5 · Påföljder, särskild rättsverkan m.m. (25–38 kap. brottsbalken)

1.5.1 Straffmätning och påföljdseftergift 5.1.1 Allmänna frågor om straffvärde Straffvärdet för mord Under den tid som denna rättsfallsöversikt avser har Högsta domstolen vid flera tillfällen berört straffmätningen vid mord. Bakgrunden kan beskrivas på följande sätt. I NJA 2007 s. 194 angavs tidsbestämt straff som en tydlig huvudregel. Livstidsstraffet skulle enligt avgörandet förbehållas de allvarligaste fallen. Rättsfallet ska läsas mot bakgrunden att andelen livstidsstraff hade ökat samtidigt som nådepraxis från ungefär år 1993 och framåt blivit strängare så att ett livstidsstraff kommit att motsvara 18–25 års fängelse i stället för (som tidigare) 12– 16 års fängelse. Vid denna tidpunkt var straffskalan för mord vidare konstruerad på så sätt att den omfattade fängelse på tio år eller på livstid. Valet stod alltså mellan ett tidsbestämt straff på tio år eller ett livstidsstraff som i praktiken motsvarade 18 år. (Jfr i sammanhanget även lagen, 2006:45, om omvandling av fängelse på livstid.)s. 1084

2.År 2009 ändrades straffskalan för mord (och vissa andra brott med livstid i straffskalan) på så sätt att det gjordes möjligt att döma till tidsbestämda straff på mellan tio och arton år; detta skedde genom att straffskalan konstruerades så att den omfattade fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år, eller på livstid.s. 1084

3.Till detta ska läggas att bestämmelsen i 29 kap. 1 § under år 2010 ändrats i syfte att åstadkomma en skärpning av straffet för allvarliga våldsbrott (se prop. 2009/10:147 och bestämmelsens andra stycke enligt vilket det särskilt ska beaktas om gärningen har inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person).s. 1084

4.I ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 tillämpade Högsta domstolen den nya straffskalan och angav, på ett sätt som får sägas vara ganska normgivningsliknande, hur den skulle användas: 28. Utgångspunkten är alltså att den som gör sig skyldig till uppsåtligt dödande ska dömas för mord. För att gärningen ska vara att bedöma som dråp krävs att brottet är att anse som mindre grovt (se p. 10 och 24), dvs. omständigheterna sammantagna ska vara sådana att de framstår som klart förmildrande. Då bör utgångspunkten vara att straffvärdet motsvarar fängelse åtta år. Fängelse sex år bör tillämpas bara i de fall där omständigheterna är mycket förmildrande. Minimistraffet för mord, fängelse tio år, bör också reserveras för fall där den samlade bedömningen av de omständigheter som ska påverka straffet leder till att dessa är förmildrande, dock inte så klart förmildrande att ett fängelsestraff understigande tio år ska dömas ut (och gärningen ska bedömas som dråp). 29. En läsning av endast förarbetena till ändringen av straffskalan för mord (prop. 2008/09:118) leder till bedömningen att lagstiftaren då får antas ha haft uppfattningen att utgångspunkten för mord skulle vara fängelse tolv år. Efter lagändringarna den 1 juli 2010 är det dock berättigat att dra slutsatsen, att utgångspunkten för mord numera ska vara fängelse fjorton år. Livstids fängelse ska tillämpas endast i de undantagsfall då ett tidsbestämt fängelsestraff på arton år inte är tillräckligt, t.ex. då gärningsmannen har mördat mer än en person eller då omständigheterna annars är synnerligen försvårande. 30. Att utgångspunkten ska vara att straffet för ett mord ska bestämmas till fängelse fjorton år innebär att straffet normalt ska bestämmas till fängelse tolv år då omständigheterna sammantagna i någon mån talar för ett lägre straff och, som har nämnts i det föregående, tio år när det kan sägas att omständigheterna är förmildrande. För att straffet ska bestämmas till fängelse sexton år bör det tvärtom krävas att det kan konstateras att omständigheterna sammantagna tydligt talar för ett högre straff medan fängelse arton år bör tillämpas endast i de fall då omständigheterna är mycket försvårande, samtidigt som de inte är av sådant slag att livstids fängelse bör dömas ut. Att fängelse arton år ska tillämpas restriktivt har att göra bl.a. med att livstids fängelse enligt lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid kan omvandlas till fängelse arton år samtidigt som livstids fängelse är ett svårare straff än ett tidsbestämt fängelsestraff. I det enskilda fallet ansågs det i och för sig finnas skäl för livstids fängelse, men med hänsyn till gärningsmannens psykiska tillstånd vid gärningstillfället (personen led av en psykisk störning som emellertid inte var allvarlig på ett sådant sätt att 30 kap. 6 § kom i spel) och med stöd av 29 kap. 3 § bestämdes straffet till fängelse i arton år. Rättsfallet har kommenterats av Andreas Anderberg i JT 2013–14 s. 134.s. 1084

5.Mot bakgrund av bl.a. avgörandet i ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 och en allmän önskan om att fler som döms för mord ska dömas till livstids fängelse reformerades 3 kap. 1 § år 2014. Lagtexten ändrades då på följande sätt: ”fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år, eller på livstid” ändrades till ”fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år, eller, om omständigheterna är försvårande, på livstid”. Vid tillämpning av dessa regler kom Högsta domstolen i ”Mordstraffskalan” NJA 2016 s. 3, inte utan fog, fram till att förändringen i lagtexten inte gav stöd för en ökad användning av livstidsstraffet på det sätt som förarbetena gav uttryck för och kom fram till att rättsläget inte ändrats genom reformen. I sammanhanget kan finnas skäl att framhålla att lagstiftningstekniken var sällsam: genom att införa ett rekvisit som ska vara uppfyllt för användningen av livstidsstraffet skulle man indikera att livstidsstraffet skulle användas i ökad utsträckning. Straffet för mordet bestämdes till fängelse i 16 år med tillämpning av de riktlinjer som följer av ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376.s. 1085

6.Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det var möjligt att tilllämpa bestämmelsen på ett sätt som var förenligt med det syfte som kom till uttryck i förarbetena. Också deras bedömning låter sig förstås försvaras: om man läser lagtexten utan att relatera den till den tidigare regleringen beror tillämpningsområdet på vad man lägger in i att ”omständigheterna är försvårande” och med den utgångspunkten fanns onekligen ett utrymme att följa förarbetena.s. 1086

7.Rättsfallet är av principiell betydelse framför allt såtillvida att det indikerar att legalitets- eller förutsebarhetshänsyn kan ha betydelse också på påföljdsområdet (låt vara att det kan diskuteras om man, på sätt som sker i rättsfallet, bör hänföra de hänsyn som tas omedelbart till legalitetsprincipen).s. 1086

8.Rättsfallet har utförligt kommenterats av undertecknad i Juridisk publikation 2016 s. 147 ff. och av Martin Sunnqvist i SvJT 2016 s. 541 ff.s. 1086

9.Från politiskt håll var man av naturliga skäl inte nöjd med utfallet och i skrivande stund håller en reform av bestämmelsen på att genomföras, se prop. 2018/19:138. Förslagen i propositionen innebär att det i straffbestämmelsen om mord anges omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett livstidsstraff ska dömas ut, vilket — givet utformningen av de aktuella omständigheterna — antas leda till att mord som tidigare legat i den allra översta delen av intervallet tio till arton år i stället kommer att föranleda ett livstidsstraff. Enligt propositionen ska som skäl för livstid särskilt beaktas om gärningen föregåtts av noggrann planering, präglats av särskilt förslagenhet, syftat till att främja eller dölja annan brottslighet, inneburit svårt lidande för offret eller annars varit särskilt hänsynslös. Enligt uppgift pågår för närvarande också arbete inom riksdagen avseende lagstiftning som skulle innebära att ytterligare grunder för att utdöma livstidsstraff anges.s. 1086

10.I NJA 2016 s. 809 tillämpades de principer som drogs upp i ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 och gärningen, som rubricerades som mord, bedömdes ha ett straffvärde motsvarande fängelse i tolv år. Vid bedömningen beaktades bl.a. att det hade varit ett snabbt händelseförlopp, att våldet varit kortvarigt, att gärningen begicks med likgiltighetsuppsåt och att den fick antas vara åtminstone delvis föranledd av att gärningsmannen strax före hugget blivit slagen till marken och han som en följd av detta haft vissa svårigheter att kontrollera sitt handlande.s. 1086

11.Rättsfallet ”Mordet vid återvinningsstationen” NJA 2018 s. 975 handlar primärt om bedömningen av den tilltalades psykiska tillstånd (se närmare avsnitt 5.3), men i målet bestäms också straffvärdet för mordet. I målet förelåg flera påtagligt försvårande omständigheter, och straffvärdet bestämdes till 16 år efter beaktande av att den tilltalade led av en psykisk störning med en i viss mån nedsatt impulskontroll (jfr 29 kap. 3 §).s. 1086

12.I det s.k. ”Balkongmålet” NJA 2015 s. 702, som i huvudsak fokuserar på frågor om bevisprövning, bestämdes påföljden för försök till mord till 14 år. Straffvärdet för ett fullbordat brott hade enligt Högsta domstolen varit 16 år och det förhållandet att brottet inte fullbordades ansågs böra föranleda endast en begränsad reduktion av straffvärdet (brottet bestod i att den tilltalade burit ut målsäganden på en balkong och därefter släppt eller kastat ned henne från sjätte våningen; försöket var alltså fulländat). Rättsfallet har kommenterats av Christian Diesen i JT 2015–16 s. 666 ff. 2010 års reform av 29 kap. 1 § I ”Synnerligen grov misshandel?” NJA 2011 s. 89 behandlar domstolen den reform av 29 kap. 1 § som genomfördes år 2010 och enligt vilken det vid bestämmande av straffvärdet särskilt ska beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. Högsta domstolen ifrågasatte den valda lagstiftningstekniken men framhöll samtidigt att det var klart att reformen syftade till en markerad höjning av straffnivåerna för allvarliga våldsbrott och att detta syfte bör respekteras inom ramen för vad som är förenligt med de genomförda lagändringarna (se p. 7 och 8). Domstolen kom också fram till att de förskjutningar som följer av reformen bör påverka inte endast straffvärdet utan också gradindelningen (se p. 9 och 10). (Att detta var tanken med reformen torde inte kunna ifrågasättas och slutsatsen är naturlig också mot bakgrund av det samband som finns mellan straffvärde och gradindelning.)s. 1087

