Stycket

12.En närliggande fråga, som har tangerats i NJA 2017 s. 343, är om ett skadeståndsanspråk kan överlåtas och talan föras av annan än den som påstår sig ha utsatts för konventionsöverträdelsen. I det nyss nämnda avgörandet fann Högsta domstolen att en fordran på kränkningsersättning pga. brott inte kan överlåtas innan den fastställts. Avgörandet motiverades främst med kränkningsersättningens starkt personliga karaktär. Anspråk på ersättning för ideell skada pga. en konventionsöverträdelse är av liknande karaktär. Det kan dock konstateras att sådant skadestånd inte upptas i 5 kap. 7 § första stycket utsökningsbalken och därmed inte torde omfattas av utmätningsförbud. En anledning till att icke fastställda anspråk på konventionsskadestånd inte borde kunna överlåtas är att en sådan ordning skulle riskera att öppna upp för en taleform som ligger mycket nära den abstrakta normprövningen. 4.4 Skyldigheten att begära förhandsavgörande När det gäller unionsrättsligt skadestånd finns det skäl att understryka att skyldigheten för domstol som dömer i sista instans att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF utgör en unionsrättslig förpliktelse för medlemsstaten men den skapar inte rättigheter för enskilda i den mening som avses i EU-domstolens praxis om medlemsstaternas skadeståndsansvar. Att en nationell domstol har underlåtit att fråga EU-domstolen när en sådan skyldighet har förelegat utgör förvisso ett fördragsbrott men innefattar i sig inte en överträdelse som kan grunda skadeståndsskyldighet. För skadeståndsskyldighet krävs att den nationella domstolen också dömer ”fel” och alltså åsidosätter den materiella unionsrättsliga regel (som är avsedd att skapa rättigheter för enskilda) som tolkningsbeskedet skulle ha avsett. I den situationen beaktas såväl underlåtenheten att inhämta förhandsavgörande som de skäl som anförs härför inom ramen för bedömningen av om den bakomliggande överträdelsen av den materiella bestämmelsen utgör en klar överträdelse eller inte.s. 123