1.Som antytts ovan har vi i svensk rättstillämpning erfarit liknande synsätt som det nyss anförda brittiska exemplet, vilka har begränsat tillämpningen av Konventionen. Vissa av dessa inskränkningar spökar alltjämt idag och kan komma att leda till framtida rättsförluster för enskilda.s. 947
2.Ett typexempel rör den i Konventionen genomgripande proportionalitetsprincipen, vilken således kan aktualiseras lite varstans i rättsordningen. Den har ignorerats allt för ofta i den svenska rättstillämpningen, även när den med noga underbyggda argument har åberopats av part. Ibland har den förbigåtts med argument som att lagstiftaren redan har gjort ett proportionalitetstest etc., ofta uttryckta i förarbeten utan koppling till konkreta omständigheter i enskilda fall. Proportionalitetsprövningar avgörs nästan alltid med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Det synes som HD har försökt komma tillrätta med detta problem genom det utmärkta och välkomna avgörandet i NJA 2018 s. 753 (nedan Proportionalitetsfallet, även om HD döpt det till Parkfastighetsmålet). HD uttalade där att proportionalitetsbedömningen måste få genomslag i varje enskilt fall. Detta synsätt skiljer sig således från synsättet lite längre tillbaka i tiden. HD talar i Proportionalitetsfallet även om hur bedömningen ska göras. Bland annat uttalas att det minst ingripande alternativet för den enskilde ska användas, med vilket det allmänna uppnår i princip samma resultat. HD:s avgörande måste anses vara mycket tydligt med ett högt prejudikatvärde, men fråga är vilket genomslag det fått.s. 947
3.Det finns exempel på att vad HD uttalade i Proportionalitetsfallet har ignorerats i andra domstolsinstanser, trots att det har åberopats av part. Exempelvis har det i mål som rört utökat strandskydd på senare tid av parter hävdats att skyddet varit onödig, och att det byggförbud som följer med sådant skydd därför varit oproportionerligt. Proportionalitetsfallet har åberopades. Trots detta bär domarna härom inte ett spår av någon proportionalitetsprövning i det enskilda fallet.s. 947
4.Trots beröm kan emellertid inte heller HD undgå kritik för njugghet i vissa fall. Ett exempel på konventionsrättslig njugghet utgörs av den berömda s.k. ”klart-stöd-doktrinen”. Denna aktualiserades således avseende frågan om dubbla förfaranden och dubbla straff i mål om skattetillägg och skattebrottsmål samt frågan om dess förenlighet med den grundläggande principen om ne bis in idem i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet. Fram till Europadomstolens avgörande 2009 i det s.k. Zulotukhin-fallet var Europadomstolen praxis oklar och motstridig. HD hade emellertid sedan NJA 2000 s. 622 uttalat att om den ”klara” och ”otvetydiga regleringen” med dubbla förfaranden och dubbla sanktioner ”ska sättas åsido...måste det finnas klart stöd för detta...i Europadomstolens praxis”. Trots klargöranden i Zulotukhin upprätthöll HD ”klart-stöd-doktrinen” efter 2009 i NJA 2010 s. 168. Doktrinen medförde ett kvalificerande moment för tillämpning av konventionsrätten som det saknas rättsligt stöd för i Europadomstolens praxis. Man skulle kunna hävda att detta är ett utslag av en slags aktivism från HD, emellertid i förhållande till Europadomstolens praxis, som har medfört att den nationella tillämpningen av konventionsbestämmelserna har snävats in vid den nationella tillämpningen av konventionsrätten.s. 948
5.Doktrinen kom definitivt och explicit att dödas av Unionsdomstolen i Åkerberg Fransson. HD kom därefter att ”rätta sig” efter Åkerberg Fransson, vilket till slut ledde till flertalet resningar. Det är dock ingen tvekan om att upprätthållandet av doktrinen kom att leda till flertalet irreparabla rättsförluster.s. 948
6.Det finns ytterligare ett exempel ur HD:s fatabur på att lägga till kvalificerande moment som saknar stöd i Europadomstolens praxis. Ett sådant exempel avser nationell tillämpning av Konventionen i den privata sfären — vad som i Sverige och i unionsrätten brukar benämnas indirekt horisontell effekt. I konventionsrätten regleras samma fenomen genom principen om staternas s.k. positiva förpliktelser. Staterna måste vidta positiva åtgärder för att skydda enskilda från överträdelser, även av andra privata rättssubjekt. Det kan ske genom nationell lagstiftning eller — om sådan inte finns — genom att domstolar tillämpar konventionsbestämmelserna direkt eller fördragskonformt. Ett tydligt exempel som bekräftar domstolars skyldighet att nationellt