1.4.1 Inledning YGL är enligt huvudregeln tillämplig på sändningar av program som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (YGL 1:3 st. 1). Med detta avses huvudsakligen traditionella sändningar i ljudradio och tv. Huvudregeln kompletteras av webbsändningsregeln (YGL 1:3 st. 2) och databasregeln (YGL 1:4). Webbsändningsregeln har följande lydelse. Som sändningar av program anses också tillhandahållande till allmänheten på särskild begäran av direktsända eller inspelade program, om starttidpunkten och innehållet inte kan påverkas av mottagaren. Genom webbsändningsregeln är YGL tillämplig på sändningar av program som sker via internet. Detta är inte helt tydligt utifrån bestämmelsens ordalydelse, men anses framgå av uttrycket ”på särskild begäran”.s. 335
2.Såväl huvudregeln i YGL 1:3 st. 1 som webbsändningsregeln förutsätter alltså att sändningar riktas till allmänheten och är avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Det som skiljer webbsändningsregeln från huvudregeln i YGL 1:3 st. 1 är att YGL:s tillämplighet på webbsändningar är begränsad till direktsända eller tablålagda program, vars innehåll inte kan påverkas av mottagaren.s. 335
3.Sammantaget måste alltså följande krav vara uppfyllda för att en sändning via internet ska omfattas YGL med stöd av webbsändningsregeln: (i) tillhandahållande till allmänheten, (ii) avsedd att tas emot med tekniskt hjälpmedel, (iii) direktsändning eller tablålagt program, och (iv) innehållet kan inte påverkas av mottagaren. I det här avsnittet konstateras att den sändning som var föremål för prövning i Facebookmålet verkar uppfylla samtliga dessa krav. Ändå ansåg alltså HD att webbsändningsregeln inte var tillämplig.s. 336
4.Den aktuella webbsändningen var en direktsändning som var avsedd att tas emot med tekniskt hjälpmedel. Dessa krav berörs därför inte ytterligare här. Däremot kommer kraven på tillhandahållande till allmänheten (avsnitt 4.2) och kravet att innehållet inte kan påverkas av mottagaren (avsnitt 4.3) att beröras i det följande. Därefter analyseras den nya definitionen av vad som utgör ett program i webbsändningsregelns mening (avsnitt 4.4). 4.2 Tillhandahållande till allmänheten I sina domskäl resonerade inte HD uttryckligen kring kravet på att sändningen måste riktas till allmänheten. HD konstaterade emellertid att sändningen skedde på en sluten Facebookgrupp med ca 60 000 medlemmar, där några särskilda krav på inträde i gruppen inte verkar ha uppställts. Alla som anmält intresse har alltså fått bli medlemmar i gruppen. Någon tydlig gräns för hur många mottagare som krävs för att en sändning ska anses vara riktad till allmänheten framgår inte av YGL:s förarbeten. Men i det aktuella fallet hade Facebookgruppen ett mycket stort antal medlemmar och var dessutom i praktiken tillgänglig för envar. Dessa omständigheter var uppenbarligen tillräckliga för att kravet på spridning till allmänheten skulle vara uppfyllt. Det kan emellertid tänkas att bedömningen hade blivit en annan om gruppen haft färre deltagare eller om den hade varit sluten, i bemärkelsen att särskilda krav på tillträde hade ställts upp. 4.3 Innehåll som påverkas av mottagaren? En fråga som inte berörs i domen, men som uppmärksammades av Riksåklagaren i dennes yttrande till HD, är betydelsen av rekvisitet att ”innehållet inte kan påverkas av mottagaren”. Riksåklagaren framhöll att andra användare i Facebookgruppen hade kommenterat sändningen i realtid och att kommentarerna hade synts i själva sändningen. Vidare hade vare sig EK eller Facebook haft möjlighet att granska dessa kommentarer innan de publicerades. Enligt Riksåklagaren innebar detta att innehållet i sändningen hade kunnat påverkas av mottagarna. Vid en jämförelse med vad som gäller för omodererade läsarkommentarer enligt databasregeln (jfr NJA 2014 s. 128) borde detta enligt Riksåklagaren ha medfört att sändningen som sådan inte omfattades av grundlagsskydd.s. 336
