1.3.1 Allmänna frågor om brottsbeskrivningsenlighet 3.1.1 Legalitetsprincipen I ”Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter” NJA 2012 s. 105 ansågs det vara möjligt att utdöma företagsbot med stöd av en straffbestämmelse som angav att den som bryter mot ”föreskrifter som har meddelats med stöd av 4 kap. 1–8 §§” i arbetsmiljölagen (1977:160) skulle dömas till böter. Med stöd av de aktuella reglerna hade Arbetarskyddsstyrelsen utfärdat föreskrifter om bl.a. att det ska upprättas en arbetsmiljöplan. Vid gärningstidpunkten hänvisade emellertid reglerna i 4 kap. 8 § och tillhörande förordning inte längre till Arbetarskyddsstyrelsen utan till Arbetsmiljöverket (den senare myndigheten hade tillkommit genom ombildande av Arbetarskyddsstyrelsen och Yrkesinspektionen).s. 1019
2.Högsta domstolen kom emellertid fram till att uttrycket ”föreskrifter som har meddelats med stöd av 4 kap. 1–8 §§” enligt sin ordalydelse omfattade inte bara föreskrifter som meddelats enligt den aktuella lydelsen av paragraferna utan också föreskrifter som har meddelats enligt tidigare lydelser. Det stod därför inte i strid med legalitetsprincipen och analogiförbudet att lägga bestämmelsen till grund för straffansvar och företagsbot. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att legalitetsprincipens krav på begriplighet inte kunde anses vara uppfyllt, och det alldeles oavsett om de av Arbetarskyddsstyrelsen utfärdade reglerna i och för sig kunde anses giltiga.s. 1019
3.I NJA 2015 s. 501 ansågs det inte stå i strid med legalitetsprincipen att tillämpa bestämmelsen i 6 kap. 6 § (som kräver att man genomför en sexuell handling med ett barn) på en situation där den tilltalade vid ett videosamtal förmått ett barn att utföra en sexuell handling på sig själv. Att förmå ett barn att vid ett senare tillfälle, och i ensamhet, utföra en sexuell handling på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvensen har emellertid, med hänsyn till det förbud mot analogier som följder av legalitetsprincipen, inte ansetts omfattas av rekvisitet att genomföra en sexuell handling med ett barn. Se NJA 2018 s. 1103. (Se beträffande fallen också nedan i avsnitt 4.1.4.)s. 1020
4.Ett åsidosättande av bokföringsskyldighet i ett utländskt företag som bedrev näringsverksamhet i Sverige och var bokföringsskyldigt enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. ansågs i NJA 2016 s. 169 inte utgöra bokföringsbrott mot bakgrund av att bokföringsbrott förutsätter åsidosättande av bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen (1999:1078) och ”på grund av den försiktighet som med hänsyn till legalitetsprincipen bör iakttas vid tolkning av straffbestämmelser”. Rättsfallet får förstås så att en tillämpning av bestämmelsen om bokföringsbrott inte hade förutsatt en analogisk tillämpning av bokföringslagens regler om bokföringsskyldighet, men att lagen bl.a. med hänsyn till legalitetsprincipen inte borde tolkas på ett extensivt sätt. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att bokföringsskyldigheten fick anses följa direkt av bokföringslagen. Jfr i denna del också NJA 2016 s. 429 (fallet behandlas nedan i avsnitt 5.7.2) där en tillämpning visserligen ansågs kunna inordnas under lagtexten — och därför inte strida mot legalitetsprincipen — men ändå inte ansågs böra väljas.s. 1020
5.I ”Vargskinnen” NJA 2016 s. 680 ansågs utformningen av bestämmelsen om artskyddsbrott i 29 kap. 2 b § miljöbalken, som i den del som var aktuell kriminaliserade överträdelser av artikel 8.1 läst samman med artikel 2 t) i den s.k. CITES-förordningen, vara så otydlig att det skulle strida mot legalitetsprincipens krav på att straffbestämmelser ska vara i tillräcklig grad tydliga att fälla den tilltalade till ansvar. Frågan kan i sak sägas ha gällt om användningen i förordningen av uttrycket ”annan vara beträffande vilken det av medföljande dokument, förpackningen [etc.] eller någon annan omständighet framgår att det är fråga om delar eller derivat av djur eller växter av dessa arter” skulle förstås så att också exemplar av icke-skyddade arter som såldes med märkning som gav vid handen att de utgjorde exemplar av skyddade arter omfattades av förordningen. I målet hade den tilltalade sålt skinn av prärievarg (ej skyddad art) som var märkta såsom varg (skyddad art). I sak framstår det, med hänsyn till de bakomliggande skyddsintressena, som mindre rimligt att utsträcka kriminaliseringen så långt, men förordningen skulle alltså möjligen kunna förstås på så sätt. Högsta domstolen avgjorde emellertid inte målet genom att tolka förordningen utan med tillämpning av legalitetsprincipens krav på tydlighet (obestämdhetsförbudet). Avgörandet är av intresse på ett allmänt plan genom att det visar att obestämdhetsförbudet som sällan kommer i skarp tillämpning ändå emellanåt kan hindra tillämpning av straffbestämmelser. Avgörandet visar också på det förhållandet att obestämdhet kan vara partiell och röra en del av det (möjligen) straffbelagda området; det får t.ex. anses stå alldeles klart att det inte hade förelegat något hinder mot att använda straffbestämmelsen mot någon som faktiskt salufört t.ex. vargskinn.s. 1020
