Evidensbaserad lagstiftning och hoten mot detta

1.En utredning i det svenska systemet är, som allmänt känt, en egen myndighet. Det är en historisk tillfällighet som gör att Sverige inte har ministerstyre, att regeringsdepartementen är små, och att expertis därför ofta måste hämtas utanför departementets väggar. Det första stället i lagberedningsprocessen där en evidensbaserad syn kommer till uttryck är oftast i kommittédirektivet. Det räcker förstås inte med att skriva in detta som något som utredningen måste göra. Konstitutionsutskottet har dragit slutsatsen att direktiv i själva verket sällan uttryckligen nämner behovet att ta fram ny kunskap. Å andra sidan, finns mycket information, nuförtiden, redan hos myndigheter, eller inom akademien, och ofta är denna information tillgänglig på nätet. Att utse en expert som utredare, och/eller bistå denne med en grupp av experter, eller sakkunniga, från olika myndigheter och från akademien gör att ny information bör komma fram i beredningsprocessen även om detta är inte ett uttryckligt krav i direktivet.s. 20

2.Det viktigaste är ofta att man har tänkt någorlunda djupt på frågan som man har att utreda. För en utredning som handlar om att kartlägga ett problem och föreslå lösningar bör inte direktiven bli inte vara alltför snäva. Alltför öppna direktiv medför å andra sidan en politisk risk: man kan få ett förslag man inte vill ha. Ytterligare en faktor här som kan underlätta, eller försvåra, för djuptänkande är tidsfaktorn. KU:s genomgång visar att för totalt 504 utredningar uppgick den genomsnittliga utredningstiden till ca 15 månader. Den genomsnittliga utredningstiden har varierat något under den aktuella tidsperioden. Åren 1989, 1992, 1999, 2007, 2011 och 2015 uppgick den till ca 17, 13, 16, 14, 15 respektive 16 månader. 45% skulle ta max ett år, och 45% max två år. Nästan inga utredningar tar mer än 24 månader. Huvuddelen av alla utredningar tar 18 månader. M.a.o. finns det få mycket korta utredningar, och mycket få långa utredningar. En kort utredning är förstås inte synonymt med en ofullständig eller dålig utredning. Experter som utreder begränsade frågor kan göra det snabbt, och för frågor som inte är politiskt kontroversiella behöver inte tid läggas ner på politisk förankring av policyförslag. Icke desto mindre är det självklart svårt att göra en bra utredning på kort tid. Jag anser att ett utskottsinitiativ inte bör användas annat i ett nödfall. Ett utskottsinitiativ gör att man kringgår det vanliga proceduren. Som redan nämnts kan komparativ konstitutionell rätt användas i negativ bemärkelse: för att undvika misstag andra länder har gjort. Regeringarna i Polen och Ungern har medvetet undergrävt rättsstaten i dessa två länder. Här kan man notera att flera av de kontroversiella förslagen som lagts fram i dessa två länder var antingen utskottsinitiativ (framlagt av en grupp riksdagsledamöter som tillhör det styrande partiet) eller stora ändringar som gjordes i sista minuten i liggande lagförslag.s. 21

3.Jag har beundrat det svenska lagberedningssystemet bl.a. pga. att det har värderat eftertanke. Eftersom en utredning tar ca 15 månader, är det särskilt viktigt att utredningar som siktar på att lösa komplexa samhällsproblem genom lagändringar sätts igång i god tid. I min åsikt bör detta helst ske innan media har börjat kräva ”att något görs åt saken”. Detta är måhända en orealistisk förhoppning. Politiken fungerar antagligen tvärtom: det är först när media börjar skrika högt som politiker inser att det är dags att agera. Det räckte, kanske, en gång i tiden för en svensk regering att blidka riksdagen genom att säga att ”vi kommer att tillsätta en utredning”. Politik verkar ha blivit ännu mer resultatorienterad. Jag tvivlar på att det nu räcker att mana till försiktighet. Min slutsats är alltså, att tjänstemän och politiker måste bli (ännu) bättre på att förutse samhällsproblem och sätta igång med nödvändiga utredningar i god tid.s. 21

4.En särskild typ av evidensbaserat underlag är en konsekvensbedömning. Man kan säga att när lagstiftning övervägs som innebär en inskränkning i en kvalificerad rättighet (jfr RF 2:20) följer det av kravet på proportionalitet i RF 2:21 att någon slags konsekvensbedömning måste göras av lagstiftaren. Annars regleras konsekvensbedömningar i förordningar. Enligt kommittéförordningen (1998:1474) måste utredningar ta hänsyn till de konstitutionella och finansiella konsekvenserna av eventuella förslag och betydelsen som dessa har för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet. I 15 a § nämnda förordning, stadgas att om en utredning innehåller förslag till nya eller ändrade föreskrifter, ska kostnaden för förslagen och andra konsekvenser anges i rapporten. Vidare bör följderna specificeras i enlighet med kraven som anges i avsnitt 6 och 7 i förordningen (2007:1244) om konsekvensbedömningar av föreskrivna förslag. I sistnämnda förordning föreskrivs att en konsekvensbedömning, förutom en beskrivning av problemet och de mål som ska uppnås, också ska innehålla en beskrivning av alternativa lösningar som är tillgängliga för att uppnå målen, en indikation på konsekvenserna av att avstå från reglering, information om kostnader och andra konsekvenser som sannolikt kommer att härröra från förordningen och en jämförelse av dessa med de alternativa regleringsalternativen.s. 22