13.Betydelsen av 2010 års reform har sedermera påverkats av straffskaleskärpningar som gör att reformen i vissa delar förlorat sin betydelse. I rättsfallen ”Rånet i tobaksbutiken” och Rånet i guldsmedsbutiken” NJA 2018 s. 767 I och II uttalade Högsta domstolen, i två fall som gällde rån, följande (jfr ”Det grova överfallsrånet” NJA 2011 s. 466 p. 6): 29. I samband med 2017 års reform berördes förhållandet till 2010 års reform. Trots viss kritik av 2010 års reform fanns det enligt regeringen tillräckligt underlag för att dra slutsatsen att reformen haft viss effekt, men att det inte var visat att den lett till den generella höjning av straffen för allvarliga våldsbrott som eftersträvades. Av skäl som hade med straffrättskipningens stabilitet att göra kunde det enligt regeringen emellertid inte komma i fråga att överge 2010 års reform. Vad som enligt regeringen återstod var därför att genom punktvisa insatser förstärka effekten av 2010 års reform genom en skärpning av straffskalorna för de brottstyper som den avsåg. (Se [prop. 2016/17:108] s. 27, jfr s. 44.) 30. De reformer som har skett beträffande straffvärde och straffskalorna för bl.a. grovt rån får så förstås att skärpningen av straffskalorna är ägnad att åstadkomma den höjning av straffen för allvarliga våldsbrott som eftersträvades med 2010 års reform, dvs. att generellt höja straffnivån för sådana brott. De konkreta uttalanden som gjordes vid 2010 års reform rörande förändrade straffvärdenivåer får därmed anses vara överspelade när det gäller brott som omfattas av 2017 års ändringar. Med hänsyn till Högsta domstolens uttryckliga uttalanden om 2017 års ändringar kan nämnas att den reformen innebär skärpta minimistraff för brottstyperna grov misshandel, synnerligen grov misshandel, grovt olaga tvång, grovt olaga hot, grovt rån och grov utpressning samt skärpta straff för brott mot lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor.s. 1087

14.Av NJA 2015 s. 1024 följer att bestämmelsen kan påverka straffvärdebedömningen för vissa typer av våldtäkter (där det har rört sig om ett angrepp direkt riktat mot en annan person som har bestått i eller innefattat uppsåtlig allvarligare våldsanvändning). I det enskilda fallet ansågs emellertid den våldtäkt som var föremål för bedömning inte vara av sådant slag att det fanns skäl att tillämpa bestämmelsen. Straffvärdet ansågs, eftersom det saknades både försvårande och förmildrande omständigheter, motsvara minimistraffet för våldtäkt av normalgraden (två års fängelse).s. 1088

15.I ”Sjuttioåringen” NJA 2017 s. 138 bedömdes 2010 års reform ha betydelse också för straffvärdebedömningen avseende vårdslöshet i trafik. Högsta domstolen pekade på att lagstiftaren framhållit att skärpningen avsågs medföra ett strängare straff än tidigare för vållande till annans död genom vårdslös bilkörning i berusat tillstånd samt att det inte fanns skäl att utgå ifrån att reformen skulle innebära en ökad skillnad mellan sådana fall där en gärning blott innebär fara för liv och hälsa och en gärning som innebär att faran realiseras. Straffmätning vid flerfaldig brottslighet I NJA 2011 s. 675 I och II ansågs det vid tillämpning av asperationsprincipen, med hänsyn till att det var fråga om flera missbruksrelaterade brott avseende narkotika med starka tidsmässiga samband, finnas skäl för en betydande avvikelse från vad som skulle följa av en ren kumulation av straffen. Bestämmelsen i 29 kap. 2 § 6 föranledde i NJA 2011 s. 675 I inte någon annan bedömning; när fråga är om upprepade förvärv av narkotika som beror på eget missbruk är sambandet mellan brotten i regel inte sådant att brottsligheten är systematisk i den mening som avses i bestämmelsen.s. 1088

16.Av ”De upprepade förfalskningarna” NJA 2018 s. 378 framgår att det förhållandet att flera mindre allvarliga brott förövats systematiskt kan beaktas som ett skäl, vid tillämpning av asperationsprincipen, att låta mängdreduktionen bli något mindre en annars och att detta kan ske inom ramen för den efterkontroll som alltid ska göras efter att man ”räknat” fram straffvärdet för flerfaldig brottslighet. Motsvarande tillämpning sker i ”De upprepade skattebrotten” NJA 2018 s. 634.s. 1088

17.Det kan diskuteras hur man ska se på betydelsen av ett samband mellan brotten vid straffmätningen avseende flerfaldig brottslighet. Som synes har Högsta domstolen uttalat att frånvaron av ett samband mellan brotten gör skälen för att avvika från kumulation svagare (jfr även ”Skärtorsdagsdomen” NJA 2008 s. 359 och NJA 2009 s. 485), dvs. samband är ett skäl för att låta asperationsprincipen få genomslag. Samtidigt kan sägas att förhandenvaro av ett samband kan vara en faktor som gör att det finns skäl att bedöma straffvärdet i ett sammanhang (det kan t.ex. gälla vid seriebrottslighet i närmast industriell skala liksom i fall där man förövar ett brott stegvis, t.ex. stjäl något värdefullt genom att ta en del i taget eller i fall där brottsligheten riktar sig mot samma målsägande och detta påverkar den skada brottsligheten orsakar), jfr här ”De upprepade förfalskningarna”. I detta sammanhang kan inte göras annat än att konstatera att det inte framstår som alldeles självklart hur man ska skilja olika falltyper ifrån varandra; så mycket torde emellertid kunna sägas att ett samband som drar mot det systematiska i regel minskar skälen för asperation, medan ett rent tidsmässigt samband som beror på en viss livssituation talar för en mer generös tillämpning av asperationsprincipen.s. 1089

18.Vad gäller bedömande av det samlade straffvärdet för dels brottslighet på fängelsenivå, dels brottslighet på bötesnivå uttalade Högsta domstolen i ”Femtiotablettersdomen” NJA 2012 s. 849 att bötesbrottslighet normalt har liten eller ingen påverkan på den samlade brottslighetens straffvärde, men att det finns ett större utrymme för att låta bötesbrottslighet påverka det samlade straffvärdet när det ligger nära fängelseminimum. I fallet ansågs ett brott av normalgraden med ett straffvärde om något mer än 14 dagar och två bötesbrott ha ett samlat straffvärde på 21 dagar. Andra allmänna frågor om straffvärde Av NJA 2010 s. 592 följer att man vid straffmätningen kan slå i taket av straffskalan trots att det föreligger beaktansvärda billighetsskäl. Det har ibland ansetts att detta inte skulle vara möjligt eftersom straffvärdet inte kan vara högre än vad som anges i straffskalans maximum. I fallet godtar emellertid Högsta domstolen tanken att ”olika brott (av samma typ och grad) som alla har ett straffvärde som motiverar straffmaximum, ändå, såsom angetts i det föregående, kan ha mycket olika straffvärde”. Ett mycket högt straffvärde härvidlag kan när det gäller billighetsskälen då inverka på den skälighetsbedömning som ska göras enligt 29 kap. 5 §, på ett sådant sätt att förekomsten av billighetsskäl inte nödvändigtvis innebär att straffet ska sättas under straffmaximum. Det ska sägas att frågan sällan aktualiseras vid annan brottslighet än narkotikarelaterad sådan och problemet bör även såvitt avser sådan brottslighet ha blivit mindre framträdande efter Högsta domstolens normalisering av straffmätningen vid narkotikabrott. Rättsfallet har kommenterats av Sandra Friberg i JT 2010–11 s. 713 ff. (Se även undertecknad i Ikke kun straf, Festskrift til Vagn Greve (2008) s. 21 ff.)s. 1089

19.I NJA 2015 s. 45 beaktades det publicistiska syfte som funnits med ett vapeninköp (vapen inköptes av en journalist för att belysa hur lätt det var att skaffa vapen) vid straffvärdebedömningen av ett vapenbrott. Här hänvisades bl.a. till den allmänna bestämmelsen i 29 kap. 1 § andra stycket enligt vilken det ska beaktas vilken fara gärningen inneburit och de avsikter och de motiv som den tilltalade haft. Det hänvisades också till bestämmelsen i 29 kap. 3 § andra stycket och den regel som där finns om att straffminimum kan underskridas som det är motiverat med hänsyn till straffvärdet (det förutsätts inte att någon av punkterna i 29 kap. 3 § är tillämplig för att andra stycket ska kunna tillämpas). Vapenbrottet bedömdes på flera sätt som atypiskt. Innehavet var kortvarigt och omfattade inte ammunition. Avsikten var att omedelbart överlämna vapnet till polisen (vilket också skedde). Det fanns ingen risk för att vapnet skulle komma till användning och därtill hade innehavet samband med ”ett brett upplagt reportagearbete, avsett att spegla olika aspekter av ett allvarligt samhällsproblem”. Sammantaget ansågs finnas förutsättningar att gå under straffminimum och döma till böter. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att vapenbrottet skulle bedömas som ringa brott och att antalet dagsböter skulle sättas lägre. (Förutsättningar för påföljdseftergift ansågs inte finnas. Detta följer nog redan av att sådan bara kan meddelas med hänvisning till sådana skäl som anges i 29 kap. 5 §, dvs. billighetsskäl. I detta fall var det i princip uteslutande straffvärdeskäl som talade i mildrande riktning.) Straffvärdebedömningen avseende särskilda brott 3 kap. Straffvärdet för grovt vållande till annans död behandlades i ”Rydaholmsfallet” NJA 2012 s. 79. Vid bedömningen beaktades att den tilltalade haft en mycket hög promillehalt vid gärningen (klart över 2,5 promille) och att körningen varit påtagligt vårdslös. Vidare gavs den skärpning av minimistraffet som skedde år 2010 och som hade sin grund i en skärpt syn på allvarliga våldsbrott och därmed sammanhängande brottstyper genomslag vid bedömningen. Straffvärdet för den samlade brottsligheten som inkluderade flera andra brott ansågs motsvara fängelse i tre år. Härvid konstaterades att de straffvärdepåverkande omständigheterna var gemensamma för flera av de brott mannen dömdes för och att de därför inte kan ges fullt genomslag för vart och ett av brotten när den samlade brottslighetens straffvärde ska bedömas. 4 kap. I NJA 2013 s. 1227 ansågs straffvärdet för olaga förföljelse, ofredande och överträdelse av kontaktförbud i visst fall motsvara fängelse i fyra månader. 5 kap. Ett grovt förtalsbrott som bestod i en livesändning av en våldtäkt på Facebook ansågs i ”Facebookmålet” NJA 2018 s. 562, efter visst beaktande av att den dömde hade en funktionsnedsättning som gjort att han haft nedsatt förmåga att inse gärningens innebörd och dess konsekvenser (jfr 29 kap. 3 § första stycket 3), ha ett straffvärde motsvarande fängelse i fyra månader. (Påföljden innefattade också ett ringa narkotikabrott som emellertid angavs sakna nämnvärd betydelse för påföljdsbestämningen.) 6 kap. Straffvärdet för en grov våldtäkt bedömdes i NJA 2016 s. 819 motsvara fängelse i fyra år och åtta månader. Med hänsyn till att den tilltalade också gjort sig skyldig till narkotikasmuggling och narkotikabrott bestämdes straffet för den samlade brottsligheten till fängelse i fem år.s. 1090

20.Straffvärdet för sexuellt utnyttjande av barn vid tio tillfällen ansågs i NJA 2014 s. 990 motsvara fängelse i fyra månader. Härvid beaktades att gärningarna var begångna inom ramen för en ömsesidig kärleksrelation, att samlagen var helt frivilliga och att målsäganden skulle fylla 15 år om drygt ett halvår och en jämförelse gjorde med den straffvärdebedömning som gjorts i NJA 2006 s. 79 I.s. 1091

21.I NJA 2015 s. 948 bedömdes straffvärdet för sexuellt utnyttjande av barn motsvara närmare åtta månader med beaktande dels av de omständigheter som haft betydelse för rubriceringen, dels av det förhållandet att den tilltalades handlande i någon mån stått i samband med hans bristande utveckling (29 kap. 3 § första stycket 3).s. 1091

