Hela artikeln

Inledning

1.2010 lanserade International Bar Association (IBA) den senaste upplagan av sitt regelverk om bevisning i internationella skiljeförfaranden (IBAreglerna). IBA-reglerna har blivit ett välanvänt verktyg inom internationella skiljeförfaranden, bland annat eftersom många skiljedomsinstituts regelverk tenderar att lämna bevisfrågor relativt orörda. Under 2018 har det dock presenterats en utmanare till IBA-reglerna vid namn Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration. Reglerna antogs formellt den 14 december 2018 i Prag och har därför fått namnet Prague Rules (hädanefter ”Pragreglerna”).s. 653

2.Pragreglerna är framtagna utifrån problembeskrivningen att många skiljeförfaranden växer både i fråga om tid och om kostnad, vilket arbetsgruppen bakom Pragreglerna menar till viss del beror på att det typiska (internationella) skiljeförfarandet i alltför stor utsträckning styrs av parterna och präglas av common law-kulturen, med stora mängder muntlig och skriftlig bevisning, ofta i kombination med omfattande edition. Pragreglerna syftar mot bakgrund av detta till att ge skiljenämnden större inkvisitoriska befogenheter, vilket man menar skulle vara mer i linje med civil law-traditionen än vad som följer av exempelvis IBA-reglerna. Ambitionen är därför att Pragreglerna, med utgångspunkt i civil law-traditionen, ska generera snabbare, effektivare och mindre kostsamma skiljeförfaranden.s. 653

3.Pragreglerna har, redan innan de formellt antogs, vållat debatt; reglerna har fått motta en del ros, men framför allt mycket ris. Det har bland annat ifrågasatts i hur hög grad Pragreglerna faktiskt uppnår sitt syfte — dvs. att skapa mer effektiva och mindre kostsamma skiljeförfaranden. Vidare hävdar vissa att Pragreglerna i praktiken inte skiljer sig avsevärt från IBA-reglerna, medan andra tycks anse att skillnaden är desto större och att Pragreglerna har en alltför inkvisitorisk stil som är olämplig i skiljeförfaranden.s. 654

4.Pragreglerna har dock mottagits väl i vissa kretsar. Särskilt parter och skiljemän från civil law-jurisdiktioner i östra Europa kan tänkas vilja tilllämpa Pragreglerna på sina skiljeförfaranden. Med tanke på att Sverige historiskt varit, och alltjämt är, en viktig plats för tvistlösning mellan öst och väst uppkommer frågan hur Pragreglerna ska hanteras i en svensk skiljedomskontext. Är Pragreglerna trots den omfattande kritiken en ”dark horse”, som kan möjliggöra större flexibilitet och attrahera parter från andra rättskulturer att slita tvister i Sverige, eller har vi snarare att göra med en trojansk häst — som vi absolut inte bör släppa in i skiljeförfaranden i Sverige?s. 654

5.I denna artikel diskuteras mot bakgrund av det sagda hur Pragreglerna förhåller sig till den svenska skiljedomsrätten. 21 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF) ger uttryck för att det ligger inom parternas avtalsfrihet att själva bestämma hur deras tvist ska lösas och i linje med detta är de flesta bestämmelserna i LSF som utgångspunkt dispositiva, även om så inte framgår explicit. Vill parterna att skiljenämnden intar en inkvisitorisk roll och att Pragreglerna ska tilllämpas står det dem därför fritt att avtala om detta. Men hur långt kan denna avtalsfrihet egentligen utsträckas? Skulle en tillämpning av Pragreglerna kunna strida mot tvingande regler eller föranleda att en skiljedom kan klandras?s. 654

6.I avsnitt 2 belyses huvuddragen i Pragreglerna och dessa ställs i kontrast till den svenska skiljedomsrätten och viss mån till IBA-reglerna. Jämförelser görs också med SCC:s skiljedomsregler liksom med IBAreglerna. I avsnitten 3 och 4 diskuteras om Pragreglerna i formell mening kan tillämpas utan att strida mot tvingande regler eller föranleda klander, men också om de från ett praktiskt perspektiv bör tillämpas.s. 655

Huvuddragen i Pragreglerna

1.2.1 Skiljenämndens proaktiva roll och utövandet av materiell processledning Artikel 2 i Pragreglerna, ”Proactive Role of the Arbitral Tribunal”, kan vid första anblick uppfattas som ett tydligt tecken på regelverkets utlovade inkvisitoriska stil. Man bör dock hålla i minnet att de flesta skiljedomsregelverk har motsvarande artiklar som på ett eller annat sätt anger att skiljemän ska agera proaktivt eller i någon mån styra processen. Frågan blir snarare om den proaktiva rollen en skiljenämnd ska inta enligt artikel 2 sträcker sig längre än sedvanligt. Vi ska nu titta närmare på detta.s. 655