6.Av ”Laserpekaren II” NJA 2017 s. 157 följer att det inte är förenligt med legalitetsprincipen att fälla någon till ansvar för att ha överträtt en författning som i relevanta delar hänvisar till normer (en teknisk standard) som är tillgänglig endast mot betalning. Högsta domstolen framhöll att en grundläggande del av legalitetsprincipen är att författningar ska finnas tillgängliga för var och en i läsbar form utan krav på betalning. (I sammanhanget kan noteras att Högsta domstolen i det senare rättsfallet ”Laserpekaren III” NJA 2019 s. 577 gjorde motsvarande bedömning när det gäller normer som endast är tillgängliga på engelska språket.)s. 1021
7.I rättsfallet ”Tillstånd på felaktiga grunder” NJA 2017 s. 189 ansågs bestämmelsen om grovt organiserande av människosmuggling i 20 kap. 9 § utlänningslagen (2005:716), som bl.a. kräver att verksamheten är inriktad på att förmå människor att resa till Sverige utan de tillstånd som krävs för inresa, inte kunna tillämpas i en situation där man förmått personer att resa till Sverige med giltiga tillstånd som erhållits genom att lämna felaktiga uppgifter. Eftersom personerna faktiskt hade giltiga tillstånd skulle det utgöra en otillåten analogi att tilllämpa bestämmelsen på dem; det skulle innebära att man utan stöd i lagtexten skulle jämställa tillstånd som erhållits genom lämnande av oriktiga uppgifter med frånvaro av tillstånd. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det var förenligt med ordalydelsen att tillämpa bestämmelsen i den aktuella situationen. (Frågan aktualiserades i ett kvarstadsärende.)s. 1021
8.Av EU-domstolens praxis framgår att avdragsrätt för ingående mervärdesskatt ska vägras om det mot bakgrund av objektiva omständigheter framkommer att den skattskyldige kände till eller borde ha känt till att hen genom sitt inköp deltog i en transaktion som utgjorde mervärdeskattebedrägeri. Detta ska enligt Högsta förvaltningsdomstolens praxis beaktas vid tillämpning av mervärdesskattelagens (1994:200) bestämmelser om avdragsrätt. Frågan om det därtill i ett straffrättsligt förfarande, med beaktande av de legalitetskrav som där gäller, kan anses utgöra en oriktig uppgift att under nyss nämnda förutsättningar yrka avdrag för mervärdesskatt prövades i NJA 2018 s. 704. Högsta domstolen besvarade frågan jakande. Utgångspunkten för Högsta domstolens bedömning är — vilket inte saknar principiellt intresse — att när innebörden av ett straffbud framgår av annan lagstiftning, så måste tolkningen av den lagstiftningen ske på ett sätt som uppfyller den straffrättsliga legalitetsprincipens krav. Det betyder bl.a. att man måste hålla sig inom ramen för ordalydelsen (analogiförbudet). Vad Högsta förvaltningsdomstolen har sagt i nu aktuellt mål är emellertid, enligt Högsta domstolen, att bedrägliga beteenden kan tillmätas betydelse vid bedömningen av om omsättning av varor eller tjänster ska anses föreligga enligt mervärdesskattelagen, dvs. förekomsten av bedrägerier kan göra att det inte föreligger en relevant omsättning. En sådan tolkning måste enligt domstolen anses ligga inom ramen för vad den straffrättsliga legalitetsprincipen tillåter i fråga om tolkning i syfte att utreda lagens rätta mening. Att i de aktuella situationerna se ett yrkande om avdrag för mervärdesskatt som en oriktig uppgift (dvs. att se det som ett påstående om att det har förekommit en relevant omsättning) kan därför inte anses strida mot legalitetsprincipens analogiförbud. Det förhållandet att det — utan kompletterande upplysningar — yrkats avdrag för ingående mervärdesskatt — trots att bolaget inte hade avdragsrätt innebar alltså att en oriktig uppgift lämnades. (En annan sak är, enligt domstolen, att det för ansvar enligt skattebrottslagen, 1971:69, fodras uppsåt eller, men det framgår inte av domskälen, grov oaktsamhet.) Rättsfallet har kommenterats av Teresa Simon-Almendal i JT 2018–19 s. 224 ff.s. 1021
9.Se beträffande legalitetsprincipen även resningsärendet NJA 2014 s. 63 som gällde frågan om kriminaliseringen av hastighetsöverträdelser i 14 kap. 3 § trafikförordningen — som då gällde den som bröt mot bestämmelserna i 9 kap. 1 eller 2 § trafikförordningen — kunde läsas så att de omfattade också den som bröt mot föreskrifter (om högre tillåten hastighet) meddelade av Trafikverket med stöd av ett bemyndigande i 9 kap. 1 §. En likartad fråga uppkom beträffande möjligheten att utfärda ordningsbot för överträdelsen. I den delen blev det fråga om tillämpning av riksåklagarens föreskrifter om ordningsbot. Högsta domstolen fann att det inte var fråga om rättstilllämpning uppenbart i strid mot lag (jfr 58 kap. 2 § 5 rättegångsbalken). En minoritet menade att det i båda delarna var fråga om tilllämpning som stred mot legalitetsprincipens analogiförbud och att rättstillämpningen uppenbart stod i strid mot lag.s. 1022