22.Straffvärdet för samlag med avkomling ansågs i ”Samlag med avkomling” NJA 2015 s. 826 motsvara sex månader. Hänsyn togs bl.a. till att fadern och dottern inte hade levt tillsammans under någon del av dotterns liv och att de haft mycket begränsad kontakt under uppväxten, men också till att dottern befunnit sig i en utsatt situation den aktuella kvällen och natten och att fråga varit om fyra oskyddade samlag under vilka fadern dock inte fått utlösning. 8 kap. Påföljden för 24 stölder av normalgraden, 26 bedrägerier av normalgraden, narkotikabrott och ringa narkotikabrott bestämdes i ”Bagagestölderna” NJA 2016 s. 1143 till fängelse i två år och tre månader. 9 kap. Se ”Pälshäleriet” NJA 2013 s. 654 beträffande frågorna om gradindelning och straffmätning vid häleri (rättsfallet behandlas i detta avseende närmare ovan i avsnitt 4.1.7). Utöver vad som där sägs om gradindelningsfrågan uttalar Högsta domstolen också att man vid häleribrottslighet, utifrån värdet på godset, når upp till ett straffvärde på ett år när godsets värde är ungefär 18 basbelopp.s. 1091

23.Av ”Penningtvättshjälpen I–III” NJA 2018 s. 1010 I–III, som ansluter till ”Pälshäleriet, kan utläsas att vid penningtvättsbrott: — ett värde om ungefär fem basbelopp talar för ett straffvärde på sex månader (jfr hänvisningarna till ”Pälshäleriet” samt III), — ett värde om ungefär 18 basbelopp motsvarar ett straffvärde på ungefär ett år (jfr hänvisningarna till ”Pälshäleriet”), — ett värde om ca 40 basbelopp talar för ett straffvärde motsvarande ungefär ett år och sex månader (jfr II), samt — ett värde om ca 650 basbelopp talar för ett straffvärde motsvarande ungefär tre år och sex månader (jfr I). I rättsfallen uttalas också att omständigheter täckta av oaktsamhet i princip kan beaktas vid straffvärdebedömningen av ett uppsåtsbrott under förutsättning att gärningen är kriminaliserad också om den har begåtts av oaktsamhet (och att omständigheten förs in i processen), se ”Penningtvättshjälpen I” p. 18 (motsvarande punkt finns också i II och III). I det enskilda fall där detta möjligen kunde ha blivit aktuellt (”Penningtvättshjälpen III”), hade emellertid inte gjorts gällande att gärningen i de delar som inte var uppsåtliga hade begåtts av oaktsamhet. 10 kap. Vad gäller straffvärdet för flera fall av grovt mutbrott och grov bestickning (numera grovt tagande respektive givande av muta) som avsåg brott begångna för att påverka bedömningarna vid förarprov för körkort anslöt sig Högsta domstolen i NJA 2012 s. 307, beträffande tre av tilltalade, till den straffvärdebedömning som hovrätten gjort. Straffvärdet ansågs motsvara fängelse i två år, fängelse i ett år respektive fängelse i åtta månader. Beträffande en tilltalad som gjort sig skyldig till medhjälp tillämpades 23 kap. 5 § för att underskrida straffminimum och straffvärdet bedömdes motsvara fängelse i fyra månader (se avsnitt 3.2.3). 11 kap. Se, beträffande straffvärdet för grovt bokföringsbrott, ”Företagsboten och fängelsestraffet” NJA 2012 s. 826. 12 kap. Straffvärdet för olovligt fällande av fyra uppvuxna tallar på en annan persons mark ansågs i NJA 2015 s. 199 motsvara 80 dagsböter. 14 kap. Straffvärdet för förfalskning av identitetskort och liknande handlingar bedömdes i ”De upprepade förfalskningarna” NJA 2018 s. 378 i varje enskilt fall ha ett straffvärde motsvarande fängelse i två till fyra månader.s. 1092

24.Straffvärdet för missbruk av urkund där en person använt en annan persons identitetshandlingar för att ”köra upp” bedömdes i ”Förarprovet” NJA 2016 s. 95 motsvara fängelse i fyra månader. 15 kap. Flera fall av falsk tillvitelse (avseende bl.a. våldtäkt, misshandel, grov våldtäkt) som bl.a. lett till att förundersökning om brott inletts och till frihetsberövande av målsäganden bedömdes i NJA 2015 s. 1008 som utgångspunkt ha ett straffvärde motsvarande fängelse i tio månader. I rättsfallet anges att det därutöver i förmildrande riktning ska beaktas att den tilltalade haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande, jfr 29 kap. 3 § första stycket 2 (det anges emellertid inte i vilken utsträckning detta påverkar straffvärdet). Trafikbrottslagen. Vid grovt rattfylleri med en alkoholkoncentration som är mycket hög medför, enligt NJA 2015 s. 895, alkoholkoncentrationen i sig att straffvärdet för gärningen överstiger fängelse i en månad även om inga andra försvårande omständigheter föreligger. I fallet var fråga om förande av bil med 3,0 promille. Även om några andra försvårande omständigheter inte förelåg ansågs straffvärdet motsvara fängelse i två månader.s. 1093

25.Straffvärdet för grovt rattfylleri och grov vårdslöshet i trafik ansågs i ”Sjuttioåringen” NJA 2017 s. 138 motsvara fängelse i sex månader. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att straffvärdet låg på nio månader. Immaterialrättslig lagstiftning. Vad gäller straffvärdebedömningen vid varumärkesintrång framhöll Högsta domstolen i ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 att det primära skyddsintresset är varumärkesinnehavarens rätt att bestämma över användningen av varumärket, men att det vid sidan härav bör beaktas om det finns en tredje man (eller flera tredje män) som köpt en annan vara än hen antagit, med de risker det kan innebära. Högsta domstolen öppnar vidare för att också andra negativa effekter av intrånget kan vara att beakta.s. 1093

26.I avgörandet konstaterade Högsta domstolen också — vilket framstår som naturligt — att det för straffvärdebedömningen saknar betydelse att det i varumärkeslagen (2010:1877) finns en åtalsregel som innebär att åtal bara ska väckas i vissa fall. Straffvärdet för de aktuella brotten — som bl.a. bestod i att saluföra kopior av kullager av känt märke — bedömdes motsvara fängelse i åtta månader.s. 1093

27.Straffvärdet för ett trettiotal brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (som avsåg fildelning av drygt 100 filmer och serier) i kombination med delaktighet i administrationen och utvecklingen av den ifrågavarande fildelningstjänsten ansågs i ”Biosalongen” NJA 2017 s. 446 motsvara fängelse i sex månader. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att straffvärdet motsvarade fängelse i åtta månader.s. 1093

28.Påföljden för 51 brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (bestående i fildelning av filmer) bestämdes i NJA 2014 s. 859 i enlighet med straffvärdet till 180 dagsböter. Brottsenheten bestämdes i princip utifrån den upp- och nedladdning som skett i ett tidsmässigt sammanhang. Även om brottsligheten förutsatt en ”användning” av nätverk som ingår i större organiserad brottslighet och även om brottsligheten varit upprepad och likartade kunde den enligt Högsta domstolen, bl.a. med hänsyn till att den tilltalade inte haft något kommersiellt syfte och till att brotten inte kunde begås på annat sätt än som skett, inte anse vara sådan att 29 kap. 2 § 6 var tillämplig. Även om brottsligheten varit tämligen omfattande ansågs påföljden, bl.a. med beaktande av principen om flerbrottslighetens avtagande betydelse, böra bestämmas till ett kraftigt bötesstraff. Vapenlagen. I NJA 2016 s. 553 ansågs straffvärdet för ett grovt vapenbrott motsvara fängelse i ett år och två månader, dvs. något överstiga vad som enligt den tillämpliga lagstiftningen utgjorde minimistraffet för grovt brott (minimistraffet har sedermera höjts till två år). Här beaktades bl.a. att innehavet avsåg en skarpladdad halvautomatisk pistol med relativt hög eldkraft. Vapnet fanns lättillgängligt och var klart att använda. Han innehade vapnet efter att ha intagit narkotika och kände sig enligt egen uppgift påverkad och oförmögen att tänka klart. I någon mån inverkande i sänkande riktning var att vapnet innehafts endast en kortare tid.s. 1094

29.I ”Fem automatkarbiner” NJA 2017 s. 794 bedömdes innehav av fem automatkarbiner med tillhörande skarpladdad ammunition (transport i taxi genom Stockholm) ha ett straffvärde motsvarande två år och sex månader. Se närmare ovan avsnitt 4.2.6. Brott enligt jordabalken. Straffvärdet för grova brott mot förbudet avseende förmedling mot ersättning i 12 kap. 65 a § jordabalken ansågs i NJA 2016 s. 540 vara åtta månader avseende en tilltalad och tio månader avseende en annan (de båda hade förövat sex brott tillsammans och därtill hade den förstnämnde förövat ett och den sistnämnde tre brott ensam). Den senare hade också gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott och straffvärdet för den samlade brottsligheten bedömdes, med tillämpning av de principer som följer av ”Skärtorsdagsdomen” NJA 2008 s. 359 och NJA 2009 s. 485 I–III (sambandet mellan brotten betonades), motsvara fängelse i ett år. (I sammanhanget kan noteras att tillämpningen av asperationsprincipen möjligen kan leda till olika utfall beroende på om man utgår ifrån de brott som avser 12 kap. 65 a § jordabalken eller om man utgår ifrån det grova bokföringsbrottet liksom om man behandlar de förra som en klump eller ser vart och ett av dem som ett mindre allvarligt brott.)s. 1094

Försvårande och förmildrande omständigheter

1.Av NJA 2011 s. 563 framgår att det förhållandet att en person på grund av självförvållad berusning haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande i allmänhet inte ska beaktas som en förmildrande omständighet (jfr 29 kap. 3 § första stycket 2). Jfr även ”Samurajsvärdet” NJA 2012 s. 45 där alkoholreaktionen inte ansågs vara självförvållad.s. 1095

2.I ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 anges att de bevisbörderegler som gäller vid nödvärn (att bevisbördan ligger på åklagaren och att det för att åklagaren ska ha motbevisat en invändning krävs att bevisningen är sådan att invändningen framstår som obefogad) i princip gäller också vid en invändning om en sådan psykisk störning som aktualiserar en tillämpning av bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 2. Det anges emellertid särskilt att de bevissvårigheter som kan förekomma i sammanhanget särskilt bör beaktas.s. 1095

3.Bestämmelsen om särskild skyddslöshet i 29 kap. 2 § 3 tillämpades i ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397. I fallet beaktades också att flera personer var inblandade i övergreppet samt att det var fråga om ett utdraget händelseförlopp med flera kränkande inslag i målsägandens skolmiljö.s. 1095

4.Bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 2 ansågs i NJA 2012 s. 247 kunna tillämpas också i en situation då en psykisk störning visserligen påverkat gärningsmannen på ett påtagligt sätt, men där denna påverkan inte omedelbart gick att hänföra till en bristande förmåga att kontrollera sitt handlande. I målet var fråga om en person som bl.a. levt under stark psykisk press, som drabbats av flera tragedier i familjen och som insjuknat i en depression. Också i NJA 2013 s. 1090 tilllämpades bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 2 varvid straffvärdet bedömdes vara två månader lägre (sex månader) än det som tingsrätten och hovrätten kommit fram till (åtta månader). Bestämmelsen tillämpades även i ”Samurajsvärdet” NJA 2012 s. 45, NJA 2015 s. 1008 samt i ”Mordet vid återvinningsstationen” NJA 2018 s. 975.s. 1095

