Stycket

92.I rättsfallet ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 aktualiserades betydelsen av subsidiaritetsregeln i 20 kap. 1 § fjärde stycket där det anges att vad som sägs i bl.a. första stycket inte ska gälla om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. Det har ibland sagts att en så formulerad subsidiaritetsbestämmelse hindrar tillämpning av den sekundära bestämmelsen om brott enligt en annan bestämmelse är förövat (för att första stycket inte ska gälla räcker ju att gärningen är belagd med straff enligt annan bestämmelse; hinder skulle noga taget alltid föreligga när rekvisiten enligt straffbestämmelsen är uppfyllda, dvs. också om det av processuella skäl inte går att tillämpa den primära bestämmelsen). I rättsfallet uttalar emellertid Högsta domstolen att subsidiaritetsreglerna, inte ens när de är formulerade på detta sätt, ska läsas som annat än just konkurrensregler: 10. En subsidiaritetsregel av det slag som finns i bestämmelsen kan, trots att ordalydelsen skulle kunna indikera detta (jfr Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens, 2013, s. 432 ff.), inte anses innebära att det är uteslutet att tilllämpa bestämmelsen om tjänstefel på en gärning som även utgör brott enligt en annan straffbestämmelse. Båda straffbestämmelserna får i en sådan situation i och för sig anses vara tillämpliga, och om åklagaren åtalar för tjänstefel har domstolen att pröva åtalet i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning (jfr NJA 2016 s. 129). Till detta kan läggas att subsidiaritetsklausulen i 20 kap. 1 § överhuvudtaget inte tycks tillämpas fullt ut. Åtal väcks inte sällan för brott mot 20 kap. 1 § där det är uppenbart att gärningen också utgör annat brott (t.ex. misshandel). Bakom denna informella praxis torde ligga en tanke om att tjänstefel åtminstone i vissa situationer där brott är förövat också enligt andra bestämmelser än en rubricering som bättre återspeglar vad tjänstemannen har gjort sig skyldig till. Jag kan inte se någon avgörande invändning mot en sådan tillämpning, även om den står i mindre god överensstämmelse med lagtexten.s. 1047