Det sagda illustreras väl av utvecklingen vad gäller skadestånd vid fel i offentlig upphandling. I Sverige har upphandlingsskadestånd traditionellt bedömts mot bakgrund av principerna för skadestånd i kontraktuella förhållanden. I senare praxis har Högsta domstolen emellertid uppmärksammat att EU-domstolen i sin praxis om upphandlingsskadestånd utgår från det unionsrättsliga utomobligatoriska skadeståndsinstitutet. I NJA 2016 s. 358 har Högsta domstolen, med hänvisning till EU-domstolens praxis, uttalat att som kvalificerande moment för skadestånd vid fel i offentlig upphandling förutsätts att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse; det ska vara fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. Det unionsrättsliga kravet på en klar överträdelse tillämpas därmed för alla upphandlingsskadestånd, dvs. även för sådana situationer som i Sverige omfattas av lagen om offentlig upphandling men där tillämpningsområdet är vidare än de underliggande EU-rättsliga reglerna föreskriver.
Hänvisas från p. 3 (s. 104)
1.När Sverige blev medlem i EU 1995 framgick det av EU-domstolens fasta praxis att det med medlemskapet som sådant — förutom skyldigheten att upprätthålla principerna om unionsrättens företräde och direkta effekt — följde en skyldighet för staten att tillhandahålla ett rättsmedel i form av skadestånd för de enskilda (fysiska och juridiska personer) vars EU-rättsliga rättigheter hade överträtts. Att det rörde sig om ett EU-rättsligt skadeståndsinstitut som i sina grundläggande delar skulle gälla på samma sätt i alla medlemsstater stod klart, även om villkoren för skadeståndsansvaret uttryckts på ett övergripande sätt. EUdomstolen har varit mycket noggrann med att understryka främst att det kvalificerande moment av karaktären culpa (oaktsamhet, vårdslöshet), som tillämpas för statsskadestånd i de flesta nationella rättsordningarna och som därmed hade fått sina individuella nationella tolkningar, inte skulle gälla för det EU-rättsliga skadeståndet. Det skulle leda till att ansvaret varierade medlemsstaterna emellan vilket inte kan förenas med fördragets och EU-samarbetets principiella utgångspunkter. De grundläggande förutsättningarna för medlemsstaternas unionsrättsliga skadeståndsansvar ska vara desamma i hela unionen och EU-domstolen den yttersta uttolkaren av dem.s. 103
2.Allmänt uttryckt förutsätter unionsrättsligt skadestånd att medlemsstaten har överträtt en unionsrättslig regel som är avsedd att skapa rättigheter för enskilda, att överträdelsen är klar (tillräckligt allvarlig) och att det föreligger ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som den enskilde begär ersättning för.s. 104
3.Det var med dessa utgångspunkter som Sverige stannade för att det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet skulle lämnas oreglerat i nationell rätt. Alternativet att i stället inordna det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet i det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen hade fått till följd att det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen av nödvändighet hade fått anpassas till och följa utvecklingen av det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet, genom den tolkning som EUdomstolen ytterst skulle ge det. Utöver kravet på culpa skulle t.ex. den avgränsning som följer av att det allmänna enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen endast ansvarar för skada som uppkommer vid myndighetsutövning inte kunna tillämpas för unionsskadestånd. Inte heller den talerättsbegränsning som följer av 3 kap. 7 § skadeståndslagen, som vid lagstiftningsfel (vilket är den mest frekvent åberopade överträdelsetypen unionsrättsligt sett) innebär att skadestånd inte utgår med mindre än att den aktuella lagen har ändrats eller upphävts, skulle kunna tillämpas. Att föra in det unionsrättsliga skadeståndet under bestämmelsen i 3 kap. 2 § skadeståndslagen skulle alltså oundvikligen ha lett till att den nationella skadeståndsbestämmelsen hade fått anpassas till det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Det var inte det val som gjordes i Sverige.s. 104
4.Genom att hålla isär de olika regelkomplexen kunde man låta det nationella statsskadeståndet bibehållas och utvecklas enligt nationell praxis medan det unionsrättsliga följer de villkor och principer som ytterst slås fast av EU-domstolen. En annan sak är att två i grunden praxisburna skadeståndsinstitut kan komma att påverkas av varandra och utvecklas i samma riktning även om de inte är inordnade under samma lagregel.s. 105