skydda enskilda från konventionsöverträdelser i den privata sfären är Carolina von Hannover mot Tyskland (1). Prinsessan Caroline av Monaco förde talan vid tyska domstolar för att hindra fortsatt publicering, i privatägda medier, av fotografier som hon ansåg kränka hennes rätt till privatliv. Att den yrkade rättsföljden inte var skadestånd utan publiceringsförbud lär sakna varje betydelse. Den tyska författningsdomstolen avslog delvis yrkandena med motiveringen att prinsessan själv, i egenskap av ”offentlig person”, var tvungen att tåla publicering av fotografier av henne. Europadomstolen noterade inledningsvis i domskälen att klaganden inte klagade på statliga åtgärder och framhöll en devis som Europadomstolen har återupprepat åtskilliga gånger under de flesta bestämmelser i Konventionen, nämligen att ”although the object of [i fallet artikel 8] is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective respect for private or family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves”. Efter en detaljerad proportionalitetsbedömning fann Europadomstolen ”that the German courts did not strike a fair balance between the competing interests.” Slutsatsen som måste dras är att det ytterst måste ankomma på de nationella domstolarna att genom rättstillämpning skydda enskilda från överträdelser till följd av privata subjekts agerande samt i enlighet med den allmänna subsidiaritetsprincipen tillse att en överträdelse upphör om den alltjämt pågår samt erkänna och gottgöra överträdelsen. Det finns inget som helst stöd för påståendet att överträdelser i den privata sfären undantas från förpliktelserna enligt principen. Ett undantag skulle enligt mig också strida mot den grundläggande effektivitetsprincipen.s. 948
7.Emellertid tillämpades inte Konventionen i den privata sfären av HD i NJA 2007 s. 747 (Trygg Hansa-målet). En kvinna stämde Trygg Hansa på skadestånd för överträdelse av hennes rätt till privatliv i artikel 8, efter att ha blivit frikänd från misstänkt försäkringsbedrägeri. Det var således fråga om skadestånd till följd av överträdelse i den privata sfären. Hon hade anmält whiplashskada och fått ersättning från försäkringsbolaget, som emellertid misstänkte bedrägeri. Därför smygfilmade de henne intensivt i och i närheten av hennes hemmiljö. Skadeståndsmålet i tingsrätten hissades till HD som fann att det skulle vara oförutsebart för privata subjekt att åläggas skadeståndsskyldighet för överträdelser av artikel 8 i Konventionen.s. 949
8.HD uttalade: ”...då förutsebarhet har ett centralt rättsstatligt värde, får övervägande skäl anses tala mot att en enskild skall kunna åläggas att betala skadestånd på grund av en handling eller underlåtenhet som innebär överträdelse av art. 8 Europakonventionen i fall där skadeståndsskyldighet på grund av handlingen eller underlåtenheten inte följer av gällande svensk skadeståndsrätt ens inom ramen för en fördragskonform tillämpning.”s. 950
9.Trygg Hansa-målet kom att tolkas av bland annat professor Håkan Andersson som att skadestånd aldrig kan utdömas i den privata sfären. Syftandes på HD:s dittillsvarande progressiva rättsutveckling uttalade han i en artikel i Pointlex att HD med Trygg Hansa-målet hade ”satt en tydlig och viktig gräns för denna utvidgande tendens — hit men inte längre”. Han har upprepat denna tes i sina voluminösa verk. Så synes även vissa underrätter ha tolkat Trygg Hansa-målet.s. 950
10.Det finns emellertid ytterligare fall från Europadomstolen som närmast direkt och uttryckligen talar emot ”hit men inte längre” ståndpunkten. Fallet S.B. mot Rumänien (dom den 23 september 2014, mål nr 24453/04) handlade om en kvinna som hävdade att hon lidit en patientskada till följd av en felbehandling av en privatpraktiserande tandläkare. Hon initierade ett enskilt åtal samt yrkade skadestånd. Talan ogillades i samtliga inhemska instanser. Hon anhängiggjorde en talan i Europadomstolen samt åberopade en överträdelse av artikel 8, dvs. den bestämmelse som även Trygg Hansa-målet avsåg (om än i annat hänseende).s. 950
11.Europadomstolen, som fann en kränkning av artikel 8, anförde i här relevant hänseende följande (§ 66): ”Även om klagandens klagomål avser en privatpraktiserande och inte en offentliganställd, erinrar domstolen om att de fördragsslutande staterna har positiva förpliktelser att upprätthålla och tillämpa ett i praktiken adekvat rättsligt system som möjliggör för offer att få fastställt ansvar avseende den aktuella praktikern samt att erhålla lämplig civilrättslig gottgörelse, såsom skadestånd, i lämpliga fall”. (f:s översättning. Originaltext i fotnot. Understruket här). Med skadestånd avses såväl ideellt som ekonomiskt skadestånd. Dock gör inte Europadomstolen någon distinktion mellan ren förmögenhetsskada och annan ekonomisk skada, vilket har viss betydelse för det fortsatta (se nedan om Byggnads-målet).s. 950