2.Artikel 2.1 i Pragreglerna anger att skiljenämnden så snart som möjligt efter att den får handlingarna (”without any unjustified delay after receiving the case file”) ska hålla ett planeringssammanträde. Under detta möte ska enligt artikel 2.2 nämnden samråda med parterna i syfte att utreda och klargöra yrkandena, vilka omständigheter som vitsordas och vilka som är tvistiga, samt vilka rättsliga grunder parterna stödjer sin respektive talan på. En tidsplan ska även upprättas. Denna ordning är i sig inte anmärkningsvärd, utan stämmer väl överens med både SCC:s skiljedomsregler (§ 28) och med vad som normalt brukar klarläggas under en muntlig förberedelse i en domstolstvist (jfr 42 kap. 6 § rättegångsbalken (RB)). En liknande föreskrift finns också i artikel 2 i IBA-reglerna. Det är dock mycket ovanligt i Sverige att skiljenämnder ställer omfattande frågor till parterna på ett så tidigt stadium i skiljeförfarandet. Artikel 2.1 i Pragreglerna ligger alltså i linje med såväl RB och SCC-reglerna som IBA-reglerna.s. 655

3.Det gäller däremot inte artikel 2.4 i Pragreglerna. Motsvarande bestämmelse i IBA-reglerna (artikel 2.3) föreskriver att skiljenämnden ska upplysa parterna om vilka frågor (”issues”) som nämnden anser relevanta för målet och vilka delfrågor som eventuellt kan avgöras prejudiciellt. Pragreglerna går här betydligt längre. Enligt artikel 2.4 i Pragreglerna får nämligen skiljenämnden om den anser det nödvändigt, under planeringssammanträdet eller senare under skiljeförfarandets gång, upplysa parterna om vilka slags bevis som nämnden anser lämpliga för att styrka det parterna åberopat och också vilka åtgärder som skulle kunna vidtas för att utreda såväl sakomständigheter som rättsliga grunder för parternas respektive talan. Nämnden får också redan i detta skede göra en preliminär bedömning av såväl bevisbördan, parternas yrkanden, de tvistiga frågorna och även göra en preliminär bevisvärdering som sedan får kommuniceras till parterna.s. 656

4.Man kan fråga sig hur en sådan möjlighet till långtgående materiell processledning samspelar med LSF.s. 656

5.Frågan om materiell processledning i skiljeförfaranden har stötts och blötts under lång tid och något enkelt svar på hur en skiljenämnd får eller bör agera finns inte. Det främsta skälet till att någon uttrycklig regel om materiell processledning inte har införts i LSF är att det har ansetts att graden av materiell processledning måste anpassas till den enskilda tvistens karaktär, processmaterialet, vilka parterna är, eventuella internationella inslag — och inte minst utifrån vad parterna faktiskt har bestämt ska gälla för skiljeförfarandet, jfr 21 § LSF. I förarbetena till moderniseringen av LSF uttalas bara att skiljemän ”måste ha ramen för skiljeförfarandet klar för sig och får i förekommande fall utöva nödvändig materiell processledning”.s. 656

6.LSF ger alltså i och för sig utrymme för att skiljenämnder kan utöva materiell processledning om detta anses nödvändigt och lämpligt. En annan sak är att skiljemän ofta kan vara motvilliga till att ta en mer aktiv roll och bedriva långtgående materiell processledning, kanske främst för undvika att framstå som partiska eller på annat sätt riskera att skiljedomen i ett senare skede kan komma att klandras.s. 656

7.Om materiell processledning väl används, inställer sig frågan om det är lämpligt att skiljenämnden exempelvis gör en preliminär bevisvärdering redan på ett inledande stadium. Vi kan här jämföra med hur bevisfrågor hanteras i RB. I lagkommentaren till RB uttalas: ”En diskussion om bevisningen kan och bör ofta förekomma inom ramen för rättens materiella processledning. Det finns enligt motiven inte heller något som hindrar rätten från att föreslå bevisning. […] Att rätten i enlighet med det som nu redovisats kan ha befogenhet att föranstalta om bevisning innebär inte att den också ska göra det. Ju intensivare rätten engagerar sig i utredningen rörande en viss sakfråga, ju svårare får den att vara objektiv i sin bevisvärdering.”s. 657

8.Det finns alltså goda skäl att undvika alltför långtgående processledning avseende bevisföringen. Det kan möjligen vara motiverat i tvister med en eller två svagare parter, i synnerhet om juridiskt ombud saknas. Sådana situationer är dock sällsynta i skiljeförfaranden, där parterna i regel är företrädda av erfarna ombud.s. 657

9.Vad kan sammanfattningsvis sägas om artikel 2 i Pragreglerna? Det korta svaret är att artikeln tycks ge skiljenämnden mandat att bedriva långtgående materiell processledning på ett tydligare sätt — och på ett mycket tidigare stadium — än vad som brukar anses vara normen i svenska skiljeförfaranden. Samtidigt har vi konstaterat att LSF varken förbjuder långtgående materiell processledning eller att skiljenämnder intar en mer aktiv roll. Även IBA-reglerna uppmanar skiljenämnden att hålla ett planeringssammanträde och där diskutera bevisfrågor (artikel 2.2) och upplysa parterna om vilka omständigheter som den anser vara relevanta för tvisten (artikel 2.3). Det vore dock i praktiken mycket främmande för ett svenskt skiljeförfarande om en skiljenämnd radikalt började styra processen på ett sådant sätt redan vid det första planeringssammanträdet. 2.2 Bevishanteringen 2.2.1 Utgångspunkten för ansvaret för bevisningen Vi lämnar nu reglerna om processledning och övergår till själva kärnan i Pragreglerna: reglerna som berör bevishanteringen. Innan vi närmare behandlar de olika formerna av bevisning finns det anledning att uppehålla sig något vid artikel 3.1. Artikeln är en slags portalbestämmelse i fråga om bevisning och anger att skiljenämnden har både rätt, och till och med uppmanas, att inta en proaktiv roll när det kommer till att ”establishing the facts of the case”. Samtidigt ska inte detta befria parterna från deras bevisbörda.s. 657

