Torbjörn Ingvarsson, ”Spel och osedliga avtal”. 1 0 Ibid., s. 757. 11 Michael Walzer, Interpretation and Social Criticism (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987), s. 29. 12 Se, förutom Interpretation and Social Criticism, även Walzers The Company of Critics: Social Criticism and Political Commitment in the Twentieth Century (New York: Basic Books, 1988 [2002]) och Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad (Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1994). Det kan även noteras att Walzers metod bär tydliga likheter med John Rawls välkända — och mer accepterade — reflektiva ekvilibrium (se t.ex. Marcus Agnafors, ”Reassessing Walzer’s Social Criticism”, Philosophy and Social Criticism 38:9 (2012), s. 917–937. 13 Karl Marx, Kapitalet: första boken (Lund: Arkiv Förlag, 2013 [1867]). Se framför allt bokens första kapitel. 14 Se t.ex. Margaret Radin, Contested Commodities: The Trouble with Trade in Sex, Children, Body Parts and Other Things (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996); Michael Sandel, Vad som inte kan köpas för pengar. Marknadens moraliska gränser (Göteborg: Daidalos, 2014 [2012]); Elizabeth Anderson, Value in Ethics and Economics (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1993) och Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality (New York: Basic Books, 1983). För ett försvar av marknader med inga eller få gränser, se t.ex. Jason Brennan och Peter M. Jaworski, Markets without Limits: Moral Virtues and Commercial Interests (New York: Routledge, 2016). 15 Se t.ex. World Values Survey (www.worldvaulessurvey.org, wave 2015). 1 6 För en utläggning av rättsfallet, se Jan Kleineman, ”Allmänna principer för ogiltighetspåföljdens inträde”, JT 1997–98 s. 808–813. 17 Notera att ”syfte” här inte avser tolkningsdesiderata (åsyftat innehåll), utan vilka effekter och vilken användning av avtalet som sådant som avsågs (avtalets syfte). 18 Jämför även med resonemangen i RH 2018:44 och NJA 1989 s. 768. 1 9 Som Westberg noterar, så verkar HD behandla ogiltighetsfrågan delvis utifrån vilka rättsverkningar som skulle uppkomma eller försvinna; i det tidigare NJA 1997 s. 93 förefaller HD anta att ogiltighetsfrågan skulle behandlas separat från frågan om rättsverkningar (”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 283). 20 Jmf. även mål T 330-98 (Malmö tingsrätt) vilket rörde äktenskapsmäkleri och som finns utförligt beskrivet i Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 273-276. 2 1 Se t.ex. RH 2004:41, NJA 2004 s. 682, RH 2007:78, NJA 2008 s. 861 och 2 2 I prop. 1975/76:81, s. 34, anges en mer pragmatisk hållning rörande den föreslagna 36 § avtalslagen: ”Å ena sidan är det viktigt att vägledande principer utbildas [för fall där en klausul eller ett helt avtal ska lämnas utan avseende]. Generalklausulen kan då spela en roll utan att de fall där dess tillämpning ifrågasätts regelmässigt går till domstol.” 2 3 Kategorierna kommer i praktiken ofta att överlappa varandra. Den strikta åtskillnaden görs här främst av analytiska skäl. 2 4 Det ska påpekas att i verkligheten är liknande fall sällan något problem eftersom man enligt praxis inte anses kunna samtycka till misshandel annat än i mycket speciella fall (boxningsmatcher och kirurgiska operationer torde vara de vanligaste exemplen). 25 Notera att om det bara rört sig om ett avtal om att X ska förföra W, utan att en stor summa pengar kommer behövande tillgodo, så hade situationen varit en annan och avtalet hade istället hamnat i kategori A och/eller B. 2 6 Svensson, Avtalsfrihet och rättvisa, s. 484. Svensson menar att den normativa måttstocken bör bestå av en ”fyllig teori om det goda”, alternativt en ”svag paternalism”. Med den förra teorin får förstås en rawlsianskt inspirerad teori om det goda. Svensson utlägger dock inte själv hur en sådan teori skulle se ut i praktiken. 27 Med ”rättigheter” avses det som rimligen kan krävas oberoende av andras krav och situation. ”Intressen” har en svagare normativ grund: ett intresse utgör inte alltid ett legitimt krav, även om det bör beaktas. Man kan naturligtvis diskutera exakta definitioner, men det ovan sagda torde vara tillräckligt för att ge läsaren en adekvat förståelse. 