Se t.ex. SCC:s skiljedomsregler § 42.1. I NJA 2009 s. 128 hade en skiljedom klandrats bland annat grundat på att skiljedomen i stor utsträckning saknat domskäl, vilket krävdes enligt det regelverk som gällde för förfarandet (SCC-reglerna). Klanderkäranden hävdade att detta utgjorde ett uppdragsöverskridande (antagligen för att slippa behöva visa att felet påverkat utgången, vilket som beskrivits tidigare inte krävdes). Svaranden bestred att något fel begåtts, men menade att om så var fallet skulle felet klassas som ett handläggningsfel (vilket skulle innebära att käranden behövt styrka att felet påverkat utgången). HD konstaterade att ett fel av det slag som det var fråga om i målet inte kunde bedömas som ett uppdragsöverskridande, utan i så fall ett handläggningsfel. I bedömningen av om redovisningen i domskälen av bevisvärderingen varit så pass bristfällig att det varit fråga om ett handläggningsfel hänvisade HD till 17 kap. 7 § 1 st. RB där det föreskrivs att det i domskälen ska redovisas vad som anses bevisat, men att det inte finns något krav på ”uppgift om på vilka grunder rätten stödjer sin övertygelse om vad som är bevisat, även om detta ofta är önskvärt […]”. HD konstaterade att den klandrade skiljedomens domskäl på alla omtvistade punkter redovisade vad skiljenämnden funnit bevisat. Någon grund för klander ansågs inte finnas.
Hänvisas från p. 10 (s. 668)
1.3.1 Pragreglerna innebär en omfördelning av ansvaret för bevisningen Efter att ha belyst huvuddragen i Pragreglerna och ställt dessa i kontrast till LSF och till IBA-reglerna återstår att kommentera frågan hur en tillämpning av regelverket totalt sett skulle fungera i den svenska skiljedomskontexten.s. 665
2.En grundläggande princip i svensk processrätt skulle kunna liknas vid det latinska uttrycket: da mihi factum, dabo tibi ius (ungefär: ge mig fakta och jag ger dig lagen). Parterna har enligt denna princip fullt ansvar för att åberopa sakomständigheter och för bevisningen av dessa (jfr 35 kap. 6 § RB) medan rätten har fullt ansvar för rättstillämpningen, åtminstone vad gäller svensk rätt, enligt principen jura novit curia (jfr 35 kap. 2 § 2 st. RB). Denna rollfördelning synes gälla på i stort sätt samma sätt i skiljeförfaranden, såvida inte annat har avtalats.s. 665
3.Med Pragreglerna är, som visats, utgångspunkten en annan. Under Pragreglerna både får och uppmanas skiljenämnden att agera ex officio, både vad gäller utredningen av sakomständigheterna och vad gäller rättstillämpningen. En sådan rollfördelning ger sammantaget ett delvis omfördelat och mer inkvisitoriskt förfarande jämfört med traditionen i den svenska processrätten, i såväl domstol som skiljeförfaranden. 3.2 Om parterna avtalat om att Pragreglerna ska tillämpas Låt oss utgå från (den i och för sig relativt osannolika) situationen att parterna gemensamt har bestämt att Pragreglerna ska tillämpas, antingen genom att de angett det i sitt skiljeavtal eller att de kommit överens om detta efter att skiljeförfarandet påkallats. Skulle en sådan omfördelning av ansvaret för bevisningen som Pragreglerna ger uttryck för vara förenlig med LSF?s. 666
4.Som anfördes i inledningen är utgångspunkten att LSF är dispositiv, även om så inte framgår explicit av alla bestämmelser. Bara det faktum att parterna aktivt genom avtal valt att slita sin tvist i skiljeförfarande talar starkt för att det också måste vara möjligt att avtala om ett skiljedomsregelverk som ger skiljenämnden mer långtgående befogenheter än vad som gällt i avsaknad av särskilt avtal. Det korta svaret måste därmed vara att svensk rätt medger att parter väljer att tillämpa Pragreglerna på sin tvist.s. 666
5.Däremot kan man fråga sig om vissa enskilda föreskrifter i Pragreglerna, dragna till sin spets, kan anses tillåtna. Vi har tidigare gett ett antal sådana exempel, men några tål att upprepas: exempelvis att en skiljenämnd trots en av parternas ivriga protester inte låter denna part motförhöra motpartens vittne. Ett annat exempel kan vara att skiljenämnden ex officio anmodar en part att lämna ut vissa dokument, vilket skapar kostnader och dröjsmål, utan att motparten anser att detta är nödvändigt. Ett tredje exempel är att skiljenämnden genom sina självständiga utredningsåtgärder av sakomständigheterna och införskaffande av bevisning kan uppfattas hjälpa en av parterna på traven och att nämnden därmed framstår som partisk.s. 666