5.I den konkreta rättstillämpningen måste det generellt uttryckta unionsrättsliga skadeståndsinstitutet kompletteras av nationella bestämmelser och principer för hur talan förs. När det gäller de processuella villkoren för hur en skadeståndstalan förs finns det alltså inte några gemensamma regler. Med utgångspunkt i medlemsstaternas processuella autonomi har därmed respektive medlemsstat att bestämma vilka processuella regler som ska gälla för en talan om unionsrättsligt skadestånd. De villkor som fastställs i de olika nationella lagstiftningarna i fråga om skadestånd får dock inte vara mindre förmånliga än de villkor som gäller för liknande nationella ersättningsanspråk (likvärdighetsprincipen) och inte heller utformas så att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd (effektivitetsprincipen).s. 105
6.Det finns skäl att understryka att varken unionsrätten i allmänhet eller de nyss nämnda principerna förbjuder så kallad omvänd diskriminering. Den nationella skadeståndsrätten kan därför, utan att komma i konflikt med unionsrätten, erbjuda större möjligheter till skadestånd vid överträdelser av unionsrätten än det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet kräver.s. 105
7.När det gäller likvärdighetsprincipen, har i Sverige i vissa skadeståndsprocesser mot staten gjorts gällande att principen innebär att skadeståndsskyldigheten ska bedömas ömsom med tillämpning av materiella villkor från den unionsrättsliga skadeståndsinstitutet, ömsom med villkor som gäller för skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. I svensk rättstillämpning har emellertid konstaterats att de materiella villkoren för skadeståndsskyldigheten som sådan måste hållas isär och att nationella materiella regler för skadeberäkning aktualiseras först i en situation där samtliga villkor för skadeståndsskyldighet på unionsrättslig grund är uppfyllda. Likvärdighetsprincipen, som har sin grund i praxis avseende nationella processuella bestämmelser, ställd i relation till medlemsstaternas processuella autonomi, kan inte få till effekt att enskilda materiella villkor i det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet ersätts av ett materiellt villkor hämtat från ett annat skadeståndsinstitut, t.ex. 3 kap. 2 § skadeståndslagen.s. 105
8.Även om de grundläggande villkoren för statsskadestånd i stort varit klarlagda återstod ännu en bra bit in på 2000-talet en rad frågor som inte hade belysts i praxis, både när det gäller det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen och medlemsstaternas unionsrättsliga skadeståndsansvar. Som exempel kan nämnas frågan om formella fel vid normgivning omfattas av begreppet myndighetsutövning och kan föranleda skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen, liksom den motsvarande men något annorlunda bedömning som i sådana fall görs vid unionsrättsligt skadestånd. Ytterligare en sådan fråga är den i svensk praxis stadgade principen att det krävts lagstöd för att en rätt till ersättning för icke ekonomisk skada (”ideell skada”) ska föreligga. Den principen kan inte tillämpas unionsrättsligt eftersom det följer av EU-domstolens fasta praxis att alla skadetyper i princip måste kunna ersättas. Frågan har emellertid knappast uppmärksammats vad gäller de unionsrättsliga skadeståndsanspråken eftersom dessa huvudsakligen rör näringsrättsliga frågor där ersättning för ideell skada inte aktualiseras. När det gäller skyddet för fri- och rättigheterna enligt Europakonventionen är förhållandena i regel de omvända: den skada som den enskilde lider när en konventionsrättighet åsidosätts är som oftast inte av ekonomisk karaktär utan manifesteras genom känslor som maktlöshet och oro. Att Högsta domstolen i avgörandena från 2007 kom fram till att ersättning för sådan ideell skada kunde utgå utan särskilt stöd i lag vid överträdelser av Europakonventionen markerar en central utveckling av det allmännas skadeståndsansvar.s. 106
9.Det vore emellertid ett misstag att anta att utvecklingen av rätten till ersättning för ideell skada vid konventionsöverträdelser på ett omedelbart eller mer allmänt sätt påverkar de grundläggande förutsättningarna för statens skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen eller för det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Skadestånd som kompensatoriskt rättsmedel för att gottgöra konventionsöverträdelser grundas på överväganden som i centrala delar skiljer sig från de förutsättningar som det traditionella statsskadeståndet vilar på.s. 106
10.Ett liknande synsätt får anläggas på den möjlighet som lagts fast i svensk praxis på senare tid att utan stöd i lag utverka skadestånd vid överträdelser av regeringsformen. Denna form av skadestånd skiljer sig också på avgörande punkter från konventionsskadestånd och unionsrättsligt skadestånd, bl.a. genom att det inte är en följd av ett internationellt åtagande.s. 107