1.5.1 Inledning Den återstående frågan avser om kränkning av konventionsfästa rättigheter kan ge rätt till ersättning för ren förmögenhetsskada. NJA 2015 s. 899 har analyserats av flera rättsvetare och gett upphov till olika skadeståndsrättsliga bedömningar. Vi uppehåller oss här enbart vid ”utvecklingen” i relation till allmänna skadeståndsrättsliga principer.s. 491
2.Högsta domstolen slår i domen fast att ansvar för ren förmögenhetsskada kan föreligga om det ”rättighetskränkande handlandet med hänsyn till omständigheterna är att anse som kvalificerat otillbörligt” (p. 35). Därefter räknar Högsta domstolen upp ett antal olika faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om ett handlande ska anses vara i denna bemärkelse kvalificerat otillbörligt: 1) Att det rör sig om en konventionsskyddad rättighet bör väga tungt (p. 36). 2) De värderingar som 2 kap. 14 § regeringsformen är ett uttryck för måste beaktas (p. 36). 3) Vid kvalificerat otillbörligt handlande bör också ett krav på straffrättsligt uppsåt gälla (p. 37). 4) Det finns anledning att vara återhållsam med att låta skadeståndsansvar följa av rättighetskränkningar som träffar en stor grupp (p. 38). 5) Förutsebarhet utgör ett beaktansvärt värde (p. 38). 6) Ett krav på proportionalitet mellan den skadegörande handlingen och ansvarets omfattning ska upprätthållas (p. 38). 7) Det föreligger ett samspel mellan utomobligatoriskt skadeståndsansvar och andra rättsregler: om det finns en etablerad regelordning, så kan detta utgöra skäl mot utomobligatoriskt skadeståndsansvar. De arbetsrättsliga konsekvenserna av att en stridsåtgärd kränker en konventionsrättighet ska sålunda beaktas (p. 39). Vi har i vår första artikel visat hur en kan uppfatta bedömningen huruvida ett visst kvalificerat otillbörligt handlande ska medföra ansvar för ren förmögenhetsskada. I den följande framställningen fördjupar vi dessa argumentationslinjer i relation till Kleinemans framställning. 5.2 Intet nytt under solen eller ett paradigmskifte? Inledningsvis finns anledning att diskutera domens nyhetsvärde och förhållande till tidigare praxis. Kleineman anser att Högsta domstolen i NJA 2015 s. 899 övergett den ”positivism” som han menar förhärskat alltsedan 1930-talet. 2015 års avgörande beskriver Kleineman således som ”en av de allra största överraskningar för [honom]”, att det ”helt avvek från det lagpositivistiska tänkandet”, var en ”överraskande dom”, ”helt nydanande”, utgjorde en ”synnerligen kraftig ansvarsutvidgning”, att ”det lagpositivistiska synsättet har ersatts”, och ett ”betydande paradigmskifte [sic] för svensk rättsteori”, ”ett långt steg in i det rättsområde som rör ansvaret för uppsåtliga gärningar”, att Högsta domstolen ”mycket oväntat och direkt överraskande förnyat användningen av principen contra bonos mores”, samt att domstolen ”nu öppnat en dörr som hade stängts genom NJA 1935 s. 300”, den ”närmast fullständiga immunitet […] som nu underkänts av Högsta domstolen var så fast etablerad att en uppluckring av rättsläget och anpassning till det kontinentala synsättet inte alls var förutsebar”, och avslutningsvis som en ”förändring […] som väcker ilska”.s. 491
3.Det nya och omdanande som Kleineman anser att NJA 2015 s. 899 representerar avser avvikelser från NJA 1935 s. 300 — och det är alltså denna dom som Kleineman uppfattat som ett uttryck för ’positivism’ etc enligt ovan. I sin avhandling från 1987 antar Kleineman att Högsta domstolens motiv för sitt ställningstagande 1935 var att domstolen inte ville intervenera i den ”ständigt pågående konflikten mellan arbete och kapital”. Både vi och Kleineman har uppmärksammat att det i NJA 2005 s. 608 Max & Frasses — som NJA 2015 s. 899 bygger på — finns en koppling till 1935 års dom.s. 492