5.Bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 3 tillämpades i NJA 2015 s. 948 och i ”Facebookmålet” NJA 2018 s. 562.s. 1095

6.När en polis som i och för sig haft rätt att ingripa mot pågående brottslighet gjort mer än vad som varit tillåtet tillämpades bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 5, se ”Polishunden” NJA 2017 s. 491. Bestämmelsen tillämpades också i ”Nöd och smärtlindring” NJA 2017 s. 872 där den tilltalade i och för sig ansågs ha agerat i nöd, men på ett sätt som var oförsvarligt samt i ”Samurajsvärdet” NJA 2012 s. 45. 5.1.3 Återfall I ”Rydaholmsfallet” NJA 2012 s. 79 behandlade Högsta domstolen bestämmelsen i 29 kap. 4 § i dess lydelse efter reformen 2010. Högsta domstolen gick här igenom bestämmelsens historia och konstaterade att man i den ursprungliga propositionen (1989) hade pekat på tre typsituationer i vilka straffmätningen bör skärpas med hänvisning till att fråga är om återfall: — när tidigare straff inte föranlett någon villkorlig frigivning (dvs. vid bötesbrottslighet, vid övergång från böter till fängelse och när ett fängelsestraff varit så kort att någon villkorlig frigivning inte skett), — när villkorlig frigivning skett men förverkande inte kunde ske av någon anledning (t.ex. att åtal inte väckts i tid), och — när förverkande visserligen kunde ske, men inte i sådan utsträckning att intresset av ett skärpt straff tillgodoses (jfr prop. 1987/88:120 s. 57 f.). Vid 2010 års reform valde lagstiftaren att inte genomföra det förslag som lämnats av Straffnivåutredningen och som innebar att straffskärpning skulle ske oberoende av om återfallet beaktades genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Däremot genomfördes en mer försiktig förändring av lagtexten dels på så sätt att tidigare brottslighet skulle beaktas ”i skärpande riktning” (denna förändring måste anses sakna betydelse då beaktande i motsatt riktning inte torde ha föresvävat någon), dels genom att det i lagtexten infördes ett tydligt förbud mot att beakta återfall vid straffmätningen i de situationer återfallet påverkat påföljdsvalet (förändringen torde emellertid inte heller i denna del vara betydande), dels på så sätt att man tog bort orden ”i skälig utsträckning” (för att understryka att skärpning ska ske när ingen av undantagsreglerna som anges i bestämmelsen är tillämpliga). Högsta domstolens slutsats var att det som uttalades i samband med 1989 års reform i huvudsak fortsatt gäller; att straffskärpning ska ske om förverkande av villkorligt medgiven frihet inte kan ske eller kan ske i otillräcklig utsträckning var ju i princip vad som sades vid reformen 1989.s. 1095

7.I det enskilda fallet ansågs återfallet kunna beaktas i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorlig medgiven frihet (en månad). 5.1.4 Billighetsskäl och påföljdseftergift 29 kap. 5 § första stycket 2. I NJA 2010 s. 485 ansågs att det förhållandet att den tilltalade led av Crohns sjukdom inte skulle beaktas vid straffmätningen avseende grov misshandel: ”Med beaktande av brottets art och straffvärde samt den restriktivitet som anbefalls i lagens förarbeten kan nu angivna förhållanden inte anses vara sådana att de enligt 29 kap. 5 § första stycket 6 [numera 2] BrB bör påverka vare sig påföljdsvalet eller straffmätningen.” Två justitieråd erinrade i ett tillägg om att det förhållandet att vissa omständigheter åberopats inför domstol ”utan att detta påverkat påföljdsbestämningen inte innebär att dessa inte skulle kunna vara av betydelse inom ramen för ett nådeärende”. I ett sådant ärende finns bl.a. möjlighet att beakta utvecklingen efter dom och förebringa en närmare utredning. Dessutom begränsas beslutsfattandet inte av de krav på restriktivitet som gäller vid påföljdsbestämningen. Rättsfallet har kommenterats av Jack Ågren i JT 2010–11 s. 725 ff.s. 1096

8.Frågan om lindring på grund av hög ålder behandlades i rättsfallet ”Sjuttioåringen” NJA 2017 s. 138. I rättsfallet ansågs det inte finnas skäl att tillämpa bestämmelsen i 29 kap. 5 § första stycket 2, om att det vid straffmätningen i skälig omfattning ska beaktas om den tilltalade till följd av hög ålder skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde. Straffvärdet för brottet bedömdes av majoriteten motsvara fängelse i sex månader och den tilltalade var vid tiden för lagföringen 70 år gammal.s. 1097

9.Högsta domstolen framhöll i domskälen att ålderns betydelse för straffmätningen främst ligger däri att det med hög ålder följer vissa typiska svagheter som kan göra avtjänandet av ett fängelsestraff mer kännbart än för yngre personer. Av betydelse är också att den återstående förväntade livslängden blir kortare med ökad ålder. Mot den bakgrunden framhölls att det främst är fängelsestraffets längd och den tilltalades ålder vid lagföringen som bör beaktas. Det uttalades också att individuella krämpor som inte är av det slaget att de skulle föranleda en lindring av hälsoskäl någon gång kan behöva beaktas samt att lindring normalt inte bör komma ifråga om påverkan på straffmätningsvärdet skulle vara marginell eller motsvara endast någon eller ett par månader (möjligen med undantag för det allra översta åldersskiktet). Som en generell riktlinje angavs vidare att lindring i regel blir aktuell först när den tilltalade är några år äldre än 65 år och också då främst vid förhållandevis långvariga fängelsestraff. 29 kap. 5 § första stycket 3. I NJA 2013 s. 63 tog Högsta domstolen ställning till om det skulle beaktas att det gått mycket lång tid (12–15 år) sedan brotten förövades, fråga var om två våldtäktsbrott riktade mot ett litet barn, och i vilken utsträckning detta i så fall skulle ske. Högsta domstolen bedömde att den tid som gått var ovanligt lång även med beaktande av att målet gällde sexualbrott förövade mot ett barn. Det förhållandet att ett skäl till tidsutdräkten var målsägandens oro för konsekvenserna för familjen av en polisanmälan ansågs emellertid utgöra skäl att i mindre utsträckning än annars beakta den långa tid som förflutit sedan brotten. Straffvärdet bestämdes till fängelse i fem och ett halvt år (vilket var ett halvt år mer än vad hovrätten kommit fram till), men fängelsestraffets längd reducerades med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 7 (numera 3) med ett år. Sammantaget innebar detta att hovrättens domslut fastställdes. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande motiveringen.s. 1097

10.Också i NJA 2016 s. 540 beaktades omständigheten att det gått förhållandevis lång tid sedan brotten begicks. I ”Hundsmugglingen” NJA 2018 s. 456 ansågs emellertid det inte ha gått så lång tid fram till åtal att det borde beaktas vid straffmätningen (brotten var i fallet begångna runt årsskiftet 2013/14 och åtal väcktes i april 2016). Inte heller ansågs det i handläggningen ha förekommit något dröjsmål som borde beaktas.s. 1097

11.Jfr även NJA 2012 s. 1038 som behandlas ovan i avsnitt 2.2.2 angående frågan om påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel för överträdelse av rätten till rättegång inom skälig tid. 29 kap. 5 § första stycket 4. I NJA 2011 s. 39 som gällde miljöbrott (se avsnitt 4.2.5) bestämdes påföljden till lägsta antalet dagsböter med hänsyn till att gärningsmannen omgående vidtagit åtgärder som gjorde att så gott som all bensin kunde samlas upp varför utsläppet i princip inte orsakade någon skada (se 29 kap. 5 § första stycket 4).s. 1098

12.I rättsfallet NJA 2014 s. 859 som gällde brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk bestående i fildelning hävdade den tilltalade att han agerat för att minska skadan genom att flytta filmerna så snart de laddats ned, minska överföringshastigheten och begränsa antalet filmer som kunde laddas upp. Dessa åtgärder hade, enligt Högsta domstolen, inte inbegripit något förebyggande eller någon begränsning av de skadliga verkningarna av brottet i den mening som avses i 29 kap. 5 § första stycket 4. 29 kap. 5 § första stycket 5. Billighetsskäl i form av självangivelse ansågs i och för sig föreligga i NJA 2012 s. 849, men dessa skäl var inte sådana att de påverkade straffmätningsvärdet i sådan mån att det ansågs befogat att gå från 21 dagar till 14 dagar.s. 1098

13.I rättsfallet ”Lönnfacken I” NJA 2018 s. 150 aktualiserades frågan om olika punkter i 29 kap. 5 § skulle tillämpas. Den ene av de tilltalade ansågs inte ha medverkat i utredningen på ett sådant sätt att det skulle påverka straffmätningen (jfr 29 kap. 5 § första stycket 5). Den andre ansågs, med hänsyn till att han saknade egentlig koppling till någon av Schengenstaterna inte förorsakas ett beaktansvärt men genom registrering på spärrlistan eller genom utvisningen (jfr p. 6). Båda de tilltalade hade vidare varit häktade med restriktioner. Den tid de tilltalade varit häktade var emellertid kortare än sex månader och det ansågs inte vara en så lång tid att det fanns skäl att beakta häktningen vid straffmätningen (jfr p. 9). Inte heller i ”Lönnfacken II” NJA 2018 s. 677 ansågs den tilltalade ha medverkat i utredningen på ett sådant sätt att det skulle påverka straffmätningen (jfr p. 5). 29 kap. 5 § första stycket 6. Se ”Lönnfacken I” som behandlas under föregående punkt. 29 kap. 5 § första stycket 7. Att en trafikinspektör förlorat jobbet till följd av att hon tagit emot mutor för att godkänna körkortselever beaktades i NJA 2012 s. 307 på så sätt att straffet nedsattes från fängelse i två år till fängelse i ett år och sex månader.s. 1098

14.I NJA 2016 s. 859 ansågs i viss mån böra beaktas att den tilltalade blivit av med sin anställning till följd av brottsligheten. Omständigheten ansågs emellertid inte vara tillräcklig för att bryta den presumtion för fängelse som följde av brottslighetens art. 29 kap. 5 § första stycket 8. I ”Företagsboten och fängelsestraffet” NJA 2012 s. 826 bekräftas att bedömningen av om ett meddelat näringsförbud ska beaktas enligt reglerna om sanktionskumulation beror på en individualiserad bedömning. I fallet behandlas också betydelsen att det har gått lång tid sedan brottet förövades liksom betydelsen av att den tilltalade avskedats till följd av brottet. I fallet tas viss hänsyn till att ett näringsförbud meddelats och, i förhållande till en tilltalad, till att det gått lång tid sedan brottsligheten förövades. I förhållande till en annan tilltalad beaktas att han blivit avskedad från sitt arbete (låt vara att det också med beaktande av detta ansågs saknas skäl för att mildra den av hovrätten bestämda påföljden).s. 1099

15.Det förhållandet att näringsförbud meddelats ansågs, med hänsyn till att det framkommit att personen i fråga fortsatt bedrev näringsverksamhet, i rättsfallet ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 ha endast en mindre betydelse som billighetsskäl vid straffmätningen (se p. 16). Näringsförbudet beaktades emellertid som ett skäl för att välja villkorlig dom i stället för den mer ingripande påföljden skyddstillsyn (se p. 40).s. 1099