10.Denna principiella utgångspunkt skiljer sig från principen i den svenska civilprocessen att det är parterna som ska stå för bevisningen, vilket kommer till uttryck i 25 § 1 st. LSF liksom i 35 kap. 6 § RB. Enstaka undantag finns visserligen, såsom att skiljenämnder enligt 25 § LSF har rätt att utse sakkunniga. Så får dock bara ske under förutsättning att inte båda parter motsätter sig detta.s. 658

11.Sammantaget kan vi konstatera att det finns en synbar skillnad mellan Pragreglerna och LSF åtminstone vad gäller utgångspunkten för ansvaret för bevisningen eftersom artikel 3.1 i Pragreglerna pekar ut skiljenämnden som ansvarig jämte parterna för att utreda sakomständigheterna. Det finns visserligen liknande, relativt svepande, skrivningar om att skiljenämnden ska ta ansvar för att sakomständigheterna utreds i vissa andra rättsordningar, till exempel inom schweizisk och engelsk skiljemannarätt, liksom i ICC:s skiljedomsregler. I den praktiska tilllämpningen tycks dock dessa generella formuleringar sällan omsättas i att skiljenämnder faktiskt agerar inkvisitoriskt. Det centrala blir därför att analysera om den mer inkvisitoriska grundinställningen till bevisningen som formuleras i artikel 3.1 Pragreglerna också kommer till uttryck i de specifika reglerna för de olika formerna av bevisning. 2.2.2 Edition på eget initiativ av skiljenämnden En iögonfallande inkvisitorisk befogenhet finns i artikel 3.2 i Pragreglerna. Enligt bestämmelsen kan skiljenämnden när som helst under förfarandet ex officio anmoda en part att inkomma med viss skriftlig bevisning. Visserligen måste skiljenämnden först inhämta parternas synpunkter (”after having heard the parties”), men av ordalydelsen att döma framstår det inte som att det krävs något formellt godkännande från en part eller från parterna. Skiljenämnden har därmed rätt att ta eget initiativ till att framställa så kallade editionsuppmaningar.s. 658

12.Vad gäller då enligt svensk rätt? Skiljenämndens rätt att besluta om edition finns inte explicit stadgad i LSF, men i den tidigare gällande skiljemannalagen fanns i 15 § en regel som gav skiljemän rätt att anmoda en part att tillhandahålla skriftlig handling som kunde vara av bevisbetydelse. Det anses dock klarlagt att skiljemän alltjämt under nuvarande 25 § LSF har rätt att anmoda parter om att presentera skriftliga handlingar — men med den viktiga begränsningen att denna rätt endast kan utnyttjas efter att en part framställt en begäran om edition.s. 659

13.Pragreglerna kan därför vid första anblick tyckas exceptionella på denna punkt. Faktum är dock att en skiljenämnd enligt § 31.3 i SCC:s skiljedomsregler ex officio får anmoda en part att lämna ut skriftliga handlingar, förutsatt att ”synnerliga skäl föreligger”. Också enligt IBA-reglerna har en skiljenämnd i vissa fall rätt att utan en parts begäran göra en editionsanmodan (jfr artikel 3.10 i IBA-reglerna). Även ICC:s skiljedomsregler anger att skiljenämnden när som helst under förfarandet kan förelägga en part att presentera ytterligare bevisning (artikel 25.5). Att utfärda en editionsanmodan utan föregående begäran från en part är dock en exceptionell rättighet som bör användas, och i praktiken används, mycket sällan. Givet att Pragreglerna, som beskrivits ovan, ålägger skiljenämnden ett delansvar för att sakomständigheterna i tvisten utreds ordentligt, kan man möjligen anta att skiljenämnder som följer Pragreglerna skulle ha närmare till hands att ta till edition ex officio, än vad som vore fallet med en skiljenämnd som har att följa exempelvis IBA-reglerna. Ett viktigt syfte med Pragreglerna har som bekant också sagts vara att skiljemän ska känna sig mer trygga i att våga ta en mer aktiv roll i processen.s. 659

14.Ponera dock att en skiljenämnd på eget initiativ vill inhämta viss skriftlig bevisning, men att båda parter motsätter sig detta, exempelvis för att den part som inte är föremål för editionsanmodan anser att frågan inte är tillräckligt relevant eller för att det skulle generera stora processkostnader eller dröjsmål. I ett sådant läge är det enligt vår uppfattning mycket tveksamt om skiljenämnden skulle ha rätt att begära att en part ska inkomma med bevisning. Också enligt Pragreglerna ska nämligen skiljenämnder följa parternas processuella instruktioner (artikel 1.3). Man kan också fråga sig om det är förenligt med 21 § LSF, som föreskriver att skiljemän ska följa vad parterna har bestämt, om en skiljenämnd vidtar åtgärder i strid med parternas gemensamma vilja. Det finns alltså stora principiella problem med editionsuppmaningar ex officio.s. 659