4.Om en instämmer i Kleinemans påståenden om domens nyhetsvärde aktualiserar detta frågor om Högsta domstolen i NJA 2015 s. 899 avviker från en rättsgrundsats som tidigare antagits av domstolen — och i förlängningen vilka rättsregler som blir tillämpliga på en sådan situation. Av 3 kap. 6 § rättegångsbalken framgår att en sådan fråga får hänskjutas till avgörande i plenum; s.k. ändringsplenum. Även om detta stadgande är fakultativt, så betraktas det i praktiken som obligatoriskt. Håstad anser att när ändring genomförs i prejudikat, så bör det framgå av domskälen vad som inte längre gäller och slår fast att ”En grundläggande ändring bör också föras till plenum”. Calissendorff har framhållit betydelsen av att ändringsplenum behålls, och särskilt pekat på att förtroendet för Högsta domstolen riskerar att erodera om tre justitieråd när som helst kan ändra gällande rätt. Calissendorff anser att plenum kan övervägas ”där det kan komma att sättas ifråga om Högsta domstolen utövar sin dömande makt utöver vad som är lämpligt”. Till detta kan alltså läggas inte endast våra analyser och åsikter om målet, utan också att två justitieråd i 2015 års dom ansåg att det var oförenligt med regeringsformen att underbygga denna utveckling endast med stöd av allmänna skadeståndsrättsliga principer.s. 493
5.Det framstår som olämpligt att det är oklart hur 2015 års fall förhåller sig till 1935 års fall. Högsta domstolens majoritet hade kunnat kosta på sig några rader till belysande av detta. Inte desto mindre är ett antagande om att stridsåtgärderna var lagstridiga en förutsättning i 2015 års dom, medan detta inte var för handen i 1935 års fall. Mot denna bakgrund är det strängt taget inte fråga om någon avvikelse från tidigare praxis.s. 493
6.Även inom skadeståndsrätten synes uppfattningarna om NJA 2015 s. 899 gå isär. Andersson menar att nyhetsvärdet är ”Absolut ingenting!”, riktar kritik mot majoritetens inkluderande förhållningssätt ifråga om vad som ryms inom mellandomstemat samt menar att resonemangen om de allmänna skadeståndsrättsliga principerna utgör obiter dicta — och hänvisar justitieråd med författarambitioner till ”NJA-boken”. 5.3 Uppsåt Som nämnts anges i NJA 2015 s. 899 sju olika värden och/eller faktorer som ska beaktas vid ställningstagande till om ersättning för ren förmögenhetsskada ska utgå i ett visst fall. Av de sju värdena uppehåller sig Kleineman särskilt vid frågan om uppsåt, och på den här punkten förefaller målet för hans kritik vara både Högsta domstolens och våra slutsatser.s. 493
7.Det står inte helt klart för oss vilken följden av Kleinemans kritik blir för bedömningen om ersättning för ren förmögenhetsskada ska utgå. Vi uppfattar Kleineman som att han anser att det inte ska göras någon jämförelse med det straffrättsliga uppsåtet, utan att den skadeståndsrättsliga idén om dolus som något bortom culpa ska vara avgörande för om ersättning för ren förmögenhetsskada ska utgå.s. 494
8.Kleineman skriver att det är svårt att följa vår argumentation och att vår inställning till uppsåtsfrågan är bekymmersam. Eftersom Högsta domstolen uttryckligen hänvisat till brottsbalkens portalstadgande om att en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, ska anses som brott endast om den begås uppsåtligen, så antar vi att domstolen på den här punkten föreställer sig en koppling till uppsåt i straffrättslig bemärkelse. Trots Kleinemans position att detta rimmar illa med en historisk indelning i straff och skadestånd, så anser vi att Högsta domstolens uttalande inte kan bortses ifrån — och mot bakgrund av denna tolkning blir det nödvändigt att diskutera hur detta uppsåt närmare ska uppfattas.s. 494
9.I vår första artikel menade vi vidare att uppsåt att tillfoga motparten skada är en oskiljaktig beståndsdel av själva begreppet stridsåtgärd. Denna utgångspunkt är inte något som enbart en enskild professor (Reinhold Fahlbeck) står för, utan något som också Arbetsdomstolen slagit fast. Det svenska arbetsrättssystemet kan dessutom sägas bygga på att denna skada ska bli så stor som möjligt, för att det därmed ska föreligga förutsättningar för att en utlöst stridsåtgärd ska kunna bli så kortvarig som möjlig.s. 494