10.I NJA 2012 s. 764 var frågan om en faktisk ledare för en ideell förening som bedriver bokföringspliktig verksamhet kunde åläggas näringsförbud enligt 4 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud. Frågan besvarades nekande. Bestämmelserna är numera ändrade och prejudikatet därför av litet intresse i själva saken. Av intresse är emellertid fortsatt Högsta domstolens generella uttalanden om tolkningsfrågan: 5. Ett näringsförbud är inget straff i egentlig mening. Det innebär emellertid en långtgående inskränkning i en persons rätt att försörja sig genom att utöva näring. Av det följer att vid tolkningen av bestämmelserna om näringsförbud gör sig gällande hänsyn som svarar mot vad som brukar hänföras till den straffrättsliga legalitetsprincipen. 6. I rättsfallet NJA 1994 s. 480 uttalade HD att det av legalitetsprincipen följer att ett straffbud inte får tillämpas analogiskt, men att principen inte utgör något hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. En sådan tolkning måste dock, uttalade domstolen vidare, ske med försiktighet. 7. När som här ett lagbud kan tolkas på två sätt uppkommer frågan vilket av dessa sätt som, i ljuset av relevanta legalitetshänsyn, ska anses vara lagbudets rätta mening. Av det av HD i 1994 års fall uttalade försiktighetskravet bör följa, att ett val av det tolkningsalternativ som är mest oförmånligt för den enskilde förutsätter att detta vid en naturlig läsning av lagtexten framstår som klart mer närliggande än den andra tolkningsmöjligheten. Det torde, även om förutsebarhetshänsyn kan spela en roll vid tolkning av straffstadganden, står klart att Högsta domstolens uttalanden i p. 7 — åtminstone tagna efter ordalagen — går utöver vad som rimligen kan godtas som en allmän tolkningsmaxim på straffrättens område. Att det, när ett straffbud kan tolkas på två sätt, skulle förhålla sig så att det mest oförmånliga kan väljas endast om detta vid en naturlig läsning av lagtexten framstår som klart mer näraliggande än det andra skulle få långtgående (och påtagligt begränsande) konsekvenser när det gäller det straffbara området. Det är t.ex. inte sällan så att det finns två tolkningsalternativ som framstår som i princip lika näraliggande. I dessa fall måste det t.ex. med stöd av förarbeten eller systematiska skäl naturligtvis vara möjligt att välja det för den tilltalade oförmånligare alternativet. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att näringsförbud kunde meddelas. Det ena justitierådet menade att de legalitetshänsyn som borde tas (fråga var inte vare sig enligt majoriteten eller den skiljaktige om någon analogi) inte kunde uppväga de skäl som talar för en tolkning med innebörd att näringsförbud kunde meddelas och det andra menade att detta följde redan av en noggrann och försiktig läsning av den aktuella bestämmelsen. Rättsfallet har kommenterats av Gustaf Almkvist i JT 2013–14 s. 125 ff.s. 1022
11.I NJA 2014 s. 737 ansågs legalitetshänsyn, i ett mål som gällde brott mot förordningen om kör- och vilotider, föranleda en tolkning som innebar att viss körning under en dag skulle räknas bort från körperioden. Det är knappast angeläget att få läsaren att fullt ut förstå hur regelverket är uppbyggt, men vad gäller själva tolkningen skrev Högsta domstolen följande: 18. Med hänsyn till de krav på begriplighet och precision som ska ställas på strafföreskrifter inger 9 kap. 5 § kör- och vilotidsförordningen betänkligheter mot bakgrund av utformningen av undantagen i 2 kap. 2 §. Det straffbara området beträffande förseelser mot kravet på rast och vila enligt artikel 7 i förordningen 561/2006 bör därför inte omfatta tid för transporter som är undantagna i eller med stöd av kör- och vilotidsförordningen. Den slutsats Högsta domstolen kommer fram till är alltså inte att en tillämpning som innebär att det straffbara området omfattar sådana transporter som är undantagna i eller med stöd av kör- och vilotidsförordningen skulle gå utöver ordalydelsen i straffbestämmelsen. Det är snarare så att straffbestämmelsen, som är uppbyggd som ett blankettstraffbud med direkta hänvisningar till EU-rätten och som måste läsas mot bakgrund av i förordningen särskilt angivna undantag, kan förstås på flera sätt och att den med hänsyn till intresset av begriplighet och precision bör läsas så att straffbestämmelsen inte omfattar sådan körtid som avser transporter som är undantagna. Fråga blir närmast om en tolkningsmässig oklarhetsregel.s. 1023