15.Även från praktisk synvinkel kan en sådan ordning skapa problem. Skiljenämnden saknar möjlighet att använda tvångsmedel för att framtvinga edition. Därför föreskriver 26 § LSF en möjlighet för skiljenämnder att koppla in allmän domstol för att få till stånd ett formaliserat editionsföreläggande. Med 26 § LSF är det tänkt att en tvåstegsprövning ska göras, vilken något förenklat kan beskrivas som att skiljenämnden gör en initial lämplighetsbedömning av editionen och att domstolen därefter ska bevilja edition efter att ha gjort en laglighetsprövning. I NJA 2012 s. 289 (”Flexiboys”) klargjorde HD mer detaljerat hur denna tvåstegsprövning ska gå till, och HD slog bland annat fast att domstolarna inte ska göra någon omprövning av skiljenämndens bedömning av editionens bevisvärde, lämplighet eller ifall åtgärden kan anses befogad. En skiljenämnd lär därigenom kunna utnyttja domstolarnas tvångsmedel relativt obehindrat, om den anser det nödvändigt.s. 660

16.Hela proceduren i 26 § LSF bygger dock på tanken att ansökan om editionsföreläggande i domstol görs av en part, och att skiljenämnden kan ”lämna tillstånd till ansökan”. Situationen att en domstol skulle utfärda ett editionsföreläggande grundat på ansökan från skiljenämnden — och inte från en part — är helt enkelt inte reglerad i LSF. Hur skulle en tingsrätt agera om det plötsligt inkom en editionsansökan med en skiljenämnd som sökande? Skulle ett bifall till en sådan ansökan anses laglig under 26 § LSF och 38 kap. RB? Vår bedömning är att det inte är osannolikt att en domstol skulle avslå en sådan editionsansökan, inte minst därför att det är just parterna som ska svara för bevisningen enligt svensk rättstradition. Det är också rimligt att användningen av samhällets tvångsmedel inte överutnyttjas, varför det även finns goda skäl att i dispositiva tvistemål inte meddela editionsförelägganden utan att en part faktiskt begärt detta. 2.2.3 Edition på begäran av part Till skillnad från den relativt generösa hållningen till skiljenämndens möjlighet att ex officio göra en editionsanmodan är Pragreglerna något mer restriktiva än exempelvis IBA-reglerna när det gäller edition begärd av en part.s. 660

17.En skillnad regelverken emellan är vad editionsbegäran får avse. Artikel 4.5 i Pragreglerna kräver att parterna måste specificera begäran till att avse ”a specific document”, medan IBA-reglerna artikel 3.3 tillåter att begäran avser ”a narrow and specific requested category of Documents”.s. 661

18.Vid editionsförelägganden i domstol under 38 kap. 2 § RB finns ett krav på att de handlingar som omfattas av begäran måste kunna identifieras. Detta identifikationskrav i kombination med kravet på bevisrelevans motverkar så kallade fishing expeditions, där editionssökanden genom ett vidsträckt editionsföreläggande kan tänkas hitta nya bevisteman och justera sin talan därefter.s. 661

19.Pragreglernas krav på att editionen måste avse specifika dokument verkar därigenom vara mer i linje med de rekvisit och det identifikationskrav som följer av 38 kap. 2 § RB än IBA-reglerna. I praxis tycks dock identifikationskravet ha luckrats upp något och i synnerhet i skiljeförfaranden framstår en generös inställning till mer generella editionsuppmaningar accepteras. I ljuset av detta kan det därför tänkas att artikel 4.3 i Pragreglerna tvärtom innebär en mer snäv syn på edition än som följer av LSF och att IBA-reglerna således är mer överensstämmande med editionsmöjligheterna i svensk skiljemannarätt än vad Pragreglerna är. Det ska samtidigt framhållas att varken reglerna om edition i RB eller IBA-reglerna är utformade för att användas för fishing expeditions.s. 661

20.I artikel 4.2 i Pragreglerna anges vidare att parterna och skiljenämnden ska ”avoid any form of document production, including e-discovery”. Fenomenet e-discovery förekommer i exempelvis amerikansk rätt och kan i korthet beskrivas som att en part föreläggs att presentera alla e-postmeddelanden eller andra elektroniska dokument i sina databaser som matchar vissa mer eller mindre generella kriterier eller sökord. Pragreglerna tar som beskrivits tydligt avstånd från e-discovery-institutet. Samtidigt ska det påpekas att e-discovery inte brukar accepteras i svensk processrätt. IBA-reglerna ger inte heller något tydligt stöd för långtgående e-discovery-åtgärder, även om regelverket är något mer vagt än Pragreglerna på denna punkt.s. 661

21.Sammantaget blir slutsatsen att med en tillämpning av Pragreglerna tycks möjligheten till sådan omfattande edition som tangerar så kallade fishing expeditions och e-discovery vara begränsad på ett tydligare sätt än vad som följer av IBA-reglerna. Givet att svensk skiljemannarätt tycks ha anpassat sig efter den mer generösa syn på edition som IBA-reglerna stipulerar lär alltså en tillämpning av Pragreglerna leda till en inskränkning i möjligheten för parterna att få edition beviljad. För skiljenämnden, däremot, ger Pragreglerna möjlighet till edition ex officio, vilket inte finns i dispositiva tvistemål i allmän domstol. Vi kan därför konstatera att Pragreglerna i detta avseende håller vad de lovar: makten över den skriftliga bevisningen flyttas alltså delvis från parterna till skiljenämnden. 2.2.4 Vittnen Arbetsgruppen som tagit fram Pragreglerna har specifikt pekat ut den stora mängden vittnen samt att dessa också ska korsförhöras som en avgörande orsak till att många skiljeförfaranden, enligt deras uppfattning, blir långsamma och kostsamma. Mot denna bakgrund ger Pragreglerna skiljenämnden relativt stor makt när det kommer till att hantera vittnen.s. 662