16.Det förhållandet att näringsförbud meddelats angavs därefter i och för sig vara en faktor som talade emot att den villkorliga domen förenades med böter, dvs. närmast som en fråga om sanktionskumulation enligt 29 kap. 5 § första stycket 5 (numera p. 8). Eftersom denna omständighet utgjort ett skäl till att påföljden kunnat stanna vid villkorlig dom ansågs den emellertid ha beaktats tillräckligt.s. 1099

17.I NJA 2016 s. 540 ansågs ett beslutat näringsförbud och de därmed följande svårigheterna i någon mån böra beaktas. 29 kap. 5 § första stycket 9. Det förhållandet att den tilltalades utsatts för otillbörlig bevisprovokation beaktades i NJA 2011 s. 638 som ett billighetsskäl med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 9 (då 8) och andra stycket. Detta ledde till att straffet för det mord som den tilltalade förövats ansågs böra nedsättas med två år (från tio till åtta år). Med hänsyn till att endast den tilltalade överklagat hovrättens dom, där straffet bestämdes till sju år, fastställdes emellertid hovrättens domslut. Rättsfallet har kommenterats av Jack Ågren i JT 2011–12 s. 916 ff.s. 1099

18.I NJA 2011 s. 675 I ansågs den långa häktningstiden och de konsekvenser som hennes frihetsberövande hade fått för hennes fyraårige son (sonen hade under häktningstiden, liksom tidigare, bott hos morföräldrarna) inte vara sådana att de med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 9 (då 8) påkallade en reduktion av fängelsestraffets längd. På motsvarande sätt ansågs inte konsekvenserna för sonen till en av de tilltalade i NJA 2011 s. 799 utgöra ett relevant billighetsskäl.s. 1099

19.I NJA 2012 s. 564 tillämpade reglerna i 29 kap. 5 och 6 §§ för att meddela påföljdseftergift i ett fall rörande våldtäkt mot barn (se om rättsfallet ovan i avsnitt 4.1.4).s. 1100

20.I rättsfallet NJA 2013 s. 321 hade den tilltalade suttit häktad under längre tid (mer än fem månader) än vad som svarade mot den utdömda fängelsetiden (en månad). I fall av detta slag saknas möjlighet för domstolen att förklara fängelsestraffet verkställt genom frihetsberövandet (jfr dåvarande 33 kap. 6 § brottsbalken och nuvarande 3 § lagen, 2018:250, om tillgodoräknande av tid för frihetsberövande). Högsta domstolen beaktade i denna situation frihetsberövandet genom tillämpning av generalklausulen i 29 kap. 5 § första stycket 9 (som då utgjorde bestämmelsens åttonde punkt). Det framhölls att punkten primärt bör användas vid förhållanden av samma typ som de som anges i de övriga punkterna, men att den även bör kunna ses som en ”ventil” som domstolarna kan utnyttja för att undvika resultat som framstår som orättfärdiga. I fallet användes bestämmelsen för att understiga minimistraffet för narkotikabrott av normalgraden och döma till dagsböter (ett straff som fick anses helt verkställt genom den tid den tilltalade varit frihetsberövad i målet). Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att påföljdseftergift borde meddelas, medan ett annat justitieråd var skiljaktigt och menade att påföljden borde bestämmas till villkorlig dom.s. 1100

21.Bestämmelsen i 29 kap. 5 § första stycket 9 (som då utgjorde bestämmelsens åttonde punkt) tillämpades också i NJA 2013 s. 1227 i ett mål om olaga förföljelse. Straffvärdet bedömdes vara fyra månader, men med hänsyn till att den tilltalade suttit häktad i mer än fem månader utdömdes endast ett straff om 30 dagsböter, som med tillämpning av 33 kap. 6 § ansågs vara helt verkställt genom frihetsberövandet. Det ansågs med hänsyn till ”de brott som [den tilltalade] gjort sig skyldig till” inte finnas förutsättningar att efterge påföljden, dvs. det var med hänsyn till brottsligheten inte uppenbart oskäligt att döma till påföljd.s. 1100

22.Också en långvarig häktning med restriktioner som inneburit isolering har i ”Häktningsrestriktionerna” NJA 2015 s. 769 ansetts vara en sådan omständighet som kan beaktas som ett billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § första stycket 9. Med hänsyn till reglerna om avräkning av häktestid ska 29 kap. 5 § normalt inte tillämpas vid frihetsberövanden som räknas av mot ett utdömt fängelsestraff; det fordras enligt Högsta domstolen att det föreligger omständigheter i det enskilda fallet av särskild tyngd. Sådana omständigheter kan alltså enligt rättsfallet föreligga i fall där den tilltalade under lång tid — i flera månader — har varit underkastad restriktioner som inneburit isolering från andra. I det enskilda fallet ansågs häktningen (fråga var om flera tilltalade) motivera en straffnedsättning motsvarande två månaders fängelse.s. 1100

23.Också i ”Grillen” NJA 2017 s. 814 beaktades att den tilltalade suttit häktad med restriktioner (vilket gav två månaders avdrag på ett längre fängelsestraff). Se även ”Lönnfacken I” som behandlas ovan under punkt 5.s. 1100

24.Det förhållandet att större delen av en utdömd skyddstillsynspåföljd hade genomförts beaktades som ett billighetsskäl i NJA 2016 s. 553 varpå fängelsestraffets längd bestämdes till ett fyra månader kortare straff än det som motsvarade straffvärdet (tio månader i stället för fjorton). Minimistraffet underskreds men med hänsyn till att såväl straffvärdet som brottslighetens art talade för fängelse påverkades inte påföljdsvalet.s. 1101

25.I ”Nöd och smärtlindring” NJA 2017 s. 872 beaktades som ett billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § första stycket 9 att den tilltalade efter gärningens förövande — fråga var om en person som hade odlat cannabis i smärtlindringssyfte — beviljats en enskild licens avseende ett cannabisbaserat läkemedel. Domstolen framhöll att gärningens straffvärde inte kan påverkas av att en licens har utfärdats i tiden efter gärningen. Utfärdandet av licensen fick likväl anses innebära ett visst erkännande av den intressekonflikt den tilltalade stått inför och dessutom byggde utfärdandet på en värdering av de mot varandra stående intressena som åtminstone till en del motsvarade den värdering som den tilltalade gjort. Detta tillmättes, med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 9, betydelse vid den slutliga straffmätningen. (Att man kan ha olika uppfattningar om vad som utgör billighetsskäl respektive straffvärdeskäl framgår om man jämför denna slutsats med Martin Borgekes synpunkter på rättsfallet i De lege 2018: Law and Society 2018 s. 63 ff. För egen del har jag emellertid svårt att se hur efterföljande omständigheter — i detta fall utfärdandet av licensen — kan påverka straffvärdet hos en redan begången gärning.) 29 kap. 6 §. Av NJA 2014 s. 245 framgår att möjligheten att meddela påföljdseftergift i 29 kap. 6 § bör ses som en mer allmän möjlighet att undvika uppenbart oskäliga resultat vid påföljdsbestämningen när andra möjligheter saknas. I målet meddelade domstolen påföljdseftergift i en situation där en person verkställt ett i tingsrätten utdömt kort fängelsestraff genom intensivövervakning med elektronisk kontroll varefter hovrätten ändrade påföljden till villkorlig dom i förening med dagsböter. Att undanröja hovrättens dom och låta tingsrättens dom gälla ansågs bl.a. med hänsyn till att den, enligt hovrätten, var för sträng inte komma ifråga; det skulle också stå i mindre god överensstämmelse med grunderna för 51 kap. 25 § rättegångsbalken. Det ansågs heller inte — bl.a. med hänsyn till att en villkorlig dom är förenad med en prövotid — lämpligt att enbart upphäva det bötesstraff som den villkorliga domen i hovrätten förenats med. I den uppkomna situationen fanns heller inte möjlighet att utdöma ett bötesstraff och förklara det verkställt (jfr NJA 2013 s. 321). Högsta domstolen använde då i stället 29 kap. 6 § som en möjlighet att åstadkomma ett resultat som inte var oskäligt.s. 1101

26.Det bör betonas att möjligheten att använda 29 kap. 6 § på något vis måste kunna kopplas till bestämmelsen om billighetsskäl i 29 kap. 5 §; möjligheten bör sålunda inte anses stå till buds om oskäligheten är kopplad till t.ex. rena straffvärdeskäl (då bör i stället straffvärdet justeras och ytterst en frikännande dom meddelas). Jfr i denna del slutet av föregående punkt angående det förhållandet att det inte nödvändigtvis behöver vara lätt att skilja straffvärdeskäl från billighetsskäl.s. 1102

27.Se även NJA 2012 s. 564 (ovan under 29 kap. 5 § första stycket 9). 5.1.5 Ungdomsreduktion Enligt NJA 2012 s. 16 ska viss ungdomsreduktion enligt 29 kap. 7 § ges också när personer i åldersgruppen 18–20 år har begått brott som förskyller dagsböter. Som skäl angavs bl.a. att de allra kortaste fängelsestraffen efter reduktion ska ersättas av böter och att de högsta dagsbotsnivåerna därför bör förbehållas dessa situationer samt att lagtexten heller inte gör någon skillnad inom åldersintervallet 15–20 år. Bakgrunden var att det i Riksåklagarens riktlinjer för tillämpning av 29 kap. 7 § anges att det normalt saknas skäl att tillämpa regeln om ungdomsreduktion vid brott som ska föranleda dagsböter för gärningsmän som är 18–20 år. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande antalet dagsböter.s. 1102

28.I NJA 2014 s. 658 ansågs bestämmelsen i 29 kap. 7 § inte medföra att påföljden för en 17-åring som (i enlighet med straffvärdet) dömts till 30 dagsböter för narkotikabrott skulle sättas ned till penningböter. I avgörandet framhölls att det enligt praxis — och i linje med de skäl som ligger bakom ungdomsreduktionen — inte ges någon ungdomsreduktion vid de lägsta bötesstraffen. För att lägga om denna praxis fordrades, enligt Högsta domstolen, starka skäl. Sådana skäl ansågs inte föreligga.s. 1102

29.I ”Cannabissmugglingsdomen” NJA 2012 s. 535 tillämpades 29 kap. 7 § i relation till en s.k. kurir som var drygt 20 år och sex månader vid gärningen. Straffet sattes ned från fyra år och sex månader till fyra år.s. 1102

30.Påföljden för bl.a. grov narkotikasmuggling förövad av en 19-åring sattes i NJA 2012 s. 650 ned med stöd av 29 kap. 7 § från fängelse i två år och sex månader till fängelse i ett år och åtta månader.s. 1102

31.Bestämmelsen i 29 kap. 7 § tillämpades i NJA 2015 s. 948 i relation till en 19-åring som gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn. Fängelsestraffets längd sattes ned från åtta till sex månader. Högsta domstolen betonades att det enligt bestämmelsen (som ju bygger på ett slags schablon) är den faktiska åldern som ska beaktas, inte den unges utvecklingsnivå.s. 1102