12.I ett par rättsfall har Högsta domstolen också kommit in på legalitetsprincipens betydelse på påföljdsområdet.s. 1024
13.I ”Mordstraffskalan” NJA 2016 s. 3, som behandlas utförligt nedan i avsnitt 5.1.1, ansågs bl.a. legalitetshänsyn leda till att bestämmelsen i 3 kap. 1 § (i den del som gäller straffskalan) skulle tolkas på så sätt att den nya lydelse som infördes 2014 inte förändrade det tidigare rättsläget.s. 1024
14.Legalitetsprincipen ansågs emellertid i ”Sjuttioåringen” NJA 2017 s. 138 inte hindra att de ändringar som år 2010 gjordes i 29 kap., och som primärt angavs avse allvarliga våldsbrott, gavs genomslag också vid straffvärdebedömningen avseende vårdslöshet i trafik. Högsta domstolen framhöll här att legalitetsprincipen visserligen har betydelse också för straffmätningen, men att den inte utesluter att värderingen av försvårande omständigheter förskjuts om detta motiveras av någon annan straffrättslig princip (i fallet: att eftersträva följdriktighet i påföljdssystemet). 3.1.2 Ansvar för underlåtenhet m.m. Den i och för sig inte överraskande utgångspunkten att misshandel kan begås genom underlåtenhet av den som befinner sig i garantställning bekräftades i NJA 2013 s. 588. Av fallet framgår också att det, för att en person som sammanbor med barnet och dess ena förälder (förälderns nya partner) ska befinna sig i garantställning i förhållande till ett barn på grund av nära levnadsgemenskap, måste krävas att personen har en sådan nära relation till barnet och en sådan ställning i förhållande till barnet att hen kan sägas delta i och rent faktiskt ha inflytande över barnets omvårdnad och fostran. I målet ansågs inte framgå av utredningen att partnern haft en sådan ställning i förhållande till barnet att den på denna grund befann sig i garantställning. Inte heller hade partnern garantställning på annan grund (t.ex. genom att barnet överlämnats i personens vård). Två justitieråd var skiljaktiga och gav uttryck för en något vidare och mer differentierad syn på vem som kan vara i garantställning och de menade att partnern i detta fall hade en sådan relation till barnet att denne befunnit sig i garantställning. Rättsfallet har kommenterats av Frida Larsson i JT 2013–14 s. 651 ff.s. 1024
15.I NJA 2012 s. 886 ansågs såväl bidragsbrott som bedrägeri i och för sig kunna begås genom underlåtenhet i ett fall där det fanns en i lag angiven skyldighet att upplysa Försäkringskassan om vissa förhållanden. Vad gäller bidragsbrott följer detta uttryckligen av bestämmelsen om bidragsbrott och ett vilseledande i bedrägeribestämmelsens mening ansågs också vara förhanden (den tilltalade hade genom sin underlåtenhet att fullgöra sin upplysningsskyldighet hållit kvar Försäkringskassan i dess felaktiga uppfattning). Den tilltalade frikändes emellertid på annan grund.s. 1025
16.Att ansvar för underlåtenhet förutsätter att man har såväl förmåga som tillfälle att göra det som man anklagas för att ha underlåtit att göra illustreras av ”Barnet i Norge” NJA 2017 s. 557 (rättsfallet behandlas närmare nedan i avsnitt 4.1.5).s. 1025
17.I ”Kompanjonens ansvar” NJA 2017 s. 690 behandlas frågan om ansvaret för s.k. faktiska företrädare. Av rättsfallet framgår att med faktisk företrädare avses en person som på grund av sin reella maktposition i realiteten utövar ett bestämmande inflytande i företaget samt att dessa har samma ansvar som en juridisk persons formella företrädare. I rättsfallet görs också generella uttalanden om garantansvaret för styrelseledamöter och verkställande direktörer såvitt avser bokföringen. Beträffande frågan om vem som är faktisk företrädare uttalas följande: 16. Det innebär att det avgörande är om den aktuella personen faktiskt utövar ett bestämmande inflytande över verksamheten. Det är alltså inte tillräckligt att han eller hon — på grund av aktieägande eller annat förhållande — har möjlighet att utöva inflytande i den juridiska personen. Det är inte heller tillräckligt att han eller hon — på grund av firmateckningsrätt eller fullmakt — har behörighet att binda den juridiska personen mot utomstående. Det hindrar givetvis inte att omständigheter av nu angivet slag i ett enskilt fall kan utgöra indikationer på att personen faktiskt utövar ett bestämmande inflytande. I fallet ansågs inte visat att den tilltalade, som varit styrelsesuppleant men aldrig trätt i funktion, som var hälftenägare och uppbar lön och deltog i den dagliga verksamheten genom att leverera varor och därtill var utsedd till firmatecknare i bolaget, haft ställning som faktiskt företrädare. Rättsfallet har kommenterats och satts in i ett bredare sammanhang av Sten Andersson i hans uppsats i Festskrift till Fredrik Wersäll (2018) s. 33 ff.s. 1025