22.Reglerna om vittnen ("Fact Witnesses") finns i artikel 5 i Pragreglerna. Enligt artikel 5.2 kan skiljenämnden besluta vilka av de vittnen som parterna åberopat som ska höras. Om ett vittne hörs muntligen framgår av artikel 5.9 att förhöret hålls under skiljenämndens kontroll och ledning. Om detta ska förstås som att det inte är parterna, utan skiljenämnden, som i första hand ska ställa frågor till vittnet innebär detta en markant skillnad mot ordningen i svensk processrätt. En domstol har visserligen rätt att ställa frågor till ett vittne även i ett dispositivt tvistemål, men denna möjlighet bör utnyttjas mycket försiktigt.s. 662

23.Om skiljenämnden till exempel anser att ett vittnesmål är onödigt kan nämnden välja att avvisa vittnet (artikel 5.3) och istället får parten som åberopat vittnet lämna in en skriftlig vittnesattest (artikel 5.4). Skiljenämnden kan själv också uppmana parten i fråga att lämna in ett sådant skriftligt vittnesmål (artikel 5.5). Efter att ett skriftligt vittnesmål lämnats in och godtagits som bevisning kan skiljenämnden välja att inte låta parten höras muntligen (artikel 5.6).s. 663

24.I klartext innebär detta att motparten inte ges möjlighet att motförhöra vittnet. Av artikel 5.7 framgår dock att om en part begär att få förhöra motpartens vittne så ska skiljenämnden tillåta detta, ”unless there are good reasons not to do so”. Med det sagt finns här en avgörande skillnad mot IBA-reglerna, där rätten att motförhöra vittnen tydligt kommer till uttryck (artikel 8.3). I § 33 i SCC-reglerna anges också att vittnen ska närvara vid förhandlingen om inte parterna kommit överens om annat. I praktiken innebär det att en part själv kan avstå från rätten att motförhöra ett vittne, men att en motpart eller skiljenämnden inte ensidigt kan förvägra parten denna rätt.s. 663

25.Även om artikel 5.7 i Pragreglerna som ovan beskrivits stipulerar att ett motförhör i möjligaste mån bör tillåtas skulle en strikt tillämpning av Pragreglerna till syvende och sist kunna leda till att ett vittnesmål kan ställas helt oemotsagt. En sådan ordning framstår som långt ifrån oproblematisk och skulle också kunna strida mot rätten till muntlig förhandling enligt 24 § LSF. Även om det i teorin är möjligt att avtala bort rätten till muntlig förhandling — och i förlängningen möjligheten att motförhöra vittnen — måste det starkt ifrågasättas om en skiljenämnd kan ha rätt att förvägra en part att motförhöra ett vittne. Som vi tidigare betonat är det alldeles oavsett en åtgärd som skiljemän starkt bör avhålla sig från. 2.2.5 Sakkunniga Artikel 6 i Pragreglerna anger att en skiljenämnd på begäran av en part eller ex officio kan utse en sakkunnig (expertvittne). Det ställs också krav på att parterna ska höras innan en sådan utses och det ställs krav på den sakkunniges kompetens och oberoende.s. 663

26.I det här avseendet överensstämmer Pragreglerna med IBA-reglerna. Enligt artikel 6 i IBA-reglerna kan skiljenämnder utse sakkunniga. Detsamma gäller enligt § 34 i SCC:s skiljedomsregler. Som påpekats ovan får dock skiljenämnden enligt 25 § LSF inte utse sakkunniga om båda parter motsätter sig detta. Artikel 6 i Pragreglerna måste alltså läsas i ljuset av 25 § LSF när skiljeförfarandet äger rum i Sverige.s. 663

27.Även om en av parterna accepterar skiljenämndens förslag på sakkunnig bör skiljenämnden i regel vara mycket försiktig i ett sådant läge. Det är oftast svårt för en skiljenämnd att identifiera en sakkunnig som anses lämplig och opartisk av båda parterna. Det finns också en risk att en sakkunnig utsedd av skiljenämnden kan uppfattas som en slags ”fjärde skiljeman” och överta en del av skiljenämndens roll — något som alltid ska undvikas. 2.3 Jura novit curia Till skillnad från många andra regelverk på skiljemannaområdet behandlar artikel 7 i Pragreglerna frågan om skiljenämndens rättsanvändning under principen jura novit curia. Artikel 7.1 anger att parterna har bevisbördan för de rättsliga argument de lägger fram. I den meningen gäller alltså inte jura novit curia.s. 664

28.Av artikel 7.2 kan det dock utläsas att skiljenämnden har rätt att vidta egna rättsutredningsåtgärder, och att skiljenämnden har rätt att tilllämpa andra rättsliga grunder än de parterna hänfört sig till. Däremot måste skiljenämnden i ett sådant läge ge parterna möjlighet att yttra sig över den rättsgrund som den överväger att tillämpa. Det centrala måste vara att skiljenämnden inte ska överraska parterna i sin rättstillämpning.s. 664