32.Bestämmelsen tillämpades också i NJA 2015 s. 1008. Fråga var där om en 20-åring som gjort sig skyldig till falsk tillvitelse (se ovan avsnitt 5.1.1) och ungdomsreduktionen bör ha föranlett en nedsättning motsvarande en eller ett par månader. En exakt uppgift kan inte ges eftersom Högsta domstolen inte tydligt särskiljer nedsättningen enligt 29 kap. 7 § från den nedsättning som skedde med stöd av 29 kap. 3 § första stycket 2.s. 1102

33.I NJA 2015 s. 1024 ansågs straffmätningsvärdet avseende en våldtäkt av normalgraden förövad av en person som var 18 år och fyra månader vara fängelse i ett år i ett fall där straffvärdet motsvarade fängelse i två år. Den tilltalade hade visserligen varit något äldre än 18 år (vilket talade för ett något högre straffmätningsvärde), men å andra sidan kunde det enligt Högsta domstolen finnas skäl att, i enlighet med vad som sägs i NJA 2000 s. 421, sätta ned straffet något mer än vad som följer av schablonen vid långvariga fängelsestraff.s. 1103

34.Se även ”Fem automatkarbiner” NJA 2017 s. 794.s. 1103

35.Frågan om hur bestämmelsen ska tillämpas i ett fall där den tilltalades ålder inte är klarlagd behandlades i NJA 2016 s. 719 (som primärt rörde ett fall av grov misshandel). Högsta domstolen uttalar att åklagaren i princip inte har någon bevisbörda när det gäller omständigheter av betydelse för påföljdsbestämningen vid sidan av sådana som har att göra med graden av skuld. Inte heller är det adekvat att resonera i termer av beviskrav. I stället har rätten ett ansvar för att den utredning som krävs finns tillgänglig. Det hindrar förstås inte att det kan ligga i parternas intresse och ankomma på parterna att uppmärksamma rätten på förhållanden som kan ha betydelse och att parterna kan ha betydligt enklare att lägga fram utredning av sådant slag. När det gäller frågan vilket krav som ska ställas på utredningen för att en uppgift som har betydelse för påföljdsbestämningen ska kunna läggas till grund för densamma hänvisade Högsta domstolen till NJA 2004 s. 702 där det sägs att domstolen, när det gäller frågan om fängelseförbudets tillämpning, har att bedöma om övervägande skäl talar för att det förhåller sig på ett visst sätt (dvs. om övervägande skäl talar för att den tilltalade har begått brottet under påverkan av en allvarlig psykisk störning). I fråga om ålder — som ju inte är fråga om en situation där det kan förhålla sig på endera av två sätt — passar emellertid en sådan regel mindre väl och domstolen kom därför fram till att domstolen får bedöma vilken ålder som är mest sannolik. Om olika slutsatser är möjliga får man falla tillbaka på allmänna grundsatser och välja den bedömning som är förmånligast för den tilltalade. Vad gäller sådana omständigheter som innebär att det inte är tillåtet att döma till påföljd eller till påföljd av visst slag (jfr t.ex. 1 kap. 6 § och 29 kap. 7 § andra stycket om förbud mot livstidsstraff) måste dock ställas högre krav på utredningen; beträffande sådana åldersgränser måste utredningsläget vara sådant att det är klarlagt att reglerna inte hindrar den tänkta rättstillämpningen. Med tillämpning av dessa principer bedömde Högsta domstolen att den tilltalade vid brottet var strax över tjugo år gammal. Med hänsyn till den tilltalades ungdom sänktes längden på fängelsestraffet från ett år och sex månader till ett år och tre månader. Ett justitieråd var skiljaktig beträffande bedömningen av vilken ålder som var mest sannolik. Rättsfallet har kommenterats av Simon Andersson i JT 2016–17 s. 712 ff. Jfr även Karin Wistrand i SvJT 2016 s. 332 ff. 5.2 Påföljdsval 5.2.1 Påföljdsval avseende vuxna Vid en misshandel som avsåg ett slag med en bok på en sambos överarm och där brottet hade ett straffvärde om en månad ansågs det i NJA 2015 s. 386 inte finnas skäl för fängelse med hänvisning till brottslighetens art. Eftersom det i grunden inte fanns skäl för fängelse skulle den villkorliga domen inte förenas med samhällstjänst; Högsta domstolen understryker alltså huvudregeln att samhällstjänst ska användas endast när alternativet är ett fängelsestraff, dvs. när det vid en första prövning enligt 30 kap. 4 § finns skäl för fängelse. Den villkorliga domen förenades, med hänsyn till att den tilltalade varit frihetsberövad i målet, inte med några böter.s. 1103

36.I NJA 2013 s. 922 dömdes en person för misshandel med ett straffvärde motsvarande fängelse i tio månader. Med hänsyn till straffvärdet och brottslighetens art ansågs det oundgängligen påkallat att en ådömd skyddstillsyn förenades med fängelse. I rättsfallet tydliggörs att brottslighetens art, trots att lagtexten i 30 kap. 11 § endast talar om straffvärde och tidigare brottslighet, kan ha betydelse för om påföljdskombinationen ska användas. Fråga måste emellertid vara om att påföljdskombinationen används för att undvika ett längre fängelsestraff.s. 1104

37.Att brottslighetens art talar för fängelse vid våldtäkt står klart. Frågan behandlas bl.a. i NJA 2015 s. 1024 där följande sägs: 26. Det råder inte någon tvekan om att våldtäkt är en brottstyp där omständigheterna generellt sett är sådana att brottslighetens art starkt talar för fängelse och därmed emot villkorlig dom eller skyddstillsyn, och det även om en sådan påföljd förenas med en föreskrift om samhällstjänst. Att våldtäkt inte nämns i förarbetena till påföljdsreformen år 1989 (se prop. 1987/88:120 s. 100) som exempel på en brottstyp av sådan art att särbehandling bör ske vid påföljdsvalet, torde hänga samman med det höga minimistraffet. När det är aktuellt att döma ut ett fängelsestraff på ett år eller mer spelar nämligen brottslighetens art ingen roll för bedömningen. Då räcker straffmätningsvärdet som skäl för fängelse. Och som framgått är ju minimistraffet för våldtäkt av normalgraden fängelse i två år. Det sagda hindrar inte att en nyanserad bedömning alltid måste göras. Rör det sig om våldtäkt som är mindre grov (6 kap. 1 § tredje stycket BrB) kan det i ett enskilt fall vara så att brottets art inte leder till att fängelse måste dömas ut (jfr NJA 2014 s. 990). Beträffande relationen mellan villkorlig dom och skyddstillsyn bekräftas vidare i rättsfallet att de har ett stort överlappande tillämpningsområde och att utrymmet för att välja skyddstillsyn är större än att välja villkorlig dom eftersom den förra påföljden är mer ingripande. Det sagda gäller trots att 30 kap. 1 § och förarbetena till påföljdsreformen är lätta att läsa — och ursprungligen var tänkta att läsas — så att de båda påföljderna är jämställda från ingripandesynpunkt.s. 1104

38.Av NJA 2014 s. 990 följer att brottslighetens art visserligen tillmäts väsentlig betydelse vid brott av det slag det var fråga om (sexuellt utnyttjande av barn), men att presumtionen för fängelse inte är lika stark vid lägre straffmätningsvärden. I det aktuella fallet var straffvärdet fyra månader och straffmätningsvärdet tre månader (jfr NJA 2006 s. 79 I där straffvärdet låg på sex månader) och det ansågs då finnas utrymme för ”en nyanserad bedömning av vilken betydelse som brottets art bör ges vid olika straffvärdenivåer (jfr NJA 1999 s. 561)”. Högsta domstolen framhöll med denna utgångspunkt att det inte är uteslutet att döma till villkorlig dom och böter för sexuellt utnyttjande av barn. Detta måste emellertid förutsätta att brottsligheten har ett så lågt straffvärde att tillämpning av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § inte legat långt borta. En ren villkorlig dom eller skyddstillsyn ansågs i det aktuella fallet inte motsvara det krav på straffrättsligt ingripande som kunde ställas. Däremot ansågs en villkorlig dom i förening med samhällstjänst vara tillräckligt ingripande. Man skulle, för att infoga avgörandet i den beslutsstruktur som finns på påföljdsområdet, kunna uttrycka det som Högsta domstolen säger på så sätt att det visserligen fanns en presumtion för fängelse med stöd av brottslighetens art av sådan styrka att vare sig ”ren” villkorlig dom eller skyddstillsyn utgjorde ett alternativ, men att denna presumtion kunde brytas eftersom den tilltalade samtyckte till samhällstjänst (vilket utgör ett ”särskilt skäl” för villkorlig dom). Det som sägs beträffande möjligheten att utdöma villkorlig dom och böter i fall där man inte varit långt ifrån tillämpning av 6 kap. 14 § måste anses innebära att brottslighetens art i dylika fall inte talar för fängelse med någon egentlig styrka (varvid ”rena” icke-frihetsberövande påföljder kan komma ifråga).s. 1105

39.Samlag med avkomling är enligt rättsfallet med samma namn, NJA 2015 s. 826, inte brottslighet av sådan art att påföljden som utgångspunkt ska bestämmas till fängelse. Högsta domstolen konstaterade att det inte finns några uttalanden i förarbetena om påföljdsmässig särbehandling av brottstypen och det ansågs heller inte finnas något särskilt behov av normbildning när det gäller avståndstagandet från samhällets sida i fråga om vuxenincest eller annars några skäl för särbehandling. Påföljden bestämdes till villkorlig dom och dagsböter.s. 1105

40.Rättsfallet ”Pälshäleriet” NJA 2013 s. 654 handlar enligt rubriken om bl.a. påföljdsvalet vid häleri. I detta avseende tillämpar domstolen ettårsgränsen avseende straffvärdets betydelse för påföljdsvalet och anger en hållpunkt för när denna gräns nås vid ett värdemässigt resonemang (ca 18 basbelopp). Det bekräftas också att häleri inte utgör brottslighet av sådan art att det finns skäl för fängelse.s. 1105

41.Mutbrott och bestickning (numera tagande respektive givande av muta) i ett fall där fråga var om att påverka utfallet av en trafikinspektörs arbete med att bedöma körkortselever ansågs i NJA 2012 s. 307 — till skillnad från vad som normalt gäller vid sådan brottslighet — vara brottslighet av sådan art att det förelåg en presumtion för fängelse. Utrymme ansågs finnas för att döma till villkorlig dom och samhällstjänst beträffande en person som varit medhjälpare och vars brottslighet hade ett straffvärde om fyra månader, men inte beträffande en bestickare vars brottslighet hade ett straffvärde om åtta månader. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det finns anledning att vara mycket försiktig med att med hänsyn till speciella omständigheter bedöma ett brott som ett artbrott.s. 1105

42.Att bokföringsbrott och skattebrott är brottslighet av sådan art att de kan leda till ett fängelsestraff bekräftas i NJA 2012 s. 247. Eftersom skäl för fängelse i princip förelåg i målet hade frågan om samhällstjänst aktualiserats. Den tilltalade hade emellertid angivit att hon inte orkade med att utföra samhällstjänst. Påföljden bestämdes därför till fängelse utmätt i enlighet med straffvärdet (fyra månader).s. 1106