18.Det bör i anslutning till fallet sägas att det när det gäller ansvar i juridiska personer i princip inte handlar om något annat än att bedöma om någon kan anses ha varit gärningsman enligt den straffbestämmelse som ska tillämpas. Frågan är s.a.s. inte någon annan än om den tilltalade, misstänkte etc. kan sägas ha gjort det som krävs enligt straffbestämmelsen. Vid handling är det sällan så svårt att utpeka denne (och position spelar då i regel mindre roll), men vid underlåtenhet måste man bedöma vem som kan anses ha haft en skyldighet att handla och en sådan plikt träffar, som framgår av rättsfallet, under vissa förutsättningar bl.a. styrelseledamöter, verkställande direktörer och faktiska företrädare. 3.1.3 Fara Frågan om det förelåg konkret fara på sätt som förutsätts för ansvar för framkallande av fara för annan prövades i ”Den välinställda hivbehandlingen” NJA 2018 s. 369 där den tilltalade som haft en välinställd hivbehandling vid i vart fall två tillfällen hade haft oskyddade samlag med målsäganden. Fara för smittoöverföring ansågs inte föreligga. Utgången i rättsfallet bygger på att det finns en samsyn bland kliniskt verksamma infektionsläkare och smittskyddsläkare i Sverige (och såvitt hade framkommit även internationellt) om att sannolikheten för smittoöverföring från en hivsmittad person med välinställd hivbehandling vid oskyddade samlag är minimal (icke beaktansvärd). Högsta domstolen pekade på att det visserligen inte är möjligt att i strikt vetenskaplig mening utesluta smittoöverföring, men tillade att det heller inte är där gränsen för det kriminaliserade området går. Med beaktande av hur liten sannolikheten för överföring av hivsmitta var kunde någon konkret fara för smittoöverföring inte anses ha förelegat i målet.s. 1025
19.I målet görs också vissa generella uttalanden om vad som är konkret fara som får sägas ligga helt i linje med vad som tidigare antagits gälla.s. 1026
20.Frågan kan ställas i vilken utsträckning den farebedömning som görs i rättsfallet bör påverka bedömningen av vad som i sammanhanget utgör ett otillåtet risktagande (eller annorlunda uttryckt: av vad som utgör oaktsamt agerande). Eftersom sannolikheten anges vara icke beaktansvärd skulle det kunna hävdas att ett risktagande som avser endast icke beaktansvärda risker inte kan vara otillåtet. Normer om vilka risktaganden som är tillåtna (jfr t.ex. existerande smittskyddsregler) kan visserligen spela in i bedömningen, men det är inte alldeles självklart vilket genomslag dylika normer bör få om de i ett enskilt fall skulle förebygga icke beaktansvärda risker. Frågan skulle t.ex. kunna aktualiseras om smittoöverföring verkligen skulle ske i visst fall. Det bör betonas att rättsfallet endast väcker, men på intet sätt tar ställning i denna fråga. (Jfr här ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176 under rubriken Objektiva brottsförutsättningar där bedömningen av fara och bedömningen av otillåtet risktagande behandlas i ett sammanhang och inte hålls isär på ett tydligt sätt. Att det finns skäl att skilja frågorna från varandra är uppenbart, bl.a. därför att det är lätt att peka på situationer där det inte föreligger någon konkret fara men väl ett otillåtet risktagande, t.ex. vid omkörning i en kurva med skymd sikt, men där ingen mötande bil är i närheten).s. 1026
21.I NJA 2011 s. 563 ansågs konkret fara föreligga för att en försöksgärning skulle leda till döden i ett fall där en person tilldelat två andra personer knivhugg med en 24 cm lång kökskniv. Högsta domstolen konstaterade att konkret fara brukar sägas innebära ett krav dels på att det ska vara möjligt att gärningen skulle medföra den ifrågavarande effekten, dels på att det har förelegat viss (beaktansvärd) sannolikhet för effekten. Högsta domstolen framhöll också att bedömningen ska göras på rent objektiva grunder (vilket bl.a. innebär att gärningsmannens subjektiva uppfattning om sannolikheten saknar betydelse). 3.2 Osjälvständiga brottsformer 3.2.1 Försök till brott I NJA 2016 s. 746 bekräftas den i och för sig ganska givna utgångspunkten att försök till brott — i likhet med förberedelse och stämpling — förutsätter uppsåt. Ett åtal avseende uppsåtligt eller oaktsamt försök till otillåten avfallstransport ogillades därför när den tilltalade inte ansetts ha haft uppsåt.s. 1027
22.Ett antal olika frågor om försök till brott behandlas i rättsfallet ”Bussen i Östberga” NJA 2017 s. 531.s. 1027
23.Till att börja med behandlas försöksuppsåtet. I den delen konstaterar Högsta domstolen att man vid avslutade försök (gärningsmannen har gjort allt som på hen ankommer) kan tillämpa vanliga uppsåtsformer.s. 1027
