Svensk rättspraxis: Straffrätt 2010–20185 hänvisningar
- Det kan finnas anledning att notera att undantagsreglerna i polislagen (1984:387) som vid de flesta brottstyper används för att rättfärdiga annars otillåtet handlande får en delvis annan betydelse vid tilllämpning av bestämmelsen om tjänstefel. Skälet är att tjänstefelsbestämmelsen kriminaliserar att åsidosätta vad som gäller för uppgiften, vilket innebär att straffbestämmelsen inte kan tillämpas utan att man gör en bedömning av om handlandet varit godtagbart enligt reglerna i polislagen. Detta förändrar emellertid inte tillämpningen av regelverket. Se rättsfallet ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 där det bl.a. framhålls att reglerna om excess i 24 kap. 6 § måste anses tillämpliga också i en situation där polislagens regler blir av relevans redan vid bedömningen av om straffbestämmelsens rekvisit är uppfyllda. 3.4.2 Putativa situationer I ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397 gjordes invändningar om putativt samtycke, dvs. att de tilltalade trott att den utsatte personen samtyckt till gärningarna. Beträffande majoriteten av de tilltalade godtogs emellertid inte invändningen. Enligt Högsta domstolen förstod de att den tejpade personen inte deltog frivilligt utan var pressad att säga att han samtyckte. En tilltalad gick emellertid fri från ansvar på grund av s.k. putativt samtycke. Det var inte klarlagt att denna person, som inte gick i samma klass som de andra, kände till målsägandens situation i skolan och det ansågs bl.a. därför inte bevisat att han hade uppsåt till att målsäganden inte var med på tejpningen.
- I ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 görs en bedömning av den tilltalades oaktsamhet i ett fall där han i ett läge där det inte var motiverat släppt sin polishund mot en person som förövat skadegörelse. Polismannen ansågs ha möjligheter att komma till insikt om hur situationen såg ut och han borde också ha gjort det han kunde för att komma till sådan insikt.
- I rättsfallet ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 aktualiserades betydelsen av subsidiaritetsregeln i 20 kap. 1 § fjärde stycket där det anges att vad som sägs i bl.a. första stycket inte ska gälla om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. Det har ibland sagts att en så formulerad subsidiaritetsbestämmelse hindrar tillämpning av den sekundära bestämmelsen om brott enligt en annan bestämmelse är förövat (för att första stycket inte ska gälla räcker ju att gärningen är belagd med straff enligt annan bestämmelse; hinder skulle noga taget alltid föreligga när rekvisiten enligt straffbestämmelsen är uppfyllda, dvs. också om det av processuella skäl inte går att tillämpa den primära bestämmelsen). I rättsfallet uttalar emellertid Högsta domstolen att subsidiaritetsreglerna, inte ens när de är formulerade på detta sätt, ska läsas som annat än just konkurrensregler: 10. En subsidiaritetsregel av det slag som finns i bestämmelsen kan, trots att ordalydelsen skulle kunna indikera detta (jfr Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens, 2013, s. 432 ff.), inte anses innebära att det är uteslutet att tilllämpa bestämmelsen om tjänstefel på en gärning som även utgör brott enligt en annan straffbestämmelse. Båda straffbestämmelserna får i en sådan situation i och för sig anses vara tillämpliga, och om åklagaren åtalar för tjänstefel har domstolen att pröva åtalet i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning (jfr NJA 2016 s. 129). Till detta kan läggas att subsidiaritetsklausulen i 20 kap. 1 § överhuvudtaget inte tycks tillämpas fullt ut. Åtal väcks inte sällan för brott mot 20 kap. 1 § där det är uppenbart att gärningen också utgör annat brott (t.ex. misshandel). Bakom denna informella praxis torde ligga en tanke om att tjänstefel åtminstone i vissa situationer där brott är förövat också enligt andra bestämmelser än en rubricering som bättre återspeglar vad tjänstemannen har gjort sig skyldig till. Jag kan inte se någon avgörande invändning mot en sådan tillämpning, även om den står i mindre god överensstämmelse med lagtexten.