10.Om en nu inte, som Kleineman synes förespråka, vill bortse från denna del av prejudikatet, så måste en ta ställning till vad detta uppsåt ska omfatta. Om någon inte är medveten om att hen kränker en rättighet, med anledning av att det hitintills varit oklart om agerandet ifråga innebär en kränkning, så kan ens agerande svårligen betraktas som kvalificerat otillbörligt.s. 494
11.Förutsebarheten för enskilda är en annan faktor som Högsta domstolen framhåller — och i det här aktuella fallet var det alltså fråga om en praktik som inte endast varit känd på arbetsmarknaden under lång tid, utan också varit vanligt förekommande och en i hög grad integrerad del av arbetsmarknadssystemet. Att en domstol under dessa förhållanden skulle tillämpa en form av retroaktivt skadeståndsansvar, utan avseende på uppsåt, för konventionsöverträdelser, framstår som svårt att förena med kravet på förutsebarhet för enskilda. För övrigt var det just bristen på förutsebarhet som motiverade att ett horisontellt ansvar inte sjösattes i samband med att skadestånd för konventionskränkningar infördes av lagstiftaren. 5.4 Räckvidd Kleineman framför två gånger att ”principen” som kan utläsas ur NJA 2015 s. 899 inte är begränsad till enbart situationer som innefattar konventionskränkningar. Skälet till detta anges vara att om den var begränsad på detta sätt, så vore den inte någon allmän princip. Kleineman menar vidare att principen har sitt viktigaste tillämpningsområde utanför området för konventionskränkningar, men att denna problematik endast undantagsvis kommer underställas Högsta domstolens prövning, eftersom stridsåtgärder ”ägs” av Arbetsdomstolen.s. 495
12.Kleinemans tankegång ger upphov till ett antal kommentarer från vår sida. Den första avser uttalandet att frågan om stridsåtgärder ”ägs” av Arbetsdomstolen. Vi vill i detta sammanhang framhålla att vi ju kritiserat just Högsta domstolens uttalande om uppdelningen mellan allmän domstol och Arbetsdomstolen. Men det är samtidigt tydligt att annat utomobligatoriskt ansvar för stridsåtgärder på arbetsmarknaden, än sådant som föranletts av konventionskränkningar, är Arbetsdomstolens ansvar att pröva.s. 495
13.Den andra kommentaren gäller förhållandet mellan den aktuella domen och NJA 1935 s. 300. Högsta domstolen nämnde i 2015 års fall inte detta avgörande, och har inte heller i övrigt förhållit sig till det. Kleineman synes emellertid mena att situationen i det aktuella målet är likadan som den som prövades i NJA 1935 s. 300. Det finns dock en avgörande skillnad mellan 2015 års fall och 1935 års fall. Förutsättningarna för 1935 års fall var att åtgärden i övrigt inte var rättsstridig, medan förutsättningarna för 2015 års fall var att stridsåtgärderna stred mot lag. Det medför således att avseende området utanför området för konventionskränkningar är det alltjämt NJA 1935 s. 300 som är det vägledande rättsfallet — och i denna mening kvarstår ”immuniteten” oförändrad.s. 495
14.En annan frågeställning som avser ”principens” räckvidd avser om denna enbart ska tillämpas i förhållande till sådant agerande som motsvaras av befintlig Europadomstolspraxis, eller även i förhållande till sådant agerande där det vid tidpunkten för handlandet är oklart om detta ska anses utgöra en konventionskränkning. Vi menade i vår första artikel att ansvar enbart kunde uppstå i förhållande till agerande som omfattas av existerande praxis från Europadomstolen. Kleineman, så som vi förstår honom, menar istället att ansvar kan inträda utan avseende på om det föreligger någon praxis från Europadomstolen. Till stöd för denna ståndpunkt anför Kleineman ett uttalande i NJA 2007 s. 295. Vi menar för vår del att jämförelsen med 2007 års fall haltar, eftersom detta gäller statens ansvar. 2015 års fall rör enskildas inbördes förhållanden, och det uttalas särskilt av domstolen att Byggnads inte ska jämställas med staten.s. 496