24.Vid oavslutade försök krävs i stället att gärningsmannen måste ha haft för avsikt, dvs. beslutat sig för, att utföra de handlingar som hade krävts för att fullborda brottet. Detta är emellertid inte tillräckligt. I tillägg fordras att gärningsmannens uppfattning om vad denna ytterligare handling innebär motsvarar ett brott. Vid den sistnämnda bedömningen bör, enligt Högsta domstolen, åtminstone när gärningsmannen är mycket nära att avsluta försöket, vanliga uppsåtsformer kunna tillämpas. (Jfr undertecknads text i Från tanke till gärning, del II (2007) s. 103 ff. punkterna 26–33 ff. Där pläderas för att det, när det gäller gärningsmannens uppfattning om den framtida gärningens innebörd, är svårt att tänka sig en tillämpning av vanliga uppsåtsformer. Det är möjligt att man får se olika på saken i fall där gärningsmannen, såsom i rättsfallet, är mycket nära att utföra den sista gärningen, typiskt sett försök, och fall där denna ligger en bit in i framtiden, typiskt sett förberedelse och stämpling.)s. 1027
25.Som ett illustrerande exempel av vad som krävs för att erforderligt uppsåt ska anses föreligga anges följande: 18. … För ansvar för försök till mordbrand fordras således att gärningsmannen har beslutat sig för att utföra den eller de återstående gärningarna (t.ex. tända en tändsticka och föra den till det brännbara materialet). Dessutom krävs att gärningsmannens uppfattning om gärningen innebär dels att eld kommer lös, dels att denna eld innebär fara för andra människors liv eller hälsa eller för omfattande förstörelse av annans egendom. I det enskilda fallet ansågs dessa förutsättningar ha förelegat. Jfr, beträffande motsvarande fråga vid förberedelse, NJA 2011 s. 627 strax nedan.s. 1027
26.I ”Bussen i Östberga” behandlas också frågan om försökspunktens placering. Här konstateras att det inte generellt går att knyta försökspunkten till en viss handling, utan att dess placering måste kunna påverkas av omständigheterna i det enskilda fallet (jfr den diskussion i doktrinen som kan sägas gälla frågan om försökspunkten kan vara nådd redan innan en tändsticka antänds). Det konstateras vidare (i) att försökspunkten regelmässigt måste anses ha passerat när försöket är avslutat, (ii) att ledning i övriga fall primärt bör sökas i om gärningsmannen kan sägas hålla på att utföra den gärning som enligt straffbestämmelsen fordras för att brottet ska komma till fullbordan, men (iii) att det härutöver måste finnas ett utrymme för att finna att försökspunkten är nådd också i andra fall — dvs. där gärningsmannen inte direkt har gjort något som anknyter till brottsbeskrivningen — när gärningsmannen har utfört gärningar som tydligt visar att hen har börjat verkställa det som ibland kallas brottsplanen. I sistnämnda fall bör emellertid alltid krävas att gärningsmannen står i begrepp att någorlunda omedelbart fullborda brottet.s. 1028
27.I det enskilda fallet ansågs försökspunkten vara nådd när gärningsmannen hade slagit sönder ett fönster i en dörr på en buss och därefter, genom det hål som uppstått, hällde ut brännbar vätska i bussen.s. 1028
28.Se även, närmast som ett exempel på tillämpning av farerekvisitet, NJA 2011 s. 563. Rättsfallet behandlas i slutet på föregående avsnitt. 3.2.2 Förberedelse till brott En samling föremål bestående i kemikalier, mätglas, glascylindrar, metallrör samt litteratur och egna anteckning om bombtillverkning ansågs i NJA 2011 s. 627 utgöra hjälpmedel vid tillverkning av bomber. Den prejudikatintressanta frågan var emellertid om dessa föremål kunde ses som hjälpmedel i förhållande till påstådda efterföljande brott (mord eller allmänfarlig ödeläggelse) eller om den befattning som tagits var att se som förberedelse till förberedelse vilken inte är straffbelagd. Högsta domstolen fann att föremålen kunde ses som hjälpmedel i förhållande till de efterföljande tilltänkta brotten eftersom de olika föremålen skulle ha ingått som beståndsdelar i bomberna (som otvetydigt hade utgjort hjälpmedel i förhållande till dessa brott). (Jfr bedömningen i NJA 2007 s. 774 där föremålen i fråga bara var avsedda att användas som hjälpmedel för framställande av andra och från föremålen frikopplade hjälpmedel som skulle användas vid bedrägeribrottslighet.)s. 1028
29.I rättsfallet tydliggörs också vad som gäller beträffande uppsåtskravet vid förberedelse (jfr vad som sagts ovan i anslutning till ”Bussen i Östberga” NJA 2017 s. 531 i föregående avsnitt). Högsta domstolen skriver i denna del: 10. För ansvar för förberedelse till brott krävs att gärningsmannen har haft uppsåt såväl i förhållande till förberedelsehandlingen som i förhållande till det efterföljande brottet. När det gäller uppsåt i förhållande till ett efterföljande brott räcker det med uppsåt att brott av ett visst slag ska komma till stånd, även om det ännu inte föreligger en konkret brottsplan. När det som i förevarande fall är fråga om egenförberedelse, dvs. när den som utför förberedelsehandlingen själv ska utföra brottet, måste vederbörande vid tidpunkten för förberedelsehandlingen ha beslutat att senare företa den handling som utgör brottet. Uppsåtsbedömningen kan i dessa fall inte göras med hjälp av