28 För teorier om en ”tunn” och minimalistisk rättighetsstandard, se t.ex. James Griffin, On Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 2008); Michael Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry (Princeton: Princeton University Press, 2000); John Rawls, The Law of Peoples — with “The Idea of Public Reason Revisited.” (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999); Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, 2nd ed. (Princeton: Princeton University Press, 1996); Michael Walzer, Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad (Notre Dame, IN: University of Notre Dame Press, 1994). 29 John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Erin Kelly (red.) (Harvard, Mass.: Harvard University Press, 2001), s. 28. 3 0 Äktenskapets värde och samhälleliga betydelse är naturligtvis också något som är i förändring, varför exemplet ska ses som främst pedagogiskt. 31 Jmf. t.ex. Norman Daniels, ”Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics”, Journal of Philosophy 76:5 (1979), s. 256–282; Bo Petersson, ”Wide Reflective Equilibrium and the Justification of Moral Theory”, i Wibren Van der Burg och Theodoor van Willigenburg (red.) Reflective Equilibrium: Essays in Honour of Robert Heeger (Dordrecht: Kluwer Academic, 1998), s. 127–134; John Rawls, A Theory of Justice, 2 utg. (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999 [1971]); John Rawls, ”The Independence of Moral Theory”, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association 48 (1974–1975), s. 5–22; John Rawls, Political Liberalism, 2 utg. (New York: Columbia University Press, 1996 [1993]). 3 2 Exemplet är en version av det så kallade ”ölavtalet” (https://olavtalet.se, hämtad 2019-05-31). 3 3 Exemplet är fritt konstruerat utifrån Svenssons utläggning om den märkliga sysselsättning som kallas ”dvärgkastning” (Avtalsfrihet och rättvisa, s. 489-491). Notera att några arbetsrättsliga hänsyn inte inkluderats i det hypotetiska exemplet. 34 Jmf. Rawls, A Theory of Justice, 386 ff. 35 Kopplingen mellan pactum turpe och bestämmanderätten över den egna kroppen noteras även av Ingvarsson, ”Ogiltighet och moralens eviga återkomst”, s. 299 f. 3 6 Den mest välkända utläggningen återfinns i Sandel, Vad som inte kan köpas för pengar. Se även Anderson, Value in Ethics and Economics, och Walzer, Spheres of Justice, för liknande resonemang. 37 Uri Gneezy och Aldo Rustichini, ”A Fine Is a Price”, Journal of Legal Studies 29 (2000), s. 1-17. Ett mer intrikat men oroande exempel är pengars inverkan på moraliska bedömningar; se t.ex. Armin Falk och Nora Szech, ”Morals and Markets”, Science 340:6133 (2013), s. 707-711. 3 8 Som ett skiljaktigt hovrättsråd påpekade, så är synen på äktenskap och skilsmässa stadd i förändring, varpå fallet inte utgör ett entydigt exempel på (II). 39 Jmf. Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, som talar om ”[…] avtal som är klart oförenliga med eller hotar att underminera de fundamentala värden som rättsordningen bygger på eller främjar”. (s. 272) 4 0 Jmf. NJA 2008 s. 861 och NJA 2002 s. 322. 41 Se t.ex. Sporrong and Lönnroth v. Sweden, (7151/75; 7152/75 ECHR 1982). 42 Jmf. Ingvarsson, ”Pengar luktar inte”, s. 1026 ff. 4 3 Se t.ex. De Bruin v. the Netherlands (9765/09 ECHR 2009), § 54, och Károly Nagy v. Hungary, (56665/09 ECHR 2017). 44 Se Ingvarsson, ”Spel och osedliga avtal”, SvJT 2004 s. 750–758, på s. 742–743, för en mer ingående diskussion. 4 5 Se t.ex. Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 271. 46 Se t.ex. Ramberg, ”Avtal om abort — Pactum turpe?” 4 7 Se t.ex. Torbjörn Ingvarsson, ”Ogiltighet och moralens eviga återkomst”, i Mats Bryde Andersen, Johan Bärlund, Boel Flodgren och Johan Giertsen (red.), Aftaloven 100 år. Baggrund, status, udfodringer, fremtid (Köpenhamn: DJØF Publishing, 2015), s. 279–304, på s. 281. 48 Möjligheten att via 36 § ogiltigförklara ett avtal i sin helhet framgår tydligt av prop. 1975/76:81, s. 35. 49 Se t.ex. prop. 1975/76:81, s. 34. Vad den moraliska otillbörligheten kan tänkas bestå i sägs dock inget om. 50 Jmf. Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 272.
