Det sagda illustreras väl av utvecklingen vad gäller skadestånd vid fel i offentlig upphandling. I Sverige har upphandlingsskadestånd traditionellt bedömts mot bakgrund av principerna för skadestånd i kontraktuella förhållanden. I senare praxis har Högsta domstolen emellertid uppmärksammat att EU-domstolen i sin praxis om upphandlingsskadestånd utgår från det unionsrättsliga utomobligatoriska skadeståndsinstitutet. I NJA 2016 s. 358 har Högsta domstolen, med hänvisning till EU-domstolens praxis, uttalat att som kvalificerande moment för skadestånd vid fel i offentlig upphandling förutsätts att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse; det ska vara fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. Det unionsrättsliga kravet på en klar överträdelse tillämpas därmed för alla upphandlingsskadestånd, dvs. även för sådana situationer som i Sverige omfattas av lagen om offentlig upphandling men där tillämpningsområdet är vidare än de underliggande EU-rättsliga reglerna föreskriver.
Hänvisas från p. 3 (s. 104)
3.Det var med dessa utgångspunkter som Sverige stannade för att det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet skulle lämnas oreglerat i nationell rätt. Alternativet att i stället inordna det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet i det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen hade fått till följd att det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen av nödvändighet hade fått anpassas till och följa utvecklingen av det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet, genom den tolkning som EUdomstolen ytterst skulle ge det. Utöver kravet på culpa skulle t.ex. den avgränsning som följer av att det allmänna enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen endast ansvarar för skada som uppkommer vid myndighetsutövning inte kunna tillämpas för unionsskadestånd. Inte heller den talerättsbegränsning som följer av 3 kap. 7 § skadeståndslagen, som vid lagstiftningsfel (vilket är den mest frekvent åberopade överträdelsetypen unionsrättsligt sett) innebär att skadestånd inte utgår med mindre än att den aktuella lagen har ändrats eller upphävts, skulle kunna tillämpas. Att föra in det unionsrättsliga skadeståndet under bestämmelsen i 3 kap. 2 § skadeståndslagen skulle alltså oundvikligen ha lett till att den nationella skadeståndsbestämmelsen hade fått anpassas till det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Det var inte det val som gjordes i Sverige.s. 104