1.Rättsliga utgångspunkter Instansordningens princip eller instansordningsprincipen definieras inte i lagtext men anses följa av funktionsfördelningen mellan de olika rättsliga instanserna. Syftet är att tyngdpunkten i rättsskipningen ska ligga i första instans. Hovrättens främsta uppgift ska vara att kontrollera att de tingsrättsavgöranden som överklagas är riktiga och rätta till eventuella felaktigheter.s. 922
2.När hovrättens prövning blir en annan än tingsrättens uppstår frågan om målet, med hänsyn till instansordningens princip, egentligen borde prövas på nytt av tingsrätten. Hovrätten kan i en sådan situation undanröja tingsrättens avgörande och återförvisa målet dit för fortsatt behandling. Två typfall kan urskiljas. I motiven till rättegångsbalken anges att om ny, omfattande bevisning åberopas i hovrätten som lämpligen bör tas upp vid underrätten kan hovrätten undanröja underrättens dom och återförvisa målet. Högsta domstolen har i äldre praxis återförvisat dispositiva tvistemål med hänsyn till att utredningen i målet förändrats, bl.a. då ny bevisning fått åberopas sedan det framkommit att vittnen utgått från ett visst felaktigt sakförhållande eller åtalats för mened. Det andra typfallet är när högre rätt har att ta ställning till frågor som den lägre rätten inte har bedömt. En part kan ha åberopat alternativa grunder eller invändningar och genom hovrättens bedömning av målet aktualiseras en fråga som tingsrätten inte har tagit ställning till. Ett exempel som vanligen framhålls är om tingsrätten har ogillat ett skadeståndsmål utan att bedöma skadans storlek och hovrätten finner att svaranden är skadeståndsskyldig. Frågan uppstår då om hovrätten bör bedöma skadans storlek eller meddela mellandom över skadeståndsskyldigheten och återförvisa återstoden av målet för att tingsrätten ska ta ställning till skadeståndets storlek. En tredje variant är att det i överinstansen aktualiseras både ny utredning och frågor som underinstansen inte har bedömt.s. 922
3.Det finns inget direkt stöd i lag för att undanröja underrättsavgöranden och återförvisa mål utan att det förekommit rättegångsfel. Det har diskuterats om avsaknaden av lagregler leder till osäkerhet om vilka förutsättningar som gäller för undanröjande och återförvisning i de aktuella fallen och vilken betydelse som bör tillmätas parternas inställning. Det har dock ansetts att det inte finns något större behov av en reglering och att en sådan skulle bli lagtekniskt komplicerad. En restriktiv tillämpning? Welamsons uppfattning är stor restriktivitet bör iakttas vid undanröjande på annan grund än rättegångsfel. Welamson hänvisar till att bestämmelserna i rättegångsbalken som rör återförvisning, sedan en lagändring år 1989, är konstruerade som förbud mot undanröjande annat än under angivna förutsättningar.s. 923
4.I Fitgers lagkommentar till rättegångsbalken dras däremot inte samma slutsatser av 1989 års lagändring. Fitger menar dock att förutsättningarna för att undanröja och återförvisa utan att det har förekommit något rättegångsfel som inverkat på målets utgång måste vara mer begränsade än förutsättningarna för att fatta samma beslut i en situation som faller in under 50 kap. 28 § rättegångsbalken och att förutsättningarna för att i ett sådant fall undanröja underrättens avgörande är betydligt mindre i hovrätten än i Högsta domstolen.s. 923
5.Ekelöf tycks inte göra samma restriktiva tolkning av förutsättningarna för att lägga instansordningens princip till grund för undanröjande och återförvisande. Ekelöf anger i sammanhanget endast att hovrätten efter eget skön avgör om tingsrättens dom bör ändras eller om målet bör undanröjas och återförvisas för förnyad handläggning.s. 924
6.Rättsfallet NJA 1996 s. 676 ger visst stöd för tolkningen att hovrätten bör inta en restriktiv hållning i fråga om undanröjande och återförvisning på annan grund än rättegångsfel. Hovrätten hade ansett att det endast med betydande inslag av osäkerhet kunde utläsas vilka omständigheter parterna åberopat till stöd för sin talan i tingsrätten och återförvisat målet till tingsrätten eftersom det inte blivit handlagt på lämpligt sätt. Högsta domstolen uttalade att en hovrätt har en viss befogenhet att utan lagstöd undanröja en tingsrättsdom på annan grund än rättegångsfel och att denna befogenhet bör utövas med stor restriktivitet. Högsta domstolen ansåg att hovrättens återförvisande av målet kunde ifrågasättas men fann att hovrättens rättstillämpning inte var uppenbart oriktigt. Intresseavvägning Oavsett vilka slutsatser som dras om i vad mån hovrätten ska tillämpa instansordningens princip restriktivt bör en intresseavvägning göras innan hovrätten beslutar i fråga om eventuell återförvisning. Parternas intresse av att målets avgörande inte fördröjs och av att begränsa kostnaderna förenade med en rättslig process kan vägas mot att det av rättssäkerhetshänsyn anses motiverat att alla relevanta frågor bedöms i minst två instanser och hovrättens funktion i instansordningen. Som skäl för återförvisning har även anförts att det kan vara mindre kostsamt att ta upp ny bevisning i tingsrätten och att hänsyn får tas till överinstansernas arbetsbelastning. Welamson har uttalat att det knappast är möjligt att ge några mer preciserade riktlinjer för avvägningen av de olika synpunkter som talar för och emot undanröjande och återförvisning. Ekelöf har å andra sidan framhållit att situationen kan bedömas på olika sätt om det är fråga om att omfattande ny bevisning ska tas upp eller att tingsrätten saknat anledning att i domen uttala sig i viss fråga. Ekelöf har vidare anfört att om den fråga som hovrätten har att bedöma är en rättsfråga, eller en förhållandevis enkel fråga, så saknas i regel skäl att återförvisa målet.s. 924