de vanliga uppsåtsformerna. Det avgörande vid egenförberedelse är gärningsmannens avsikt att utföra brottet (se bl.a. Petter Asp, Från tanke till gärning, Del II, Förberedelse och stämpling till brott, 2007, s. 67 ff.). Det sagda torde gälla också när det inte är fråga om egenförberedelse utan förberedelse för annans brott men där den förberedande personen ännu inte gjort allt som på hen ankommer för att fullgöra sin del av brottsplanen. Fråga blir då närmast om att den förberedande personen måste ha beslutat att senare företa den handling som avslutar hens del av brottsplanen. Antag t.ex. att A tar emot en pistol och ska lämna den till B som ska utföra ett mord. Precis som i rättsfallet måste då fordras att A verkligen har uppsåt att, såsom det står i bestämmelsen, främja brott, dvs. beslutat att lämna pistolen vidare.s. 1029
30.I båda dessa fall krävs också att den A:s bild av den framtida gärningen är sådan att den motsvarar det aktuella brottet. Vid egenförberedelse kan ju t.ex. tänkas att A visserligen bestämt sig för att kasta ett explosivt föremål mot en folkmassa, men att hen inte alls har föreställt sig att det ska leda till annat än rädsla. På motsvarande sätt kan man vid förberedelse för annans brott föreställa sig att A visserligen bestämt sig för att lämna pistolen till B, men inte alls föreställt sig att B ska använda den för att döda (utan bara för att skrämmas).s. 1029
31.I rättsfallet görs denna andra bedömning i förhållande till mord (se p. 12) genom att domstolen frågar sig om den tilltalade beslutat sig för använda bomberna och beslutat sig för att döda en polisman (i målet fanns omständigheter, bl.a. hot, som pekade mot att bomberna var avsedda att användas mot poliser). I det förra ledet (beslutat sig för att använda) blev svaret jakande, men i det senare (beslutat att döda) nekande. Därmed kunde åtalet för förberedelse till mord inte vinna bifall. Domstolen ansåg det emellertid visat att den tilltalade hade för avsikt att åstadkomma en kraftig explosion och därigenom i vart fall framkalla fara för omfattande förstörelse av polismännens egendom. Följaktligen fälldes han till ansvar för förberedelse till allmänfarlig ödeläggelse.s. 1029
32.Bedömningen av den tilltalades uppsåt är i sak antagligen alldeles riktig. Det finns emellertid möjligen skäl att sätta ett frågetecken inför hur bedömningen görs i det led som tar sikte på om den tilltalade beslutat sig för att döda en polisman. När man väl har gjort bedömningen av att den tilltalade beslutat sig för att företa den återstående gärningen (dvs. beslutat sig att använda bomberna), bör den andra bedömningen snarare avse frågan om den tilltalades uppfattning om den framtida gärning (dvs. den som hen beslutat sig för att utföra) är sådan att den motsvarar det aktuella brottet (beröva annan livet) än om denne beslutat sig för att döda. Rättsfallet har kommenterats av Christoffer Wong i JT 2012–13 s. 442 ff.s. 1030
33.I NJA 2018 s. 512 I och II behandlades framför allt frågan om vad som kan utgöra hjälpmedel vid förövandet av brott. I ”Uppgörelsen i Kassmyra” NJA 2018 s. 512 I ansågs ett pappershäfte, som innehöll bl.a. en vägbeskrivning, en karta med en markering av platsen för en planerad uppgörelse mellan två grupper av fotbollssupportrar, instruktioner om hur deltagarna skulle undvika polisens uppmärksamhet och om hur de skulle agera när de kom till platsen, vara särskilt ägnat att använda som hjälpmedel vid brottet (misshandelsbrott). Däremot ansågs inte boxningslindor, som ju bl.a. har ett legalt användningsområde och inte heller kunde sägas vara särskilt farliga med hänsyn till risken för uppkomst av brott, vara hjälpmedel i förberedelsebestämmelsens mening.s. 1030
34.Mer än ringa fara för fullbordan ansågs föreligga trots att brotten avvärjts genom att polisen kommit till platsen. Här konstaterades bara kort att om avvärjandet inte skett så hade uppgörelsen med all sannolikhet ägt rum och de fullbordade brotten kommit till stånd. Gärningarna ansågs heller inte vara mindre allvarliga och därför fria från ansvar.s. 1030
35.I ”Anmälan till Skatteverket” NJA 2018 s. 512 II ansågs en elektronisk anmälan om registrering för redovisning av mervärdesskatt som innehöll oriktiga uppgifter i och för sig vara särskilt ägnad att använda som hjälpmedel vid brott (grovt skattebrott). Eftersom skatteoch avgiftsanmälan i sig inte har någon betydelse när avdragsyrkandet görs ansågs emellertid anmälan sakna en sådan koppling till själva skattebrottet att den kan utgöra hjälpmedel vid förövande av detta (jfr angående detta krav på koppling NJA 2007 s. 774).s. 1030