5.Resonemanget väcker frågor om den egentliga innebörden av kravet på att mottagaren inte ska kunna påverka innehållet i sändningen. Rekvisitet tillkom genom en ändring av webbsändningsregeln den 1 januari 2011 i syfte att klargöra att något grundlagsskydd för s.k. omodererade chattsidor inte kunde uppkomma genom webbsändningsregeln. Sådana chattsidor kunde nämligen enligt förarbetena ses som en slags direktsändning. Detta är kanske sakligt sett korrekt, men knappast särskilt klargörande. Även direktsändningar av traditionella radioprogram kan påverkas av mottagarna, t.ex. genom att lyssnare ringer in och framför sina åsikter. Det framstår därför som svårt att med ledning av detta rekvisit dra några principiella gränser mellan grundlagsskyddad och inte grundlagsskyddad verksamhet.s. 337
6.Dessa svårigheter har också, i relation till databasregeln, lett till att det numera sägs uttryckligen i YGL 1:4 st. 2 att grundlagen är tillämplig på sådana delar av databasen där det klart framgår att innehållet härrör från den som bedriver verksamheten, även om viss information i databasen har tillförts av någon annan. Vid en jämförelse med den aktuella Facebooksändningen står det klart att skildringen av övergreppen härrörde från EK, även om det dessutom förekom kommentarer från andra användare i sändningen.s. 337
7.Sammantaget gjorde nog HD klokt i att inte försöka avgränsa YGL:s tillämplighet med ledning av kravet på att mottagarna inte ska kunna påverka innehållet i sändningen. En fråga som kvarstår är emellertid om detta rekvisit överhuvudtaget har någon självständig funktion vid tillämpningen av webbsändningsregeln. 4.4 Begreppet program Som framgått av det ovan sagda fanns det inte många vägar öppna för att undvika att YGL skulle anses tillämplig på den aktuella Facebooksändningen. Den lösning som HD valde var alltså att sikta in sig på begreppet program. I YGL 1:2 definieras detta begrepp på följande sätt. program: innehållet i ljudradio, tv eller andra sådana överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor samt innehållet i offentliga uppspelningar ur en databas Definitionen ovan tar, vilket HD också anger, sikte på innehållet i sådana överföringar via elektromagnetiska vågor som behandlas i grundlagen.s. 337
8.Bestämmelsen bör läsas tillsammans med YGL 1:1 där det framgår att var och en har rätt att i sådana överföringar offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst, samt att yttrandefriheten enligt YGL har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Tanken är alltså att ordet program ska omfatta innehåll ”i vilket ämne som helst”. Vid YGL:s tillkomst angavs också uttryckligen att något undantag inte skulle göras för sådana s.k. enkla meddelanden om ”tid, väder, nyheter eller dylikt” som inte utgjorde radioprogram enligt den då gällande radiolagens bestämmelser. Tanken var istället att avgränsningen av grundlagens tillämplighet skulle ske genom de bestämmelser som angav på vilka sändningar YGL var tillämplig. Dessa bestämmelser återfinns idag i YGL 1:3 och 1:4.s. 338
9.Med utgångspunkt i det ovan sagda ligger det nära till hands att dra slutsatsen att det saknas andra begränsningar för webbsändningsregelns tillämplighet, utöver de som följer av de tidigare diskuterade kraven på att sändningar ska riktas till allmänheten, ske direkt eller enligt tablå, samt inte kunna påverkas av mottagaren.s. 338
10.HD slog emellertid i Facebookmålet fast att begreppet program har en särskild betydelse när det används i webbsändningsregeln; en sändning som i allt väsentligt är obestämd till format, inriktning och tid utgör inte ett program i webbsändningsregelns mening.s. 338
