1.4.1 Utvecklingen i EU-domstolens praxis Om en domstol bedömer ett villkor i ett konsumentavtal vara oskäligt enligt 36 § avtalslagen gäller som bekant att villkoret får jämkas eller lämnas utan avseende. Det kompletteras av ett par bestämmelser i 11 § AVLK som knyter an till direktivet. Dessa är utformade så att de utgår från att ett oskäligt villkor kan jämkas (se vidare avsnitt 5). Domstolarna har här getts stor rörelsefrihet och i praktiken torde jämkning betraktas som huvudalternativet och alltså vara betydligt vanligare än att ett oskäligt villkor lämnas utan avseende, dvs. behandlas som ogiltigt. Det hänger säkerligen samman med att jämkning är en betydligt smidigare rättsföljd, som tillåter jämkning ”även i annat hänseende”, dvs. jämkning av klausuler som i och för sig inte bedöms vara oskäliga för att nå ett balanserat resultat.s. 693
2.Vid genomförandet av avtalsvillkorsdirektivet var man i Sverige och övriga Norden angelägen om att behålla denna ordning. Den utveckling som skett i EU-domstolens praxis har dock gjort denna syn på jämkning av oskäliga standardvillkor i konsumentavtal ohållbar. Utgångspunkten är regeln i artikel 6.1 i direktivet. Enligt den ska medlemsstaterna föreskriva att oskäliga villkor inte är bindande för konsumenten och att avtalet ska förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.s. 693
3.Ett grundläggande avgörande är mål C-618/10, Banco Español de Crédito, som gällde ett avtal om konsumentkredit där dröjsmålsräntan utgjorde 29 procent. Den spanska domstolen frågade bl.a. om detta villkor kunde jämkas. EU-domstolen svarade att artikel 6.1 inte ger nationell domstol behörighet att ändra innehållet i ett oskäligt villkor utan domstolen ska helt enkelt underlåta att tillämpa villkoret gentemot konsumenten. Det motiverade domstolen med preventionsintresset och konsumentens underlägsenhet i avtalsförhållandet. EU-domstolen anförde i punkt 69: För det fall en nationell domstol skulle ha möjlighet att ändra innehållet i oskäliga villkor i [konsument]avtal kunde detta … äventyra förverkligandet av det långsiktiga syftet med artikel 7…. En sådan möjlighet skulle nämligen motverka den avskräckande effekt det har på näringsidkarna att sådana oskäliga villkor helt enkelt inte kan tillämpas gentemot konsumenterna,… eftersom näringsidkarna skulle vara benägna att använda villkoren med vetskap om att även om de skulle ogiltigförklaras så skulle den nationella domstolen kunna utfylla avtalet i nödvändig utsträckning på ett sådant sätt att deras intressen tillvaratogs. Hur nationell domstol kan förfara har klarlagts närmare i mål C-26/ 13, Kásler, som redan berörts i avsnitt 2.2 i samband med direktivets tolkningsregel. EU-domstolen framhöll i punkt 82 och 83 att när ett oskäligt villkor sätts åt sidan som ogiltigt kan det bytas ut mot en utfyllnadsregel i nationell rätt, dvs. mot vad som gäller enligt dispositiv rätt, i syfte att uppnå en verklig jämvikt i avtalet så att parterna blir jämbördiga. Domstolen tillade att om det inte vore möjligt utan hela avtalet blev ogiltigt, skulle konsumenten kunna drabbas av mycket negativa konsekvenser. Ett oskäligt räntevillkor kan alltså ersättas med lagstadgad ränta eller marknadsränta. Den nationella domstolen har emellertid också möjlighet att förklara avtalet ogiltigt i sin helhet om det leder till ett bättre skydd för konsumenten.s. 693
4.Skillnaden mot svenskt synsätt framgår också tydligt av mål C-488/ 11, Brusse, som gällde avtal om hyra av en bostadslägenhet på standardvillkor. Enligt avtalet skulle hyresgästen vid dröjsmål med hyresbetalning betala ett vite om 25 euro per dag. I målet, som gällde krav på obetalad hyra, stod dröjsmålsvitet för ca halva fordran. En holländsk domstol frågade EU-domstolen om vitet kunde jämkas och hänvisade till att viten kan jämkas enligt ett stadgande i holländska civillagen. EUdomstolen svarade med hänvisning till domen i Banco Español de Crédito att om vitesklausulen bedömdes oskälig fick vitet inte jämkas utan den nationella domstolen skulle underlåta att tillämpa klausulen (punkt 60).s. 694
5.Den närmare innebörden av det sistnämnda framgår av det 2016 avgjorda målet C-154/15 m.fl., Naranjo, där EU-domstolen dömde i stor kammare. Fallet gällde konsumentavtal om hypotekslån, där det fanns villkor om räntegolv. EU-domstolen framhöll att ett avtalsvillkor, som befinns vara oskäligt, inte får ändras utan ”i princip ska anses inte ha existerat”. Det innebär att villkoret inte kan ha någon verkan gentemot konsumenten och att dennas rättsliga och faktiska situation ska återställas till den situation som konsumenten hade befunnit sig i om villkoret inte hade förelegat (punkt 61). Det är alltså fråga om ogiltighet ex tunc.s. 694
