
20.En fördel med reglerna om förenklade tvistemål är att principmål om diskriminering som annars inte hade anhängiggjorts på grund av kostnadsriskerna kan nå domstolarna. Det gäller särskilt när en kärande inte har medel att stå för de ekonomiska riskerna med de betydande summor som kan uppstå till följd av en förlust, särskilt när käranden inte företräds av DO eller facket. I dessa fall kan det finnas ett särskilt intresse hos en kärande att få rätt till en sakprövning och därmed tillgång till det deklarativa syftet med diskrimineringsprocessens dom. Denna fördel undergrävs dock om en svarande kan betala summan för att slippa process, särskilt om beloppet i det närmaste inte är kännbart för svaranden.s. 221
21.Sanktionssystemet vid diskriminering i Sverige är fattigt på rättsmedel jämfört med andra EU-länder. Enligt en rapport från det europeiska nätverket av antidiskrimineringsmyndigheter på EU-nivå kan sanktioner dömas ut och rekommendationer ges av antidiskrimineringsmyndigheter i länder som Belgien, Bulgarien, Danmark, Finland, Frankrike, Ungern, Lettland, Litauen, Malta, Norge, Portugal, Rumänien och Serbien. Samma rapport konstateras att Sverige har två remedier av elva som förekommer i EU, nämligen kompensation av ekonomisk och ideell skada. Även om dessa slutsatser inte stämmer överens helt med den gällande svenska lagstiftningen kan man få en bra komparativ överblick över rättsmedel i EU, där länder som Tjeckien, Frankrike, Ungern, Malta, Portugal, Rumänien, Serbien, Slovenien alla har minst åtta remedier.s. 222
22.Bristen på effektiva rättsmedel leder till att rättspraxis i diskrimineringsmål bildas långsamt, och att en ond cirkel bildas eftersom många inte vågar driva sina fall rättsligt i Sverige när rättsläget är oklart. Bristen på konkretiserande rättspraxis kring en abstrakt lag gör att värderingarna bakom lagarna inte får genomslag i praktiken, och enskilda kan uppleva att lagen inte skyddar dem.s. 222
23.Sammanfattningsvis står det klart att enskilda möter många hinder när de försöker ta tillvara på det rättsmedel som erbjuds av den svenska diskrimineringsrätten. Av svensk rättspraxis i diskrimineringsmål framgår med all tydlighet att det inte rör sig om jämnstarka parter i majoriteten av fall, i alla fall inte när det kommer till materiella resurser. Rätten att själv utforma yrkandets storlek omvandlas i praktiken till en nackdel för den som påstår sig vara diskriminerad; dels sätter man ned beloppet på grund av risken för stora rättegångskostnader och dels kan en monetär kompensation ändå inte reparera en ideell skada fullt ut, såsom framhållits tidigare. Det är därmed inte glasklart att systemet med diskrimineringsersättning som huvudsakligt — och oftast det enda — rättsmedel är effektivt om man går utanför diskrimineringslagens bestämmelser och analyserar både materiella och processuella aspekter av diskrimineringsskyddet i Sverige. 3.5 Vad bör EU-domstolen komma fram till? Skillnaden i syn mellan att ett diskrimineringsmål ytterst ses som en tvist om pengar eller andra grundläggande värden, inklusive rätten till rättslig prövning av påstådd diskriminering, illustreras av DO:s och regeringens olika yttranden i BRA-målet. Att medgivandereglerna skulle få ett absolut genomslag i det aktuella målet, som rättstillämpningen såg ut i tingsrätten och hovrätten, kan ifrågasättas som lämplig ordning ur ett människorättsperspektiv. Samma slutsats dras i flera rättsutlåtanden i målet och får stöd i Europadomstolens praxis. Ursprungligen var syftet med medgivandereglerna att undvika att lägga resurser på mål där det var mindre viktigt för parterna att utreda sakförhållanden än att få en exekutionstitel. I det aktuella fallet är det tvärtom uppenbart att den på riktigt tvistiga frågan är om diskriminering förekommit eller inte. Då det har framhållits att rättegångsbalken ”innehåller inga orubbliga spärrar mot att bortse från medgivanden när det finns starka skäl för det” finns det utrymme för att anpassa de civilprocessuella reglerna när det kommer till diskrimineringsmål. Underrätternas tolkning av medgivanderegleringen innebär i princip att ett effektivt rättsmedel i fallen som det aktuella i praktiken inte är tillgängligt. Det allmänna preventionsintresset försvinner om ersättningen inte kopplas till konstaterad diskriminering. EUdomstolen bör därför yttra sig så att EU-rätten kräver att en kärande har rätt till sakprövning i ett mål om påstådd diskriminering när svaranden medgett att betala ett belopp som motsvarar det av käranden yrkade beloppet.s. 222