11.HD:s nya definition av vad som utgör ett program möjliggjorde att ansvaret för den aktuella livesändningen kunde utkrävas enligt vanlig lag. Utgången i målet var välkommen. Det hade, som framhållits ovan, varit problematiskt om alla livesändningar som sker via sociala medier omfattades av YGL. Men vilka typer av sändningar är det då som kan förväntas uteslutas från grundlagsskydd med hänvisning till att de inte utgör program i webbsändningsregelns mening?s. 338
12.Enligt HD är en sändning inte ett program om denna är i allt väsentligt obestämd till format, inriktning och tid. Det finns alltså tre kriterier som ska beaktas vid prövningen av om en sändning utgör ett program (format, inriktning och tid) samt ett krav på hur väl sändningen måste uppfylla kraven (inte i allt väsentligt obestämd). HD utvecklar inte närmare vad som avses med ”format, inriktning och tid”. Det är därför svårt att dra några säkra slutsatser om vad kriterierna innebär. I det följande görs ändå ett försök att i någon mån precisera vad HD kan ha haft i åtanke.s. 338
13.Om vi börjar bakifrån, verkar det sista kriteriet (”tid”) förhållandevis tydligt. Med detta borde avses att sändningen har en på förhand bestämd start- och sluttid. Men vad menas med att en sändning är ”i allt väsentligt obestämd” tidsmässigt? Räcker det med att det saknas en på förhand angiven sluttid? Och för vem måste tiden vara i allt väsentligt obestämd: är perspektivet internt (sändare/utgivare) eller externt (mottagare)? Det kan ju vara så att sändaren har en tydlig plan för när sändningen ska starta och sluta, men inte kommunicerar sina planer med mottagarna. Utifrån sändarens perspektiv är sändningen då bestämd till tid, men från mottagarnas synvinkel framstår sändningen som spontan och obestämd. Det verkar väl långtgående att tidskriteriet skulle innefatta ett krav på att sändaren kommunicerar en programtablå med potentiella mottagare. Även grundlagarnas systematik, som präglas av en utgivarens rätt att bestämma sändningens innehåll och densammas efterföljande ansvar för det som sänds, talar för att ett internt perspektiv bör vara styrande. Det borde alltså räcka med att sändaren har en tillräckligt tydlig plan tidsmässigt, för att tidskriteriet ska anses uppfyllt. Hur tydlig tidsplanen måste vara framgår inte av HD:s dom, men klart är att en helt spontan sändning anses vara i allt väsentligt obestämd till tid.s. 338
14.Kriteriet ”format” är inte lika lätt att ge en tydlig innebörd. Ordet format har enligt Svensk ordbok två huvudsakliga betydelser; (i) storlek och form (särskilt hos papper etc.) respektive (ii) noggrant bestämt sätt att representera information i vissa kategorier, på visst utrymme etc. (särskilt för databehandling eller dylikt). HD kan knappast avse någon av dessa betydelser när ordet format används i domen. Enligt Nationalencyklopedin används emellertid ordet programformat inom radio och tv som benämning på programtyper avseende dessas längd eller programidé. I vardagligt tal, framför allt i en medial kontext, motsvarar nog detta även den normala innebörden av ordet format. Eftersom längden på programmet får antas inrymmas i tidskriteriet, ligger det nära till hands att dra slutsatsen att HD med ordet format menar programidé. För att formatkriteriet ska vara uppfyllt borde det alltså krävas att sändaren har en plan angående vad sändningen ska handla om: en programidé. Särskilt höga krav kan knappast ställas, eftersom det ju räcker med att sändningen inte är i allt väsentligt obestämd till format. En videoblogg borde t.ex. kunna uppfylla kravet på format: programidén kan väl sägas bestå i att periodiskt posta inlägg i ett visst ämne eller göra mer dagboksliknande inlägg.s. 339