Hänvisas från p. 3 (s. 957)
1.Flera jurister och rättsvetare har ifrågasatt relevansens av pactum turpe i en modern, svensk rättsordning. Bland kritikerna återfinns Christina Ramberg. Hon menar att pactum turpe inte är ett gångbart rättsinstitut eftersom det inte finns någon entydig samhällsmoral att utgå från. Det kan dock ifrågasättas om den moraliska pluralismen är så genomgående som Ramberg hävdar. Ramberg har helt rätt då hon skriver att normer kring abort är under förändring — frågor kring sexualitet och reproduktion är typiskt sett kontroversiella och föränderliga. Men förekomsten av fall där olika moraliska (och, får vi anta, lika rationella) uppfattningar kommer i konflikt betyder inte att all moral i samhället är ifrågasatt på ett sådant genomgripande sätt att det saknas något som kan betecknas som just samhällsmoral.s. 957
2.Låt säga att X, som råkar vara gravid, avtalar med Y om att hon ska genomgå en abort om fostret är en flicka; detta i utbyte mot en rejäl summa pengar. Även många som skulle acceptera ett avtal om abort, rätt och slätt, börjar sannolikt tveka när ett misogynt element förs in i ekvationen. Vill man spetsa till det ytterligare kan vi tänka oss Z, X:s rasistiske far, som avtalar med dottern att hon ska genomgå en abort om fadern till ett eventuellt foster är mörkhyad. Här torde finnas en än bredare och djupare moralisk konsensus mellan rationella parter.s. 957
3.Även Torbjörn Ingvarsson förordar pactum turpes snara avskaffande. Argumentationen är i huvudsak densamma som hos Ramberg, men Ingvarsson tar även upp frågan om hur innehållet i ”goda seder” skulle kunna identifieras. Någon slags enkätundersökning förs på tal men avfärdas eftersom allmänhetens uppfattning sällan anses utgöra en god grund för lagstiftning. Dessutom sägs att ”[s]om grund för en så ingripande följd som ogiltighet krävs uppenbart en mer stabil grund än tillfälliga opinioner”. Enkätundersökningar och dylika instrument för att identifiera samhällsmoral resulterar dock i det som filosofen Michael Walzer kallar för ytliga tolkningar; tolkningar som bygger på uttryckta åsikter snarare än djupt förankrade attityder. Att uttryckta åsikter inte så sällan saknar genklang i de värderingar människor bekänner sig till och ofta uppvisar innebär att ett sökande efter samhällsmoral måste ske på ett djupare historiskt och sociologiskt plan. Walzer föreslår — och enligt min mening helt rimligt — att ett sådant sökande förutsätter en tolkning av samhället i stort; både dess nuvarande och dess historiska uttryck.s. 957
4.Enligt både Ramberg och Ingvarsson har uppfattningar om vad som är moraliskt eller omoraliskt en allt mindre roll att spela i rättsordningen. Man bör dock förhålla sig skeptisk till en sådan hållning. Det är snarare rimligt att rättssystemet kan förvänta sig fler och mer intrikata fall där domstolens auktoritet påkallas för att avgöra tvister med tvivelaktigt innehåll. Två anledningar ska framhävas här.s. 958
5.För det första pågår en generell kommodifieringsprocess i samhället. Begreppet ”kommodifiering” förknippas vanligen med Marx och avser den process genom vilka olika fenomen går från att främst ha ett bruksvärde (det värde som ett fenomen har i kraft av dess nytta) till att ha ett bytesvärde (det värde av x som kan sägas vara ekvivalent med värdet av y). Marx knyter begreppet till kapitalismens utbredning: profithungern får konsekvensen att allt fler och nya marknader skapas; att fenomen som tidigare inte varit föremål för vinstdrivande handel görs till handelsvaror. En sådan växande marknad kan tänkas stöta på patrull i form av moraliska gränser. Flera filosofer har försökt klargöra och systematisera de gränser som oftast tillskrivs den fria marknaden. Det kan diskuteras exakt var en ”gräns” ska dras, men poängen är att ju mer en marknad breder ut sig, ju fler fenomen som kommodifieras, desto fler sammanstötningar med dess moraliska gränser kan komma att ske och rättsordningens uppmärksamhet påkallas.s. 958
6.En ytterligare anledning att förvänta sig en ökad tillströmning av potentiella pactum turpe-fall är tendensen till förskjutning mot en alltmer individ- och äganderättsfokuserad samhällsdiskurs. Det innebär i korthet att medborgare i större utsträckning anser sig vara fria och ha rätt att förfoga över sin person, sin kropp och sina ägodelar. En sådan individualism betyder inte nödvändigtvis att det därmed saknas en samhällsmoral eller att moralen utgörs av en långtgående relativism. Det är ett inte orimligt antagande att en långtgående individualism hör till de ytliga snarare än till de djupa moraliska övertygelserna. Det individ- och äganderättsfokuserade perspektivet är snarare en diskurs som krockar med just en underliggande och mindre individualistisk moral. Naturligtvis kan den individ- och äganderättsfokuserade strömningen slutligen komma att genomsyra samhället till den grad att något samhälleligt ethos mot vilket pactum turpe kan ta spjärn inte längre existerar. Där är vi inte än, om vi nu någonsin skulle komma dithän. Just fasen mellan total individualism och kompakt kollektivism — där vi sannolikt är nu — torde snarare vara den period där konfliktbenägenheten är som störst och ett tydliggörande av pactum turpes funktion och gränser torde vara mest relevant.s. 959
7.Kommodifieringstendenserna och en allt starkare fri- och äganderättscentrerad diskurs pekar mot att vi inte kommer att se en minskning av potentiella pactum turpe-fall, utan tvärtom en ökning. Ett avfärdande av pactum turpe som en rättsfigur med avtagande relevans verkar således vara förhastat.s. 959