Således synes Högsta domstolen i NJA 2013 s. 842 tänkt sig att fråga varit om ersättningsrätt som sådan vid bedömning av överklagande borde skett och vad det skulle ha lett till (jfr NJA 2010 s. 8). I målet är att märka att statens medvållandeinvändning hade gjorts i förhållande till det skadeståndsgrundande fel som käranden hade åberopat — dvs. åsidosättande av legalitetsprincipen — men att målet i Högsta domstolen kom att handla om åsidosättande av grundläggande rättssäkerhetsgarantier vid prövning av en brottsanklagelse. Frågan om det är rimligt att kräva att den enskilde överklagar kan ställa sig väsentligen annorlunda vid den senare typen av överträdelse.
Hänvisas från p. 5 (s. 125)
5.Eftersom unionsrättsligt skadestånd inte döms ut enligt skadeståndslagen framstår det som tveksamt att anse skadeståndslagens medvållanderegel direkt tillämplig på det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Då regeln främst utgår från initialskedet framstår den, när jämkning sker till noll, som en materiell begränsningsregel för skadeståndsskyldigheten som sådan, snarare än en kompletterande regel för skadeberäkning. Mot bakgrund av de unionsrättsliga förutsättningarna för skadeståndsansvar, dvs. att de materiella villkoren ska gälla på samma sätt i samtliga medlemsstater, är det systematiskt sett tveksamt att fastställa skadeståndsskyldighet i och för sig men jämka ersättningen till noll. Det är EU-rättsligt mer konsekvent att i stället konstatera att någon rätt till skadestånd inte föreligger på grund av bristande orsakssamband. En sådan gränsdragning kan få betydelse eftersom bl.a. åberopsbördan för orsakssambandet åligger skadelidanden medan en prövning av medvållande förutsätter åberopande från skadevållarens sida. Men lika lite som det går att dra en knivskarp gräns mellan kausalitet och skadeberäkning i svensk rätt, kan frågan om skadebegränsande åtgärder och medvållande helt åtskiljas.s. 125