6.I korthet innebär det sagda att det inte är tillåtet att jämka ett oskäligt villkor så att det blir skäligt eller att ersätta villkoret med ett annat villkor som bedöms vara skäligt. Det oskäliga villkoret får alltså inte ändras; det ska lämnas utan avseende och är ogiltigt. Den nationella domstolen kan dock ersätta det oskäliga villkoret med vad som gäller enligt en utfyllnadsregel i nationell rätt, dvs. dispositiv rätt, och därigenom ge avtalet jämvikt och undvika för konsumenten ogynnsamma konsekvenser av att hela avtalet blir ogiltigt. På detta sätt vill man främja att direktivet har ett effektivt genomslag. Kunde nationell domstol ändra innehållet i oskäliga villkor, skulle det motverka den avskräckande effekt som det antas ha på näringsidkarna att oskäliga villkor inte kan tillämpas.s. 695
7.Direktivet är strängt också såtillvida att man vid bedömningen av frågan om ett avtalsvillkor ska anses oskäligt inte får beakta omständigheter, som inträffat efter avtalets ingående och som skulle medföra att villkoret blev att anse som skäligt (motsatsslut från artikel 4.l). Ett från början oskäligt villkor kan alltså inte delvis ”räddas” genom åtgärder som näringsidkaren vidtar senare, t.ex. genom att frånfalla villkoret till viss del. Det har föranlett en särskild regel om saken i 11 § andra stycket AVLK.s. 695
8.Sammanfattningsvis gäller alltså enligt unionsrätten att oskäliga standardvillkor i konsumentavtal ska lämnas utan avseende, dvs. betraktas som ogiltiga. De får inte jämkas. Avtalet förblir normalt gällande utan det oskäliga villkoret. Det får dock ersättas med vad som gäller enligt dispositiv rätt. Det är också möjligt att ogiltigförklara hela avtalet. Ett viktigt skäl till att EU-domstolen stannat för denna tolkning av direktivet är sannolikt att de flesta rättsordningar i Europa torde stå främmande för den allsidiga prövning som utmärker den nordiska jämkningsmodellen. 4.2 Det svenska rättsläget I Sverige och övriga Norden har vi utgått från att oskäliga standardvillkor i konsumentavtal kan jämkas enligt 36 § avtalslagen så att de blir skäliga; det är ju så som vår generalklausul i första hand är uppbyggd och hittills har tillämpats. I rättspraxis finns anledning att särskilt stanna inför HD:s färska avgörande NJA 2017 s. 113 angående ett konsumentavtal om överlåtelsebesiktning.s. 695
9.En privatperson, som ägde en villa, hade inför försäljning av villan träffat avtal med ett företag om en överlåtelsebesiktning. Avtalet och dess rättigheter och skyldigheter övertogs av köparna av villan, två privatpersoner. Avtalsvillkoren för besiktningen följde ett inom branschen utarbetat standardavtal. Villkoren begränsade ansvaret för fel vid besiktningens utförande till 15 prisbasbelopp, dvs. 636 000 kr. Köparna förde talan mot besiktningsföretaget och gjorde gällande att olika allvarliga fel inte hade tagits upp i besiktningsutlåtandet och att företaget handlat grovt vårdslöst, alternativt vårdslöst samt yrkade skadestånd med drygt 1,9 miljoner kr. Målet gällde således ett standardvillkor om ansvarsbegränsning i ett konsumentavtal. HD behandlade i domskälen ingående den rättsliga kontrollen av ansvarsbegränsningar i konsumentförhållanden och gick in i en bedömning av frågan om ansvarsbegränsningen borde jämkas så att besiktningsföretaget blev betalningsskyldigt med ett högre belopp. HD stannade dock för att avtalet inte borde jämkas.s. 696
10.HD berörde i de utförliga domskälen inte den praxis enligt avtalsvillkorsdirektivet som här har behandlats och EU-domstolens ståndpunkt att standardvillkor i konsumentavtal inte får jämkas. Det framgår av HD:s domskäl att domstolen ansett en sådan jämkning vara fullt möjlig, ehuru domstolen stannade för att inte jämka i det aktuella fallet.s. 696
11.En sådan tillämpning strider dock som framgått mot avtalsvillkorsdirektivet som det tolkas i EU-domstolens fasta praxis. Det är en rättsutveckling som man i och för sig inte förutsåg i Sverige och Norden när direktivet genomfördes 1994. Här som eljest är dock domstolarna skyldiga att tillämpa unionsrätten direktivkonformt. Man kan konstatera att det nya rättsläget ännu inte har slagit igenom i svensk rättspraxis och juridisk doktrin och att det kan vara förenat med nackdelar, men jag kan inte se annat än att vi har att anpassa oss till unionsrättens strängare linje och i fortsättningen respektera jämkningsförbudet vid tillämpning av 36 § avtalslagen såvitt gäller standardvillkor i konsumentavtal.s. 696