15.Vad som avses med kriteriet ”inriktning” är svårt att förstå. Kriteriet kan givetvis inte avse politisk eller ideologisk inriktning, utan måste på något sätt åsyfta en innehållsmässig inriktning mer generellt. Det är inte lätt att begripa hur inriktningskriteriet tillför något som inte redan omfattas av formatkriteriet — under förutsättning att det senare avser sändningens programidé. Helt klart är väl att en sändning som har ett format knappast kan vara obestämd till inriktning — även det omvända borde vara fallet. En försiktig slutsats är att kriterierna format och inriktning i allt väsentligt är överlappande.s. 339
16.Vidare bör det uppmärksammas att de tre kriterierna verkar vara kumulativa (”och”). För att undvika grundlagsskydd räcker det alltså inte med att en sändning är i allt väsentligt obestämd i relation till ett av kriterierna; det krävs att sändningen är i allt väsentligt obestämd på alla de angivna sätten. En sändning som är tydligt avgränsad tidsmässigt borde enligt detta synsätt omfattas av grundlagsskydd, även om sändningen är i allt väsentligt obestämd till format och inriktning. På samma sätt kan ett extrainsatt nyhetsinslag, som t.ex. behandlar en pågående naturkatastrof, vara obestämd tidsmässigt men ändå ha ett format och en inriktning.s. 340
17.Går det då, med ledning av det som sagts ovan, att säga något om vilka sändningar som numera undantas från grundlagsskydd med hänvisning till att de inte utgör program? Helt klart är att inga sändningar som påminner om traditionella radio- eller tvprogram kommer att träffas av det nya undantaget i webbsändningsregeln. Även de inledningsvis nämnda direktsändningarna från olika event under Almedalsveckan kommer alltjämt att åtnjuta grundlagsskydd; dylika sändningar har typiskt sett både ett tydligt format och är bestämda tidsmässigt. Gränsdragningen blir svårare i relation till enskilda som sänder via olika sociala medier, men det är tydligt att det är sådana sändningar som HD haft i åtanke när domen i Facebookmålet skrevs. I vart fall planlösa och spontana livesändningar via Facebook och liknande sociala medier får efter domen i Facebookmålet anses falla utanför YGL:s tillämpningsområde. Men det finns gott om situationer som inte enkelt låter sig bedömas utifrån den begränsade ledning som HD har gett. Som exempel kan nämnas Tik Tok, en app som gör det möjligt för användarna att dela egenproducerade videofilmer. Videosnuttarna är alltid (max) femton sekunder långa och kan sändas live. Det skulle kunna hävdas att redan detta snäva och precisa tidsformat gör att direktsändningar via Tik Tok uppfyller tidskriteriet och därmed får grundlagsskydd med stöd av webbsändningsregeln — eftersom programkriterierna är kumulativa saknar alltså kraven på format och inriktning betydelse under förutsättning av tidskriteriet är uppfyllt.s. 340
18.Sammanfattningsvis medför den nya definitionen av vad som utgör ett program i webbsändningsregelns mening att ett stort antal helt oplanerade sändningar via sociala medier undantas från grundlagsskydd, vilket är mycket välkommet. Genom att införa krav på format, inriktning och tid reserveras i praktiken grundlagsskyddet enligt webbsändningsregeln i YGL för sådana sändningar som föregås av ett i vart fall minimalt mått av planering eller eftertanke. Detta verkar vara den huvudsakliga konsekvensen av de programkrav som HD har ställt upp i Facebookmålet. Vad HD har åstadkommit är således inte en heltäckande lösning på problemet att alltför många sändningar inlemmas i grundlagarnas regelsystem via webbsändningsregeln, utan en spärregel som förhindrar att en del ytterlighetsfall får oönskat grundlagsskydd — situationer där den tidigare ordningens orimlighet var som allra mest påtaglig. Det bör tilläggas att något mer inte heller kunde begäras av HD. I grunden måste frågan hanteras lagstiftningsvägen.s. 340