15.Förutsebarhet var en av de faktorer som Högsta domstolen menade skulle beaktas särskilt — och bristande förutsebarhet åberopades alltså av lagstiftaren som motiv för att inte införa ett horisontellt ansvar, när kränkningar av Europakonventionen gjordes till en särskild ansvarsgrund i skadeståndslagen. Med hänsyn till att det föreligger ett betydande skönsmässigt utrymme vid ställningstagande till om ett visst agerande ska anses utgöra en kränkning av Europakonventionen, så framstår det som lojalt med både 2015 års fall och lagstiftarens vilja att principens tillämplighet begränsas till att i princip omfatta endast sådant agerande som befintlig Europadomstolspraxis har kategoriserat som kränkningar av Europakonventionen. 5.5 Betydelsen av Britanniadomen Det finns anledning att nämna något om Kleinemans hantering av Arbetsdomstolens Britanniadom (AD 1989 nr 120). Kleineman menar att Arbetsdomstolen i denna dom skulle ha luckrat upp det som anses framgå av NJA 1935 s. 300 — nämligen stridsåtgärders s.k. immunitet från skadeståndsansvar. Kleinemans hänvisningar till Britanniadomen framstår som selektiva — inte minst mot bakgrund av att det inte var yrkat skadestånd i det målet, och att frågan därmed inte var aktuell i den domen.s. 496
16.Det är riktigt att Britanniadomen ska uppfattas som en av mycket få av rättstillämpningen utvecklade begränsningarna i rätten att vidta stridsåtgärder. Det är emellertid centralt att beakta att rättssatsen som klarnat i och med domen (’Britanniaprincipen’) anses ha lagstöd i det att den utgör en extrapolering ur 42 § medbestämmandelagen — således kan den sägas ha lagstöd och därmed är Britanniaprincipen förankrad i regeringsformen.s. 496
17.Det föreligger emellertid också uttalanden från Arbetsdomstolen med bäring på frågan om konventionskränkningar och skadestånd — t.ex. i AD 1998 nr 18 Kellerman, i vilket mål Arbetsdomstolen tillerkänner Europakonventionen verkan mellan enskilda. I Kellermanmålet (AD 1998 nr 18) uttalade Arbetsdomstolen bl.a. följande: Skulle konventionen exempelvis innefatta inskränkningar i den fackliga konflikträtten utöver dem som följer av medbestämmandelagen, kommer det att saknas uttryckliga regler om de sanktioner i form av skadestånd eller annat som skall drabba den som bryter mot fredsplikten. I lagstiftningsärendet uttalades därvid att det i första hand är en uppgift för lagstiftaren att löpande se till att den inhemska rätten överensstämmer med konventionen även sedan denna inkorporerats i svensk rätt (se prop. 1993/94:117 s. 40 f. och 73 f.). Budskapet från Arbetsdomstolen i Kellerman-domen är således att det är lagstiftaren som äger frågan om att utveckla skadeståndsansvar för konventionsbrott. 5.6 Ett förslag om sammanjämkning I sin avhandling uppehåller sig Kleineman vid det han benämner interaktionsproblemet; med vilket han avser att ren förmögenhetsskada ger upphov till skilda problem i olika rättsområden. Kleineman pekar här på att det är följdriktigt att det i rättsliga specialområden utvecklas särskilda skadeståndsrättsliga normer, och att detta inte måste leda till några problem med mindre än att dessa avviker mycket kraftigt från ett ”skadeståndsrättsligt tänkande”.s. 497
18.Kleineman menar att NJA 2015 s. 899 aktualiserar principen contra bonos mores om att uppsåtliga handlingar i strid med goda seder kan medföra skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada. Denna princip saknar enligt Kleineman stöd i skadeståndslagens lydelse, och han anför vidare att den för svensk del historiskt varit placerad i skymningsmörker. Vi vill i detta sammanhang framhålla att studier av en grundläggande lärobok i arbetsrätt kunnat sprida visst ljus i denna skymning — som Kleineman uttrycker det; ”det är tråkigt att inte bli läst” — eftersom den rättsliga standarden ’god sed på arbetsmarknaden’ ingalunda är dold i något mörker på arbetsrättens område. Även om den arbetsrättsliga lagstiftningens expanderande omfång något minskat betydelsen av god