29.Jura novit curia anses vara en vedertagen princip i den svenska domstolsprocessen. Vissa författare menar att jura novit curia däremot inte gäller (eller i vart fall inte borde gälla) i skiljeförfaranden, i synnerhet inte i internationella skiljeförfaranden. Förarbetena till LSF flaggar också för att principen bör tillämpas mer försiktigt i internationella skiljeförfaranden med parter som kanske inte är vana vid att skiljenämnder kan utreda och tillämpa rätten ex officio. Rättsläget är inte klarlagt gällande jura novit curia i skiljeförfaranden, men i avsaknad av att parterna avtalat om annat är dock vår bedömning att gällande rätt faktiskt får förstås som att principen kan tillämpas relativt långtgående i skiljeförfaranden (även om det inte alltid är lämpligt), på ett sätt som liknar ovan beskrivna artikel 7.2 i Pragreglerna. Detta tycks gälla även i internationella skiljeförfaranden, om inte annat avtalats. Därigenom skulle man kunna säga att artikel 7 i Pragreglerna kodifierar det som redan följer av svensk rätt.s. 664

30.Alldeles oavsett är skiljenämndens rättsanvändning som utgångspunkt underkastad parternas avtalsfrihet. Om parter tillämpar Pragreglerna skulle frågan kring jura novit curia därmed faktiskt regleras, vilket skapar tydlighet för såväl parterna som skiljenämnden på ett betydligt bättre sätt än om frågan lämnats oreglerad. 2.4 Möjligheten till medling Pragreglerna ger vidare enligt artikel 9.1 mandat för skiljenämnden att ”assist the parties in reaching an amicable settlement of the dispute at any stage of the arbitration”. Skiljenämnden tycks ha rätt att ex officio försöka styra och få till stånd förlikningssamtal parterna emellan. Båda parter har dock vetorätt mot att sådana åtgärder företas, vilket alltså gör att skiljenämnden måste följa parternas dispositioner i denna del. Denna ordning överensstämmer med förfarandet i svensk domstol, där det till exempel är en naturlig del av en muntlig förberedelse att rätten undersöker möjligheten till att nå en förlikning och hjälper parterna i dessa förhandlingar.s. 665

31.I svenska skiljeförfaranden, däremot, är det ytterst ovanligt att en skiljenämnd på ett aktivt sätt försöker leda förlikningsdiskussioner eller verka för en förlikning på det som anges i artikel 9.1 i Pragreglerna. Det främsta skälet till detta är att skiljenämnder i regel är mycket måna om att inte upplevas som partiska.s. 665

32.Att en skiljenämnd enligt artikel 9.1 får föra förlikningssamtal är dock inte problematiskt i sig eftersom det finns vissa säkerhetsventiler i artikel 9.1, bland annat att parterna alltid har vetorätt mot att skiljenämnden verkar för en förlikning. Parterna disponerar därigenom alltid över skiljenämndens eventuella uppdrag att leda förlikningssamtal.s. 665

33.Om båda parter skriftligen lämnat sitt godkännande kan också medlemmar i skiljenämnden enligt artikel 9.2 agera som medlare (”mediator”). Om medlingen inte leder fram till en förlikning får enligt artikel 9.3 den skiljeman som agerat medlare endast fortsätta i skiljenämnden om alla parter gett sitt skriftliga godkännande till detta.s. 665

Är Pragreglerna förenliga med svensk skiljemannarätt?

1.3.1 Pragreglerna innebär en omfördelning av ansvaret för bevisningen Efter att ha belyst huvuddragen i Pragreglerna och ställt dessa i kontrast till LSF och till IBA-reglerna återstår att kommentera frågan hur en tillämpning av regelverket totalt sett skulle fungera i den svenska skiljedomskontexten.s. 665

2.En grundläggande princip i svensk processrätt skulle kunna liknas vid det latinska uttrycket: da mihi factum, dabo tibi ius (ungefär: ge mig fakta och jag ger dig lagen). Parterna har enligt denna princip fullt ansvar för att åberopa sakomständigheter och för bevisningen av dessa (jfr 35 kap. 6 § RB) medan rätten har fullt ansvar för rättstillämpningen, åtminstone vad gäller svensk rätt, enligt principen jura novit curia (jfr 35 kap. 2 § 2 st. RB). Denna rollfördelning synes gälla på i stort sätt samma sätt i skiljeförfaranden, såvida inte annat har avtalats.s. 665

3.Med Pragreglerna är, som visats, utgångspunkten en annan. Under Pragreglerna både får och uppmanas skiljenämnden att agera ex officio, både vad gäller utredningen av sakomständigheterna och vad gäller rättstillämpningen. En sådan rollfördelning ger sammantaget ett delvis omfördelat och mer inkvisitoriskt förfarande jämfört med traditionen i den svenska processrätten, i såväl domstol som skiljeförfaranden. 3.2 Om parterna avtalat om att Pragreglerna ska tillämpas Låt oss utgå från (den i och för sig relativt osannolika) situationen att parterna gemensamt har bestämt att Pragreglerna ska tillämpas, antingen genom att de angett det i sitt skiljeavtal eller att de kommit överens om detta efter att skiljeförfarandet påkallats. Skulle en sådan omfördelning av ansvaret för bevisningen som Pragreglerna ger uttryck för vara förenlig med LSF?s. 666