5.Konsekvensbedömningar är något som OECD har uppmuntrat, och dessa finns följaktligen som uttryckliga krav i lagberedningssystem i flera länder i öst- och Centraleuropa. Endast det faktumet att detta krav finns i en lag är inte en garanti för att en konsekvensbedömning faktiskt görs, eller att den håller någorlunda bra kvalitet. Få länder har specialiserade, centraliserade, enheter i regeringskansliet som gör alla konsekvensbedömningar. Två undantag är Nederländerna och Slovenien. I Sverige har Straffrättsanvändningsutredningen kritiserat slentrianmässiga och ytliga konsekvensbedömningar på straffrättens område. Ett krav på att göra en konsekvensanalys är inte så meningsfullt om en utredning endast är ett ”beställningsuppdrag” och inte en förutsättningslös undersökning av vad som är de bästa alternativen att lösa ett givet problem.s. 22

6.Jag anser att, i dessa tider av ”faktaresistens” är det ännu viktigare att upprätthålla krav på att det finns ett underlag som visar, eller åtminstone gör sannolikt, att den föreslagna lagstiftningen kommer att hjälpa mot samhällsproblemet den påstås syfta till att lösa. Här bör man särskilt notera att det finns 350 liggande tillkännagivanden från riksdagen. Det är en sak för riksdagen att uppmärksamma ett samhällsproblem, och kräva ett agerande från regeringen. Detta är en av grunduppgifterna för riksdagen. Det är dock något annat om riksdagen uttrycker en bestämd åsikt om orsakerna till ett problem, eller, ännu mer långtgående, specificerar exakt vad som ska göras åt det. Ur konstitutionellt perspektiv är det klart att utredningsväsendet tillhör regeringen. Det finns dock en mekanism som förenar funktionen att ta fram ett faktaunderlag med funktionen att mangla fram politiska kompromisser, nämligen parlamentariska utredningar. Författarna till en ny studie anser att kommittéväsendets potential som arena för politiska kompromisser inte utnyttjas fullt ut, med konsekvens att politiska konflikter dyker upp först i samband med remissbehandling och riksdagsdebatt, där förutsättningarna för en noggrann analys och sökande efter samförstånd inte är lika goda.s. 22

7.Man kan komma med liknande synpunkter såvitt gäller politiska överenskommelser mellan partier. Det är frestande, ur politiskt perspektiv, att skriva ner mycket tydliga åtaganden. Det är dock problematiskt om dessa överenskommelser inte lämnar tillräckligt utrymme för inhämtning av ett tillfredställande empirisk underlag, tillräckligt mycket utrymme för olika lösningar eller tillräckligt mycket utrymme för olika lagtekniska alternativ.s. 23

8.Man kan invända här att riksdagen inte kan vänta med att göra något åt ett problem om experterna inte är överens om problemet, eller lösningarna. Det finns sådana situationer förstås, inte bara inom samhällsvetenskapen, men jag anser att de situationer när man inte behöver lyssna till experterna alls är ytterst få. Även om orsakerna till ett visst samhällsproblem inte är helt kartlagda, är det antagligen så att vissa påstådda orsaker kan uteslutas. Och detsamma gäller även för påstådda lösningar: även om man inte är överens om vilka lösningar som är bäst, kan vissa påstådda lösningar uteslutas som verkningslösa eller rent av skadliga. Det största hotet mot evidensbaserad lagstiftning är likgiltighet eller fientlighet inför kunskap. Det är sannolikt att en lag som inte bygger på ett bra empirisk underlag kommer att skapa stora problem för rättstillämpningen.s. 23

9.Jag tror, tack och lov, att vi i Sverige inte är där än. Erfarna domare från våra högsta domstolar har särskilt goda kunskaper om tekniska aspekter av lagstiftning. Lagrådets viktiga funktioner är inskrivna i grundlagen. Lagrådets ledamöter, anser jag, är inte i samma situation som andra experter i samhällsvetenskap. Vilken vikt ska tillmätas ett yttrande från Lagrådet om att ett lagförslag troligen inte kommer att uppnå det påstådda syftet med lagstiftningen? Det rör sig här om en prognos. Ur ett perspektiv är det därför helt rimligt att regeringen kan göra en annan bedömning. Regeringen kan mycket väl ha tillgång till ett annat empirisk underlag än Lagrådet. Jag anser dock inte att det räcker med att regeringen försvarar ett sådant agerande enbart med hänsyn till att det föreligger ett tillkännagivande i frågan från Riksdagen. I stället tycker jag att det måste finnas någon slags empirisk material. Högsta domstolen och Migrationsöverdomstolen anser att det måste bli mycket allvarliga brister i beredning, som påverkar rättssäkerheten, innan domstolarna ska lagpröva. Detta är förståeligt, i linje med svensk ”politisk konstitutionalism” och även i linje med maktdelningsläran. Även i ett land som Tyskland, med en mäktig författningsdomstol, är bristande beredning en ovanlig grund för lagprövning. Men om regeringen går vidare med ett lagförslag, trots tung kritik från Lagrådet på att förslaget inte kommer att lösa problemet, anser jag att någon slags uppföljning bör ske, exempelvis en utvärdering av lagens utfall efter några år. Det är dock svårt att se att Riksdagen (oavsett vad det står i RF 4:8), eller en myndighet under regeringen, är intresserad av att göra en sådan uppföljning. Det verkar hamna hos akademien att göra något åt saken.s. 24