43.I NJA 2016 s. 540 bekräftas också att det vid bokföringsbrott som har ett straffvärde om fängelse i sex månader krävs alldeles särskilda skäl för att bestämma påföljden till annat än fängelse och alltså avvika från den presumtion för fängelse som följer av brottslighetens art (jfr NJA 2000 s. 195 och NJA 2001 s. 397). I fallet som gällde bokföringsbrott (artbrottslighet) och brott mot förbudet mot förmedling av hyreslägenheter mot betalning (ej artbrottslighet, se strax nedan) ansågs på grund av sambandet mellan brotten inte finnas förutsättningar att döma till olika påföljder för de båda brottstyperna.s. 1106

44.Brottslighetens art ansågs i ”Bussen i Östberga” NJA 2017 s. 531 inte göra det oundgängligt att välja fängelse i ett fall av medhjälp till mindre grov mordbrand med ett straffvärde på åtta månader. Att gärningen utgjorde ett mycket snabbt återfall efter en villkorlig dom ansågs i och för sig tala emot att den tilltalade på nytt skulle dömas till en icke-frihetsberövande påföljd, men med beaktande av att den tilltalade varit frihetsberövad närmare två månader ansågs det inte uteslutet att välja en annan påföljd än fängelse varvid en hänvisning skedde till 30 kap. 11 §. Påföljden bestämdes, efter att domstolen beaktat också att det skett en förbättring av den tilltalades sociala situation, till skyddstillsyn med föreskrift om deltagande i ett brottspreventivt program. Det förhållandet att någon varit frihetsberövad kan alltså dels beaktas som ett billighetsskäl vid påföljdsvalet (jfr t.ex. NJA 2013 s. 321), men man kan också på det sätt som sker i rättsfallet beakta det som ett skäl för att anse att en dom på (ren) skyddstillsyn i praktiken motsvarar en skyddstillsyn i förening med fängelse.s. 1106

45.I NJA 2010 s. 358 ansågs brukande av falsk urkund i ett asylärende inte utgöra brottslighet av sådan art att fängelse ska väljas som påföljd för brottet. I skälen angav Högsta domstolen att varken fast praxis eller uttalanden i förarbetena talade för en sådan tillämpning. Behovet av att inskärpa vikten av att inte bruka falska handlingar i asylärenden ansågs inte, vid sidan av det faktum att beteendet är kriminaliserat, motivera en presumtion för fängelse. Motsvarande bedömning gjordes beträffande missbruk av urkund i ”Förarprovet” NJA 2016 s. 95.s. 1106

46.Frågan om brottslighetens art vid barnpornografi behandlas i rättsfallet NJA 2011 s. 386. I rättsfallet hade en person utnyttjat unga flickor för sexuell posering och gjort sig skyldig till barnpornografibrott, både genom framställning av bilder och innehav som avsåg dessa tillfällen och genom att han i en dator haft ett stort antal barnpornografiska bilder. Vissa bilder hade också spritts. Straffvärdet för den samlade brottsligheten ansågs motsvara fängelse i sex månader. Högsta domstolen fann mot bakgrund av tidigare praxis (se NJA 2002 s. 265 och NJA 2003 s. 307 av vilka det följer att åtminstone grovt barnpornografibrott utgör brottslighet av sådan art att påföljden som utgångspunkt ska bestämmas till fängelse) att barnpornografibrottsligheten, sedd isolerad, inte hade ett sådant straffvärde eller var av sådan art att det förelåg en presumtion för fängelse. Frågan blev då om det förhållandet att personen också gjort sig skyldig till utnyttjande av barn för sexuell posering gav anledning till en annan bedömning när det gäller påföljdsvalet.s. 1107

47.Enligt Högsta domstolen borde de principer som dragits upp beträffande barnpornografibrottet kunna tillämpas också när det gäller utnyttjande av barn för sexuell posering. Det betydde att inte heller utnyttjandet av barn för sexuell posering i det enskilda fallet och tagna för sig var att se som sådan brottslighet vid vilken det råder en presumtion för fängelse. Frågan blev då om brotten sammantagna kunde anses vara av sådan art att påföljden som utgångspunkt borde bestämmas till fängelse. I den delen skrev Högsta domstolen följande som konklusion: 14. När flera brott är av en sådan art att en presumtion för fängelse föreligger vid straffvärden som motsvarar fängelse i sex månader eller mer ligger det nära till hands att anse att en sådan presumtion gäller också vid ett samlat straffvärde om sex månader eller mer även om en sådan presumtion inte gäller för de enskilda brotten. I förevarande fall gäller detta desto mer som kriterierna för grovt brott såväl för barnpornografi som för utnyttjande av barn för sexuell posering är utformade så att brottslighetens omfattning är av betydelse för rubriceringen och att i vad mån brottsligheten delas upp på olika åtalspunkter ofta torde bero på tillfälliga faktorer som knappast är av betydelse i påföljdshänseende. I det aktuella fallet ansågs det mot bakgrund av den slutsatsen föreligga en presumtion för fängelse. Redan med hänsyn till att den tilltalades rätt till rättegång inom skälig tid ansågs ha kränkts (jfr ”Fondmäklaren på Alfred Berg” NJA 2003 s. 414) fann HD emellertid att fängelsepresumtionen var bruten och att påföljden skulle bestämmas till en inte frihetsberövande påföljd. Den tilltalade hade samtyckt till att skyddstillsynen förenades med s.k. kontraktsvård med inriktning på att behandla den sexuella störning som låg bakom brotten. Eftersom en föreskrift om kontraktsvård är avsedd att kunna användas som ett medel att ge en skyddstillsyn erforderlig skärpa för att kunna användas som alternativ till fängelse i fall där fängelse annars skulle ha blivit påföljden fanns emellertid i detta fall inte förutsättningar för att förena en skyddstillsyn med en föreskrift om kontraktsvård. Däremot ansågs det inte finnas hinder mot att förena skyddstillsynen med en föreskrift enligt 26 kap. 15 § första stycket 3 om att delta i motsvarande program.s. 1107

48.Vid falsk tillvitelse finns, enligt NJA 2015 s. 1008, inte tillräckliga skäl för en särbehandling vid påföljdsvalet med hänsyn till brottslighetens art. I skälen jämförs falsk tillvitelse med mened och det konstateras bl.a. att falsk tillvitelse inte på samma sätt som mened ger uttryck för lagtrots och att risken för att brottet ska få allvarliga konsekvenser typiskt sett är lägre vid falsk tillvitelse. Den tilltalade, som led av en psykisk störning som inte var allvarlig, dömdes till skyddstillsyn med föreskrift om psykiatrisk behandling.s. 1108

49.Narkotikapraxis har redogjorts för ovan i avsnitt 4.2.2. Här ska blott rekapituleras några av de centrala rättsfallen avseende påföljdsval (av naturliga skäl gäller de mindre allvarlig brottslighet).s. 1108

50.Av NJA 2012 s. 650 följer att det också vid narkotikabrott av normalgraden, när straffvärdet inte är högre än en månad, kan komma i fråga med villkorlig dom eller skyddstillsyn samt att en ickefrihetsberövande påföljd i förening med samhällstjänst kan komma i fråga om det väsentligen gäller innehav av eget bruk och straffvärdet inte är högre än att det motsvarar fängelse i tre månader.s. 1108

51.Av NJA 2013 s. 321 följer att brottslighetens art ”med styrka” talar för fängelse vid narkotikahantering inom kriminalvårdsanstalter och att detta bör gälla både ifråga om införande av narkotika och hantering av narkotika på en sådan anstalt.s. 1108

52.Påföljden för narkotikasmuggling bestämdes i NJA 2015 s. 24 till villkorlig dom och dagsböter. Här tillämpades den tumregel som följer av NJA 2012 s. 650 p. 9 och som säger att en icke frihetsberövande påföljd kan väljas vid mindre allvarlig narkotikabrottslighet av normalgraden såvitt förutsättningarna i övrigt för en sådan påföljd är uppfyllda. Antalet dagsböter bestämdes i linje med ”Femtiotablettersdomen” NJA 2012 s. 849.s. 1108

53.I ”0,34 gram heroin” NJA 2017 s. 45 ansågs påföljden för främst innehav i överlåtelsesyfte av nämnda mängd heroin, med ett straffvärde motsvarande fängelse i två månader, kunna bestämmas till skyddstillsyn i förening med samhällstjänst. Högsta domstolen skriver här: 9. När narkotika innehas i överlåtelsesyfte är presumtionen för fängelse klart starkare än vid innehav för eget bruk. Bara i sällsynta undantagsfall är då villkorlig dom, även om den förenas med samhällstjänst, en tillräckligt ingripande påföljd. Skyddstillsyn kan däremot vid låga straffvärden komma i fråga också i sådana fall, om det finns något särskilt skäl för en sådan påföljd (se NJA 2012 s. 650 p. 11). Ett sådant särskilt skäl kan utgöras av ett förhållande som anges i 30 kap. 9 § andra stycket brottsbalken. Med denna utgångspunkt kunde påföljden alltså bestämmas till skyddstillsyn med samhällstjänst. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att enbart det förhållandet att det finns förutsättningar för samhällstjänst inte utgör ett tillräckligt skäl för att avvika från presumtionen för fängelse; för att inte presumtionen ska bli för svag borde krävas att det föreligger personliga förhållanden som tydligt talar för skyddstillsyn.s. 1108

54.I rättsfallet ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 slog Högsta domstolen fast att varumärkesintrång enligt varumärkeslagen (2010:1877) inte utgör brottslighet av sådan art att arten utgör skäl för fängelse. I domen (se även det tillägg som referenten skrev) görs en ordentlig genomgång av bakgrunden till begreppet brottslighetens art och Högsta domstolen uttalar också åtskilligt som är av generell betydelse för bedömningen av om ett visst brott är sådant att dess art utgör skäl för fängelse. Dessa generella riktlinjer präglas, vilket nog får sägas vara naturligt i ett påföljdssystem byggt på proportionalitet, av en tydlig restriktivitet som har lett till att Högsta domstolen i flera efterkommande avgöranden kommit fram till motsvarande slutsats beträffande andra brottstyper.s. 1109

55.Två justitieråd var skiljaktiga beträffande motiveringen.s. 1109

56.Inte heller upphovsrättsintrång utgör sådan brottslighet att det finns skäl till särbehandling vid påföljdsvalet med hänvisning till brottslighetens art, se ”Biosalongen” NJA 2017 s. 446.s. 1109

57.Detsamma gäller, enligt ”Lernacken II” NJA 2018 s. 229 I och II vid människosmuggling av normalgraden.s. 1109

58.Brottslighetens art utgör enligt NJA 2016 s. 540 inte ett skäl att välja fängelse som påföljd vid brott mot förbudet mot förmedling mot ersättning i 12 kap. 65 a § jordabalken. Att en av de tilltalade varit frihetsberövad under två veckors tid medförde i rättsfallet att en villkorlig dom inte förenades med dagsböter. Också i ”Cross-checking” NJA 2018 s. 591 avstod Högsta domstolen från att förena en villkorlig dom med böter — i detta fall med hänvisning till det disciplinstraff som den tilltalade fått av Svenska Ishockeyförbundets disciplinnämnd (avstängning i tio matcher varav fyra omvandlades till böter om 12 000 kr).s. 1109

59.Överträdelse av näringsförbud ansågs i ”Hårförlängningsverksamheten” NJA 2018 s. 431 vara brottslighet av sådan art att det är motiverat med särbehandling vid påföljdsvalet. Vid dylika överträdelser föreligger alltså en presumtion för fängelse som påföljd.s. 1109