4.Som anfördes i inledningen är utgångspunkten att LSF är dispositiv, även om så inte framgår explicit av alla bestämmelser. Bara det faktum att parterna aktivt genom avtal valt att slita sin tvist i skiljeförfarande talar starkt för att det också måste vara möjligt att avtala om ett skiljedomsregelverk som ger skiljenämnden mer långtgående befogenheter än vad som gällt i avsaknad av särskilt avtal. Det korta svaret måste därmed vara att svensk rätt medger att parter väljer att tillämpa Pragreglerna på sin tvist.s. 666

5.Däremot kan man fråga sig om vissa enskilda föreskrifter i Pragreglerna, dragna till sin spets, kan anses tillåtna. Vi har tidigare gett ett antal sådana exempel, men några tål att upprepas: exempelvis att en skiljenämnd trots en av parternas ivriga protester inte låter denna part motförhöra motpartens vittne. Ett annat exempel kan vara att skiljenämnden ex officio anmodar en part att lämna ut vissa dokument, vilket skapar kostnader och dröjsmål, utan att motparten anser att detta är nödvändigt. Ett tredje exempel är att skiljenämnden genom sina självständiga utredningsåtgärder av sakomständigheterna och införskaffande av bevisning kan uppfattas hjälpa en av parterna på traven och att nämnden därmed framstår som partisk.s. 666

6.I dessa något tillspetsade situationer kan det — trots att Pragreglerna följts — enligt vår mening inte uteslutas att skiljenämnden skulle göra sig skyldig till ett klanderbart handläggningsfel (34 § 1 st. 7 p. LSF). En annan sak är att det ofta kan vara svårt för en klandrande part att leda i bevis att handläggningsfelet inverkat på utgången och därigenom få skiljedomen upphävd. Det är dock viktigt att ha i åtanke att omständigheten att en klandertalan inte når framgång inte innebär, e contrario, att skiljenämnden har agerat på ett lämpligt sätt. Att en skiljenämnd överhuvudtaget anklagas för ett handläggningsfel är oftast ett misslyckande i sig för såväl skiljenämnden som parterna, vars tvist inte får ett snabbt avslut. 3.3 Om inspiration hämtas ad hoc från Pragreglerna I det nyss beskrivna utgick vi från att parterna avtalat om att använda Pragreglerna. Även om det är möjligt att ingå sådana avtal är det enligt vår bedömning mycket mer troligt att Pragreglerna i praktiken blir ett soft law-verktyg som skiljenämnder kan välja att snegla mot i enstaka frågor även om inte parterna avtalat om att tillämpa reglerna, på samma sätt som ofta görs med IBA-reglerna.s. 667

7.I den situationen, där parterna inte på förhand enats om att använda Pragreglerna, framstår det enligt vår uppfattning klart tveksamt om flera aspekter i regelverket verkligen kan anses förenliga med svensk rätt. Bland de bestämmelser i Pragreglerna vi diskuterat ovan kan vi hitta flera exempel där Pragreglerna avviker från LSF, i vissa fall på ett diametralt sätt. Det går i och för sig inte att förneka att det i enskilda tvister kan vara befogat att skiljemän väljer att styra förfarandet mer aktivt och radikalt, men detta måste alltid ske utifrån premissen att det är parterna som primärt ska styra förfarandet och att skiljemännen inte får uppfattas som partiska.s. 667

8.Ponera att en skiljenämnd ad hoc vill söka ledning i Pragreglerna utan att parterna på förhand kommit överens om att Pragreglerna ska användas, varken fullt ut eller som inspirationskälla. Om en skiljenämnd på eget initiativ exempelvis begär edition, kallar vittnen eller utser sakkunniga ex officio finns det starka skäl för den tappande parten att väcka en klandertalan.s. 667

9.En sådan talan skulle dels kunna föras utifrån att skiljenämnden överskridit sitt uppdrag jämlikt 34 § 1 st. 3 p. LSF. 25 § LSF anger som bekant att det är parterna som ska svara för bevisningen, inte skiljenämnden. Redan på denna grund skulle man kunna argumentera för att skiljenämnden överskridit sitt uppdrag. Om inte parterna på förhand avtalat om att tillämpa Pragreglerna är det svårt att argumentera för varför principen i 25 § LSF inte skulle gälla. I och med moderniseringen av LSF infördes dock den 1 mars 2019 ytterligare ett krav i klandergrunden uppdragsöverskridande, nämligen att överskridandet ”sannolikt har inverkat på utgången”. Detta tillägg försvårar möjligheten att klandra en skiljedom eftersom den klandrande parten måste visa att de bevis som framkommit till följd av skiljenämndens egna utredningsåtgärder fått en avgörande betydelse för skiljedomens utfall.s. 667

10.Men låt säga att skiljenämnden grundar avgörandet på, och i skiljedomen hänvisar till, bevis som anskaffats ex officio. I en sådan situation är det inte osannolikt att en klandrande part kan styrka att uppdragsöverskridandet inverkat på utgången och att skiljedomen kan undanröjas. Resultatet av detta kan möjligen bli att skiljenämnder avstår från detaljerade resonemang och lämnar sin exakta bevisvärdering höljd i dunkel, för att därigenom undvika att skiljedomen klandras. I LSF finns visserligen inget uttryckligt krav på att skiljedomar ska innehålla domskäl, men enligt många skiljedomsregelverk finns sådana krav och det är i praktiken standard att skiljedomar innehåller domskäl. Även om ett krav på domskäl finns har det i praxis visat sig tillräckligt att skiljenämnden redovisar vad den anser är bevisat, utan krav på att presentera den exakta bevisvärderingen. Sammantaget är det alltså inte givet att en klandertalan om uppdragsöverskridande skulle vinna framgång även om det står klart att skiljenämnden på eget initiativ vidtagit bevisutredningsåtgärder utan att parterna enats om att tillämpa Pragreglerna.s. 668