12.Europadomstolens uttalande rimmar — milt uttryckt — illa med ståndpunkten att skadestånd aldrig kan utgå på nationellt plan grundat på bestämmelser i Europakonventionen — utan utgör snarare en konventionsrättslig förpliktelse.s. 951
13.Den extensiva ”hit men inte längre” tolkning av Trygg Hansa-målet kom också delvis på skam genom HD:s mellandom i NJA 2015 s. 899 — det s.k. Byggnadsmålet. Ett byggbolag sattes i blockad av Sveriges Byggnadsarbetarförbund (Byggnads). Byggbolaget vägrade teckna hängavtal bl.a. med motiveringen att det tillämpades ett system med s.k. granskningsavgifter — ett system som i dess dåvarande utformning tidigare fällts av Europadomstolen i målet Evaldsson m.fl. mot Sverige. Ställföreträdaren för byggbolaget hävdade att blockaden — som ledde till byggbolagets konkurs — stred mot den negativa föreningsfriheten och egendomsskyddet i Konventionen och därför var skadeståndsgrundande. HD skulle således avgöra den principiella frågan om Byggnads som privat subjekt kunde åläggas skadestånd för den påstådda överträdelsen.s. 951
14.HD konstaterade initialt att Europakonventionen har indirekt horisontell effekt. Emellertid fann HD att det ”står klart att ett skadeståndsrättsligt ansvar för en enskild inte kan utlösas så fort ett handlande innefattar en kränkning av en rättighet enligt Europakonventionen, ... Men i linje med föreliggande rättspraxis bör ett ansvar för ren förmögenhetsskada i utomkontraktuella situationer föreligga, om det rättighetskränkande handlandet med hänsyn till omständigheterna är att anse som kvalificerat otillbörligt”. (Diskussionen avsåg såväl ideell skada som ren förmögenhetsskada. Här bortses från distinktionen, se det ovan citerade S.B. mot Rumänien).s. 951
15.Det kvalificerande momentet med att, utöver konstaterandet av en konventionsöverträdelse, kräva att den också måste innebära ett kvalificerat otillbörligt agerande fortsätter att spöka och kan i den alltjämt pågående processen leda till rättsförluster idag samt kommer sannolikt att göra så under långt tid framöver. Det kan exempelvis nämnas att tingsrätten, i Byggnadsmålets fortsättning efter att målet åter hamnat där, fann att agerandet var skadeståndsgrundande och utdömde skadestånd, men att Svea hovrätt fann att agerandet förvisso stred mot den negativa föreningsfriheten och egendomsskyddet i Europakonventionen med hänvisning till Evaldssons-fallet, men att agerandet inte var kvalificerat otillbörligt och ogillade byggbolagets talan. Företrädaren för byggbolaget ålades istället att ersätta Byggnads rättegångskostnader med 4 miljoner kronor. Målet ligger i skrivande stund i HD för beslut om prövningstillstånd ska lämnas.s. 952
16.HD skapade med Byggnadsmålet en kvalificering — som snävar in den nationella konventionstillämpningen — således utöver att det ska vara fråga om en överträdelse, inte helt olik den HD gjorde med den nu dödförklarade ”klart-stöd-doktrinen”.s. 952
17.Det sagda ska skiljas från förhållandet att Europadomstolen inte alltid dömer ut skadestånd. I vissa typsituationer anser Europadomstolen att dess uttalande om att överträdelse har skett utgör tillräcklig gottgörelse. Emellertid utdömer Europadomstolen ideellt och/eller ekonomiskt skadestånd i de flesta fall. Subsidiaritetsprincipen torde innebära att nationella domstolar bör gottgöra överträdelser med skadestånd när Europadomstolen gör så — vilket således är i majoriteten av fallen. I Evaldsson-fallet utdömde exempelvis Europadomstolen 5 000 euros i ideellt skadestånd till var och en av klagandena (de yrkade inte ekonomiskt skadestånd, eftersom de konsekvent vägrat att betala avgifterna). Nationella domstolar kan naturligtvis undantagsvis också komma fram till att ett konstaterande av en kränkning utgör en tillräcklig gottgörelse, men ett dylikt uttalande från Europadomstolen lär väga avsevärt tyngre än ett liknande uttalande av en nationell domstol. Sammanfattningsvis finns således inte något undantag från förpliktelserna enligt subsidiaritetsprincipen enbart med hänvisning till att överträdelsen skett i den privata sfären.s. 952