sed-standarden är den alltjämt i hög grad aktuell. Kopplingen mellan regler för arbetsstriden och goda seder på arbetsmarknaden framhålls som uppenbar redan i klassiska beskrivningar av arbetsrätten. Folke Schmidt skrev således att (vår kursivering): Det är en allmän tendens att beakta vad som är god sed inom olika livsområden. I den mån man inom båda läger på arbetsmarknaden nått enighet om vissa huvudprinciper om gränsdragning mellan tillbörligt och otillbörligt har domstolarna fått en grund för en ny bedömning av skadeståndsansvaret i icke avtalsbundna förhållanden. Ett sätt att sammanjämka NJA 2015 s. 899 med befintliga arbetsrättsliga doktriner skulle kunna vara att ta fasta på att stridsåtgärder inte ska tillåtas strida mot god sed på arbetsmarknaden, och att en aspekt av denna standard är att stridsåtgärder inte ska kränka rättigheter i Europakonventionen. Av ett av de klassiska fallen om god sed på arbetsmarknaden framgår att överträdelser av standarden god sed på arbetsmarknaden kan medföra inte bara ekonomiskt, utan även allmänt skadestånd. På arbetsmarknaden har, mutatis mutandis, således principen contra bonos mores varit högst välmående, även om detta kanske inte varit känt av alla civilrättsforskare.s. 497
19.Att vi i detta sammanhang framhåller standarden god sed på arbetsmarknaden, innebär inte att vi skulle anse att det vore förenligt med grundlagen att utan stöd i lag eller avtal införa begränsningar av rätten att vidta stridsåtgärder. Dessutom menar vi alltså att utdömande av civilrättsliga sanktioner för stridsåtgärder på arbetsmarknaden alltjämt är endast Arbetsdomstolens ansvar.s. 498
20.I vår första artikel pekade vi på att Arbetsdomstolen skulle ha goda förutsättningar för att utveckla de sanktioner som kan behövas med anledning av stridsåtgärder i strid med Europakonventionen. Mot denna bakgrund finns anledning att uppmärksamma att Arbetsdomstolen relativt nyligen meddelat domar — AD 2009 nr 89 Laval och AD 2015 nr 70 Sava Star — i situationer där lagstödet inte varit alldeles uppenbart. Även om dessa domar avsåg tillämpning av EU-rätten och inte Europakonventionen återger vi här Arbetsdomstolens resonemang i skadeståndsdelarna.s. 498
21.I AD 2009 nr 89 hade vidtagna stridsåtgärder varit stridande mot EU:s primärrätt, och frågan var om detta skulle medföra ansvar för ekonomiskt och allmänt skadestånd. Arbetsdomstolen slog med stöd av en analog tillämpning av medbestämmandelagens skadeståndsbestämmelser fast att såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd kunde och skulle utgå. Det kan vidare nämnas att bolaget inte lyckats visa den rena förmögenhetsskadan, att domstolen inte var enig och att avgörandet kritiserats.s. 498
22.I avgörandet AD 2015 nr 70 fann Arbetsdomstolen att en arbetstagarorganisation överträtt den EU-rättsliga regleringen av fri rörlighet genom att vidta stridsåtgärder, och krävt annat än de minimivillkor som formulerats av den aktuella branschens arbetsmarknadsorganisationer. Arbetsgivaren hade yrkat ersättning för ren förmögenhetsskada. Arbetsdomstolen uttalade att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte var direkt tillämplig i målet, och att bolaget inte heller hade brutit mot medbestämmandelagen. Däremot menade Arbetsdomstolen att medbestämmandelagens skadeståndsregler (54–55 §§ och 60 §) reglerade en motsvarande situation enligt nationell rätt, och att dessa bestämmelser, i enlighet med den EU-rättsliga likvärdighetsprincipen, skulle tillämpas på den aktuella situationen.s. 499
23.De två målen illustrerar att Arbetsdomstolen i sin rättsbildning utvecklat hur skadestånd kan utdömas såvitt gäller överträdelser av EUrätten. Vår huvudpoäng är således inte endast att Arbetsdomstolen rätteligen skulle ha avgjort den fråga som aktualiseras i NJA 2015 s. 899, utan också att det av Arbetsdomstolens praxis framgår att det föreligger rättsnormer som den domstolen hade kunnat tillämpa på den föreliggande situationen.s. 499