11.Vidare skulle en klandertalan också kunna grundas på att skiljenämnden begått ett handläggningsfel jämlikt 34 § 1 st. 7 p. LSF, exempelvis genom att hävda att skiljenämnden inte har agerat opartiskt. På samma sätt som vid uppdragsöverskridande krävs att felet ”sannolikt har inverkat på utgången”, vilket givetvis skapar en viss tröskel för att få skiljedomen undanröjd. Om klanderkäranden hävdar att skiljemännen agerat partiskt genom att ex officio insamla bevis som gynnat den vinnande parten — och dessa bevis sedan fått effekt på utgången i skiljedomen — kan det dock finnas vissa möjligheter att nå framgång med en klandertalan.s. 668

Avslutande synpunkter

1.Sammantaget går det att se risker med att tillämpa Pragreglerna utan eftertanke. Om vissa av de mest inkvisitoriska befogenheterna används kan detta närmast servera den tappande parten en mängd grunder att väcka en klandertalan på. Varken det enskilda skiljeförfarandet, eller Sverige som skiljedomsland i stort, gynnas av att skiljedomar i högre utsträckning riskerar att klandras.s. 669

2.Om parterna däremot aktivt avtalar om att Pragreglerna ska tillämpas är det troligen inte lika enkelt att föra en klandertalan grundad på att skiljemännen intar en inkvisitorisk stil och bedriver långtgående processledning — det är ju faktiskt det som parterna har avtalat om. Vår bedömning är dock att det i praktiken lär vara ovanligt att parter i sina skiljeavtal anger att Pragreglerna ska tillämpas på en eventuell framtida tvist. Få svenska ombud lär rekommendera att införa sådana skrivningar i kommersiella skiljeavtal eller till ett motpartsombud föreslå ett regelverk som skulle minska parternas kontroll över tvisteprocessen.s. 669

3.Innebär det sagda att Pragreglerna totalt bör undvikas? Det är antagligen mycket osannolikt att Pragreglerna kommer att användas i inhemska svenska skiljeförfaranden, men det kan ibland vara lämpligt att åtminstone ha Pragreglerna i åtanke i vissa internationella skiljeförfaranden — framför allt om en eller båda parter kommer från utpräglade civil law-jurisdiktioner i öst, till exempel från Ryssland eller Ukraina.s. 669

4.Skiljeförfarande marknadsförs ofta som ett snabbt och effektivt sätt att lösa tvister, men trots detta är det mycket vanligt att kommersiella tvister ofta sväller både i tidsåtgång och kostnad, inte minst på grund av lång skriftväxling, förlängda tidsplaner och att parterna åberopar mycket stora mängder muntlig och skriftlig bevisning. Ambitionen bakom Pragreglerna att effektivisera och enklare styra skiljeförfaranden är därigenom i allt väsentligt god. Som vi diskuterat ovan överensstämmer dessutom Pragreglerna i många delar med befintliga regelverk, som IBA-reglerna och ICC:s skiljedomsregler.s. 669

5.I vissa skiljeförfaranden kan därför valda delar av Pragreglerna tänkas fungera som inspiration. Det kan till exempel finnas skäl för skiljenämnder att ibland bedriva viss utökad materiell processledning och kanske även begränsa den omfattande edition som parter i skiljeförfaranden ibland tenderar att begära. Med detta sagt måste skiljemän hela tiden ha parternas och ombudens befogade förväntningar för ögonen. Dessutom får inte inkvisitoriska inslag och en mer aktiv processledning urholka grundläggande processrättsliga principer som att (huvud)ansvaret för bevisningen åvilar parterna eller parternas rätt till en muntlig förhandling. Även om ett kringgående av dessa principer inte nödvändigtvis skulle leda till att skiljedomen framgångsrikt kan klandras vore sådana ageranden likväl olämpliga.s. 669

6.Det är sammantaget viktigt att hitta en balans i tillämpningen av Pragreglerna — såväl i den enskilda tvisten som inom den svenska skiljemannakåren i stort. Detta gäller inte minst i marknadsföringen av Sverige som plats för att lösa tvister. Man ska inte underskatta värdet i om Sverige som skiljedomsland framstår som balanserat och flexibelt. Om vi intar en alltför avvisande hållning gentemot de element som Pragreglerna betonar (aktiva skiljenämnder, materiell processledning, begränsad partsedition, etc.) finns en risk att Sverige framstår som mer kontradiktoriskt än exempelvis England. Rent krasst lär de parter som föredrar common law troligen fortsatt i första hand välja renodlade common law-jurisdiktioner för sina skiljeförfaranden. Bryskt uttryckt bör vi därför inte skrämma bort de parter som är vana vid en mer inkvisitorisk process, exempelvis från civil law-jurisdiktioner i öst.s. 670

7.För att återknyta till den något metaforiska frågan vi ställde i början av artikeln menar vi att Pragreglerna kanske inte bör ses som en trojansk häst som utan vidare bör motas i grind. Däremot är reglerna inte heller någon ”dark horse” som på ett överraskande sätt trumfar redan befintliga regelverk.s. 670