6.I dessa något tillspetsade situationer kan det — trots att Pragreglerna följts — enligt vår mening inte uteslutas att skiljenämnden skulle göra sig skyldig till ett klanderbart handläggningsfel (34 § 1 st. 7 p. LSF). En annan sak är att det ofta kan vara svårt för en klandrande part att leda i bevis att handläggningsfelet inverkat på utgången och därigenom få skiljedomen upphävd. Det är dock viktigt att ha i åtanke att omständigheten att en klandertalan inte når framgång inte innebär, e contrario, att skiljenämnden har agerat på ett lämpligt sätt. Att en skiljenämnd överhuvudtaget anklagas för ett handläggningsfel är oftast ett misslyckande i sig för såväl skiljenämnden som parterna, vars tvist inte får ett snabbt avslut. 3.3 Om inspiration hämtas ad hoc från Pragreglerna I det nyss beskrivna utgick vi från att parterna avtalat om att använda Pragreglerna. Även om det är möjligt att ingå sådana avtal är det enligt vår bedömning mycket mer troligt att Pragreglerna i praktiken blir ett soft law-verktyg som skiljenämnder kan välja att snegla mot i enstaka frågor även om inte parterna avtalat om att tillämpa reglerna, på samma sätt som ofta görs med IBA-reglerna.s. 667
7.I den situationen, där parterna inte på förhand enats om att använda Pragreglerna, framstår det enligt vår uppfattning klart tveksamt om flera aspekter i regelverket verkligen kan anses förenliga med svensk rätt. Bland de bestämmelser i Pragreglerna vi diskuterat ovan kan vi hitta flera exempel där Pragreglerna avviker från LSF, i vissa fall på ett diametralt sätt. Det går i och för sig inte att förneka att det i enskilda tvister kan vara befogat att skiljemän väljer att styra förfarandet mer aktivt och radikalt, men detta måste alltid ske utifrån premissen att det är parterna som primärt ska styra förfarandet och att skiljemännen inte får uppfattas som partiska.s. 667
8.Ponera att en skiljenämnd ad hoc vill söka ledning i Pragreglerna utan att parterna på förhand kommit överens om att Pragreglerna ska användas, varken fullt ut eller som inspirationskälla. Om en skiljenämnd på eget initiativ exempelvis begär edition, kallar vittnen eller utser sakkunniga ex officio finns det starka skäl för den tappande parten att väcka en klandertalan.s. 667
9.En sådan talan skulle dels kunna föras utifrån att skiljenämnden överskridit sitt uppdrag jämlikt 34 § 1 st. 3 p. LSF. 25 § LSF anger som bekant att det är parterna som ska svara för bevisningen, inte skiljenämnden. Redan på denna grund skulle man kunna argumentera för att skiljenämnden överskridit sitt uppdrag. Om inte parterna på förhand avtalat om att tillämpa Pragreglerna är det svårt att argumentera för varför principen i 25 § LSF inte skulle gälla. I och med moderniseringen av LSF infördes dock den 1 mars 2019 ytterligare ett krav i klandergrunden uppdragsöverskridande, nämligen att överskridandet ”sannolikt har inverkat på utgången”. Detta tillägg försvårar möjligheten att klandra en skiljedom eftersom den klandrande parten måste visa att de bevis som framkommit till följd av skiljenämndens egna utredningsåtgärder fått en avgörande betydelse för skiljedomens utfall.s. 667
10.Men låt säga att skiljenämnden grundar avgörandet på, och i skiljedomen hänvisar till, bevis som anskaffats ex officio. I en sådan situation är det inte osannolikt att en klandrande part kan styrka att uppdragsöverskridandet inverkat på utgången och att skiljedomen kan undanröjas. Resultatet av detta kan möjligen bli att skiljenämnder avstår från detaljerade resonemang och lämnar sin exakta bevisvärdering höljd i dunkel, för att därigenom undvika att skiljedomen klandras. I LSF finns visserligen inget uttryckligt krav på att skiljedomar ska innehålla domskäl, men enligt många skiljedomsregelverk finns sådana krav och det är i praktiken standard att skiljedomar innehåller domskäl. Även om ett krav på domskäl finns har det i praxis visat sig tillräckligt att skiljenämnden redovisar vad den anser är bevisat, utan krav på att presentera den exakta bevisvärderingen. Sammantaget är det alltså inte givet att en klandertalan om uppdragsöverskridande skulle vinna framgång även om det står klart att skiljenämnden på eget initiativ vidtagit bevisutredningsåtgärder utan att parterna enats om att tillämpa Pragreglerna.s. 668
11.Vidare skulle en klandertalan också kunna grundas på att skiljenämnden begått ett handläggningsfel jämlikt 34 § 1 st. 7 p. LSF, exempelvis genom att hävda att skiljenämnden inte har agerat opartiskt. På samma sätt som vid uppdragsöverskridande krävs att felet ”sannolikt har inverkat på utgången”, vilket givetvis skapar en viss tröskel för att få skiljedomen undanröjd. Om klanderkäranden hävdar att skiljemännen agerat partiskt genom att ex officio insamla bevis som gynnat den vinnande parten — och dessa bevis sedan fått effekt på utgången i skiljedomen — kan det dock finnas vissa möjligheter att nå framgång med en klandertalan.s. 668