1.Som framgått har det inom ramen för förhandsavgöranden av EU-domstolen ägt rum en omfattande rättsutveckling när det gäller avtalsvillkorsdirektivet. Det är endast ett urval av domstolens många avgöranden som kunnat behandlas i denna artikel. Härigenom har det skett en betydande harmonisering av rättsläget när det gäller standardvillkor i konsumentavtal. Ett gemensamt, karakteristiskt drag för avgörandena är att de präglas av en markant konsumentvänlighet. EU-domstolen utgår från att konsumenten är den underlägsna, skyddsbehövande parten i avtalsförhållandet. Synsättet kan numera även hämta stöd i bl.a. EU:s rättighetsstadga, vars artikel 38 slår fast att en hög nivå i fråga om konsumentskydd ska tryggas i unionens politik.s. 697
2.Det har också framgått att denna rättsutveckling hittills har varit förvånansvärt obeaktad i Sverige. Det gäller såväl domstolarna som den juridiska doktrinen och rättslivet i övrigt. Man har i huvudsak hållit fast vid de överväganden som gjordes när det då nya direktivet genomfördes för ca 25 år sedan. Inget av de många mål där nationell domstol har begärt förhandsavgörande om tolkningen av direktivet har härrört från Sverige. Såvitt jag har kunnat finna är läget ungefär likartat i övriga nordiska länder.s. 697
3.I avsnitt 2 i denna artikel har oklarhetsregeln i 10 § AVLK behandlats i ljuset av direktivets krav i artikel 5 på klara och begripliga avtalsvillkor och tillämpning av den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen. Vad som särskilt framstår som betydelsefullt är att direktivets tolkningsregel såsom den har utvecklats i unionsrätten inte endast, eller ens i första hand, rör tolkningen av enstaka uttryck och klausuler i en avtalstext utan ställer krav på att avtalsvillkoren ska vara tydliga och tillgängliga (transparenta) för konsumenten innan avtal ingås. Det ska vara fullt möjligt för en genomsnittskonsument att sätta sig in i vad villkoren innebär före avtalsslutet. Som framgått har direktivets artikel 5 genomförts ofullständigt i 10 § AVLK. Bestämmelsen ska dock tolkas och tillämpas direktivkonformt i linje med EU-domstolens praxis. Det innebär att den bör ges en mer aktiv tillämpning i svensk rättspraxis i linje med unionsrättens krav än vad som hittills synes ha varit fallet. Den kan som nämnt också fungera som ett komplement till de specifika regler om informationsskyldighet som ofta möter i annan konsumentlagstiftning.s. 697
4.När det gäller förbud mot användning av oskäliga standardvillkor i konsumentavtal har Konsumentverket/KO sedan länge kunnat bedriva en framgångsrik sanerande verksamhet med stöd av avtalsvillkorslagens marknadsrättsliga regler och Marknadsdomstolens rikhaltiga praxis. Det hindrar dock inte att det fortfarande kan förekomma oskäliga standardvillkor i konsumentavtal, kanske särskilt när det gäller nyare branscher och typer av affärsupplägg. Det är dock ganska ont om rättspraxis, där sådana frågor har prövats enligt 36 § avtalslagen.s. 697
5.Såsom framgått har EU-domstolen mycket tydligt slagit fast att oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal inte får jämkas. De ska betraktas som ogiltiga. Avtalet förutsätts normalt förbli gällande utan det oskäliga villkoret, som dock får ersättas med vad som gäller enligt dispositiv rätt. Ståndpunkten har stöd i utformningen av artikel 6.1 i direktivet (oskäliga villkor är inte bindande) men torde också förklaras av att jämkning av nordisk modell inte är en allmänt känd rättsföljd i andra europeiska rättsordningar. I Banco Español de Crédito (se 4.1) motiverade EUdomstolen sin ståndpunkt att oskäliga villkor inte får ändras med konsumentskyddsskäl: reglernas avskräckande effekt skulle motverkas om ett oskäligt villkor inte faller bort utan det skulle räcka med att det justeras. Det är i och för sig riktigt att en regel där ogiltighet är enda alternativet till att ett oskäligt villkor förblir gällande kan vara en för konsumenterna gynnsammare regel än en jämkning av ett oskäligt avtalsvillkor så att villkoret hamnar ”under oskälighetsgränsen”.s. 698
6.Likväl måste enligt min mening denna rättsutveckling beklagas såsom väl rigorös eftersom jämkning är en mer flexibel rättsföljd än ogiltighet. Det kan i många lägen framstå som onyanserat att bara kunna välja mellan att godta ett standardvillkor som skäligt eller åsidosätta det helt såsom oskäligt. När det som t.ex. i det ovannämnda fallet NJA 2017 s. 113 gäller standardvillkor i konsumentavtal om ansvarsbegränsning torde det sagda medföra, om villkoret bedöms vara oskäligt, att villkoret ska ersättas av fullt skadeståndsansvar enligt dispositiv rätt. Det skulle inte stå öppet att jämka ansvarsbegränsningen så att näringsidkaren blir ansvarig med ett högre, men dock begränsat belopp. Detta skulle i vissa lägen kunna tänkas leda till att domstolarna stannar för en mer restriktiv bedömning av den grundläggande frågan om ett villkor är oskäligt.s. 698
7.Någon realistisk möjlighet att ändra det fastlagda europeiska rättsläget torde dock inte finnas utan som sagts ovan har vi att anpassa det svenska rättsläget till unionsrättens strängare linje och i fortsättningen respektera jämkningsförbudet såvitt gäller standardvillkor i konsumentavtal. Här kan noteras att man vid genomförandet av avtalsvillkorsdirektivet införde två särskilda lagbestämmelser som direkt utgår från att oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal ska jämkas. Det gäller 36 § avtalslagen sista stycket och 11 § tredje stycket AVLK. Rättsutvecklingen har gjort att bestämmelserna har en missvisande utformning och en lagändring förefaller vara påkallad.s. 698
8.Avslutningsvis aktualiserar rättsutvecklingen förhållandet mellan dold och öppen kontroll av friskrivningsklausuler och andra restriktiva standardvillkor i konsumentavtal. HD förde i NJA 2017 s. 113 ett resonemang om förhållandet mellan dold och öppen kontroll av friskrivningsklausuler och uttalade en tydlig preferens för öppen kontroll på grundval av generalklausulen i 36 § avtalslagen. När svensk rätt går över till att följa unionsrättens syn på jämkning ter det sig emellertid välbetänkt för konsumentavtalens del att behålla möjligheterna enligt etablerad rättspraxis att i vissa lägen undvika en oskälighetsprövning genom att i stället tillämpa dold kontroll av betungande villkor i form av förhöjd avtalströskel, restriktiv tolkning och utnyttjande av oklarhetsregeln.s. 698