60.Att smuggling utgör brottslighet av sådan art att det finns starka skäl för särbehandling i fråga om påföljdsvalet bekräftas i NJA 2012 s. 1038 I och ”Hundsmugglingen” NJA 2018 s. 456.s. 1109

61.I NJA 2016 s. 859 bestämdes påföljden för grovt dopningsbrott med ett straffvärde motsvarande åtta månaders fängelse till skyddstillsyn i förening med en månads fängelse. Högsta domstolen konstaterade att brottslighetens art gjorde att påföljden normalt borde bestämmas till fängelse, men tillade att särskilda skäl, hänförliga till omständigheterna vid brottet eller gärningsmannens person kan föranleda en annan bedömning (jfr NJA 1995 s. 89 I och II). I målet angavs i ett frivårdsyttrande att en skyddstillsyn skulle kunna bidra till att avhålla den tilltalade från fortsatt brottslighet och att hans personliga och sociala situation påtagligt förbättrats. Det ansågs mot den bakgrunden finnas tillräckligt starka skäl att välja skyddstillsyn som påföljd, men med hänsyn till brottslighetens straffvärde och art ansågs det oundgängligen påkallat att förena skyddstillsynen med en månads fängelse. Rättsfallet ger viss ledning för när s.k. 28:3-fängelse kan användas men det framstår fortsatt som delvis oförklarat hur påföljdskombinationen ska infogas i tankestrukturen vid påföljdsbestämningen och vad de grundläggande förutsättningarna för att påföljden överhuvudtaget ska kunna komma ifråga är: i vilken utsträckning fordras att det finns särskilda omständigheter (ungdom, påtaglig förbättring, särskilda behov) för att skyddstillsyn i förening med fängelse ska kunna ersätta ett längre fängelsestraff och vilka omständigheter kan i så fall vara relevanta? 5.2.2 Påföljdsval avseende unga lagöverträdare I NJA 2015 s. 948 bestämdes påföljden för en 19-åring som gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn. Högsta domstolen konstaterade att brottslighetens art enligt fast praxis tillmäts en väsentlig betydelse vid påföljdsvalet. Presumtionen för fängelse innebär emellertid inte att annan påföljd är utesluten, men att det vid straffvärden om sex månader eller mer kan komma i fråga med en icke frihetsberövande påföljd endast om alldeles speciella omständigheter talar för detta (här hänvisas till NJA 2006 s. 79 I, med en jämförhänvisning till NJA 2014 s. 990). Med hänsyn till den tilltalades ålder (jfr 30 kap. 5 § andra stycket) och hans bristande utveckling och personliga förhållanden i övrigt fanns emellertid möjlighet att döma till annan påföljd än fängelse. En ren villkorlig dom eller skyddstillsyn ansågs emellertid inte vara tillräckligt ingripande, varför påföljden bestämdes till villkorlig dom i förening med en föreskrift om samhällstjänst.s. 1110

62.Påföljden för en 18-åring som gjort sig skyldig till våldtäkt av normalgraden bestämdes i NJA 2015 s. 1024 till skyddstillsyn i kombination med tre månaders s.k. 28:3-fängelse. I fallet talade straffvärdet för fängelse. Straffvärdet var två år och straffmätningsvärdet ett år efter beaktande av ungdomsreduktionen och Högsta domstolen använder i detta fall i princip den tumregel som anger att straffvärdet talar för fängelse när det efter avdrag av ungdomsreduktion motsvarar fängelse i ett år eller mer (och det anges också att motsvarande i allmänhet gäller om det är billighetsskäl som motiverar straffsänkningen). Bara med hänsyn till straffmätningsvärdet ansågs det i och för sig inte vara omöjligt att bestämma påföljden till villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst. Med beaktande också av brottslighetens art ansågs att en icke-frihetsberövande påföljd i förening med samhällstjänst inte var tillräckligt ingripande. När brottslighetens art talar för fängelse och straffmätningsvärdet är sex månader eller mer måste det till alldeles särskilda skäl för att döma till något annat än ett fängelsestraff utmätt efter brottslighetens straffmätningsvärde. Sådana skäl ansågs i fallet kunna utgöras av att en skyddstillsyn förenades med fängelse (28 kap. 3 § och 30 kap. 11 §). Beträffande tilllämpningen av påföljdskombinationen skrev Högsta domstolen följande: 35. Med hänsyn till föreskrifterna i 30 kap. 4 och 5 §§ BrB är det rimligt att anta att syftet med bestämmelsen i 30 kap. 11 § är att beträffande främst unga lagöverträdare skapa en större möjlighet än en vanlig skyddstillsyn erbjuder att undvika ett längre fängelsestraff (jfr ”Socialkontorsfallet” NJA 2000 s. 314, särskilt s. 322). Detta gäller också i situationer där brottslighetens art starkt talar för fängelse. När straffmätningsvärdet som här motsvarar fängelse i ett år måste dock den maximala tiden om tre månader för fängelsestraffet enligt 28 kap. 3 § tillämpas. I rättsfallet ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397, som refererades på andra frågor, bestämdes påföljd för ofredande för flera unga lagöverträdare (i denna del hänvisas läsaren till domskälen eftersom prejudikatfrågorna i målet var andra; referatet innehåller också ett särskilt tilllägg av referenten i denna del). 5.3 Överlämnande till särskild vård I NJA 2013 s. 1090 bedömdes förutsättningarna för ett beslut om särskild utskrivningsprövning inte föreligga. Härvid beaktades bl.a. att vart och ett av de förövade brotten varit av måttlig svårhetsgrad samt brottens karaktär (fråga var bl.a. om våld, hot och förgripelse mot tjänsteman, olaga förföljelse och misshandel). Vid tidpunkten för huvudförhandlingen i Högsta domstolen hade den tilltalades tillstånd förbättrats på ett sådant sätt att förutsättningarna för överlämnande till rättspsykiatrisk vård inte längre förelåg. Med hänsyn till att den tilltalade varit häktad och undergått rättspsykiatrisk vård förklarades den tilltalade vara fri från påföljd med stöd av 30 kap. 6 § tredje stycket.s. 1110

63.I rättsfallet ”Mordet vid återvinningsstationen” NJA 2018 s. 975 ansågs övervägande skäl tala för att en person som förövat ett mord inte hade begått gärningarna under påverkan av en psykisk störning som kan betraktas som allvarlig. I målet förelåg ett rättspsykiatriskt utlåtande, enligt vilket gärningen begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning, samt ett yttrande från Rättsliga rådet, enligt vilket gärningen begåtts under påverkan av en psykisk störning som emellertid inte var allvarlig.s. 1111

64.Eftersom den tilltalade inte heller vid prövningen kunde anses lida av en allvarlig psykisk störning bestämdes påföljden till fängelse. (Påföljden hade i underrätterna bestämts till rättspsykiatrisk vård, men bara drygt tio dagar efter att den dömde överförts till en rättspsykiatrisk klinik uttalade klinikens chefsöverläkare att det helt saknades behov av psykiatrisk vård förenad med frihetsberövande och annat tvång.) 5.4 Avräkning m.m. Av NJA 2012 s. 968 följer att något avräknande för processuella frihetsberövanden med anledning av brott som prövas genom domen inte ska ske vid bestämmande av antalet timmar samhällstjänst. I korthet kan sägas att ett frihetsberövande kan beaktas som skäl för att välja en icke frihetsberövande påföljd eller avräknas mot ett fängelsestraff. Det bör enligt Högsta domstolen inte komma i fråga att därutöver beakta frihetsberövandet när antalet timmar samhällstjänst bestäms. 5.5 Sammanträffande av brott Av rättsfallet NJA 2010 s. 3 framgår att det är möjligt att förordna att en tidigare utdömd skyddstillsyn ska avse också andra brott även när det pågår ett förfarande om undanröjande av skyddstillsynen. I rättsfallet bekräftas också att vad som utgör en tidigare utdömd påföljd i den mening som avses i 34 kap. 3 § kan ställa sig olika mellan instanserna. Även om huvudregeln om att döma särskilt gör att det i dag mindre ofta blir aktuellt att låta en tidigare utdömd skyddstillsyn omfatta annan brottslighet (det förutsätts att det är fråga om nyupptäckt brottslighet som är utan nämnvärd betydelse i relation till den som omfattas av den tidigare domen, jfr 34 kap. 3 §) torde rättsfallet fortsatt vara av betydelse.s. 1112

65.Det förhållandet att det, när frågan om förverkande av villkorligt medgiven frihet aktualiseras, har skett en klart konstaterbar mildring av påföljdspraxis efter den tidigare domen ska, enligt NJA 2015 s. 1129 I–III, beaktas vid bedömningen av om ett förverkande framstår som oskäligt.s. 1112

66.Frågan aktualiserades av den normalisering av straffmätningen vid narkotikabrott som Högsta domstolen inledde genom ”Mefedrondomen” NJA 2011 s. 357. När någon dömts före en praxisändring av detta slag till ett längre fängelsestraff än denne hade fått efter praxisändringen finns normalt ingen möjlighet att korrigera den påföljd som dömts ut. Att praxis har ändrats är inte ett skäl för resning. Av det nu aktuella rättsfallet följer emellertid att det finns utrymme att beakta förändringen av påföljdspraxis inom ramen för den skälighetsbedömning som ska göras vid förverkande av villkorligt medgiven frihet. I fallet betonas emellertid att det endast i undantagsfall — där det har skett en klart konstaterbar praxisändring eller en sådan ändring har manifesterats genom lagstiftning — kan komma ifråga att väga in en mildrad syn på viss brottslighet vid förverkandefrågan. Rättsfallet har kommenterats av Elin Carbell Brunner i JT 2015–16 s. 907 ff. I ”Brevinkastet” NJA 2018 s. 574 behandlas tillämpningen av 34 kap. efter 2016 års ändringar. Av rättsfallet framgår att det i princip finns tre situationer som kan aktualiseras (se p. 38–42). Fråga kan vara: (1) om att det brott som ska prövas i målet har begåtts efter en tidigare meddelad dom, men innan påföljden enligt den domen helt har verkställts (34 kap. ska då tillämpas och det är fråga om ett nytt brott) ------ Tidigare dom ------ Brottet ------ Prövning avseende Brottet ------> (34 kap. tillämpas; Brottet utgör ett nytt brott) (2) om att det brott som ska prövas i målet har begåtts före någon tidigare meddelad dom (34 kap. ska då tillämpas och det är fråga om ett nyupptäckt brott) ------ Brottet ------ Tidigare dom ------ Prövning avseende Brottet ------> (34 kap. tillämpas; Brottet utgör nyupptäckt brott) (3) om att det varken är fråga om (1) eller (2) (i dessa fall aktualiseras inte någon tillämpning av 34 kap.; det gäller även om nya brott har tillkommit i andra mål och domar har meddelats i dessa mål efter den fällande domen avseende Brottet i tingsrätten men före prövningen av målet avseende Brottet i högre rätt). ------ Brottet ------ Nya brott ------- Prövning avseende Brottet ------> I dessa fall spelar det ingen roll om det har kommit en dom avseende de nya brotten förutsatt att den domen är meddelad senare än domen i det mål som är aktuellt (dvs. förutsatt att domen avseende de nya brotten inte utgör en tidigare meddelad dom). Det kan se ut på följande sätt ------ Brottet ------ Nya brott (Brott 2) ------ Dom avseende Brottet ------s. 1112