36.Det kan möjligen diskuteras om inte kraven på att ett hjälpmedel ska vara särskilt ägnat — inte bara ägnat i största allmänhet — att användas vid brott sätts väl lågt i det sistnämnda rättsfallet (som ett särskilt ägnat hjälpmedel ansågs alltså en elektroniskt ingiven skatte- och avgiftsanmälan, och i de allmänna delarna av rättsfallet talas om att bl.a. ett kontoinnehav kan utgöra ett hjälpmedel i lagens mening) och därigenom fråntas sin avgränsande funktion. Den funktionen saknade visserligen betydelse i detta fall, men det finns ju gott om andra fall där den kan vara avgörande. Rättsfallen har kommenterats av Dennis Andreev i JT 2018–19 s. 620 ff. 3.2.3 Medverkan och (med)gärningsmannaskap I ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397 ansågs fyra personer som bl.a. tejpat en person till händer och fötter och släpat runt honom i en skolas lokaler alla ha begått ofredande i medgärningsmannaskap trots att de alla inte rent fysiskt utfört allt som åtalet omfattade.s. 1030
37.En person som, med insikt om vad som försiggick, förmedlade uppgifter och betalningar mellan en person som lämnade mutor och en trafikinspektör som mottog dem ansågs i NJA 2012 s. 307 inte böra betraktas som gärningsman till bestickning, utan den gärning som personen utfört bedömdes utgöra medhjälp till grovt bestickning. Personen ansågs ha medverkat endast i mindre mån och straffet sattes med tillämpning av 23 kap. 5 § till fängelse i fyra månader (dvs. under minimistraffet för brottet).s. 1031
38.Av rättsfallet ”Företagsboten och fängelsestraffet” NJA 2012 s. 826 följer dels att det är möjligt att i medverkansbestämmelsens mening främja brott som förövas genom underlåtenhet (detta hade ifrågasatts av Ivar Strahl som emellertid hade medhåll från få andra), dels att en person inte enbart genom att ta ut pengar från ett bolag och förmedla dessa till bolagets ledning kunde anses ha främjat det bokföringsbrott som begicks när affärshändelserna inte bokfördes, inte ens genom att stärka gärningsmännen i deras uppsåt.s. 1031
39.En medverkande som kört andra personer till en plats där försök till mordbrand förövades ansågs i ”Bussen i Östberga” NJA 2017 s. 531 ha gjort sig skyldig till medhjälp till mordbranden och inte till brott i medgärningsmannaskap. Den tilltalade fick visserligen anses ha deltagit i det brottsliga tilltaget på ett sådant sätt att det skulle kunna bli aktuellt att se honom som medgärningsman (jfr NJA 2006 s. 535), men det förutsätter — när fråga inte är om någon som deltar i gärningar som mer direkt anknyter till brottsbeskrivningen — inte bara en viss kvalitet på deltagandet utan också att det är visat att denne agerat tillsammans och i samförstånd med de övriga inblandade. Detta ansågs i fallet inte vara visat.s. 1031
40.I NJA 2011 s. 799 tillämpades (se p. 42) beträffande en av de tilltalade bestämmelsen i 23 kap. 5 § om medverkan i mindre mån, varvid straffet för medhjälp till grovt narkotikabrott bestämdes till ett år (dvs. till en nivå under minimistraffet för brottet). Se, beträffande 23 kap. 5 §, även NJA 2012 s. 307 strax ovan; jfr även ”Bussen i Östberga” där 23 kap. 5 § inte tillämpades, men graden av delaktighet ändå beaktades vid straffvärdebedömningen.s. 1031
41.De tilltalade i NJA 2012 s. 535 ansågs visserligen ha befunnit sig i en pressad situation, men situationen var enligt Högsta domstolen inte sådan som avses i 23 kap. 5 §. Fråga ansågs närmast vara om ett ”trångmål av ett slag som förmodligen inte är ovanligt vid inblandning i hantering och smuggling av större mängder narkotika”. 3.2.4 Underlåtenhet att avslöja brott Av NJA 2017 s. 515 följer att ansvar för underlåtenhet att avslöja brott är uteslutet om det av utredningen framgår att den som underlåtit att avslöja brottet kan ha varit inblandad i brottet på ett sådant sätt att straffansvar kan aktualiseras. Högsta domstolen uttalar att fråga kan vara om delaktighet i själva brottet, på ett förberedelsestadium eller i efterföljande brottslighet. Att en person inledningsvis har misstänkts för delaktighet bör emellertid inte utesluta ansvar för underlåtenhet om hen i ett tidigt skede av utredningen har avförts som misstänkt.s. 1032
42.Det nu sagda följer av kravet på att avslöjandet ska kunna ske utan fara för den handlande eller någon annan. I rättsfallet konstateras att vissa förarbetsuttalanden — som indikerar att bestämmelsen är av betydelse bl.a. som en reservbestämmelse i fall där någon misstänks för brott eller delaktighet i brott men inte kan överbevisas om annat än att ha känt till brottet — inte kan tas till intäkt för att en person ska kunna anses ha gjort sig skyldig till underlåtenhet att avslöja ett brott som hen misstänks ha begått. Förarbetsuttalandena måste enligt Högsta domstolen läsas mot bakgrund av den typ av brottslighet som bestämmelsen då i första hand var inriktad på (brottslighet som fordrar planering).s. 1032
43.I rättsfallet bekräftas också det som sedan en tid allmänt antagits, nämligen att det för straffansvar inte krävs att det visas att avslöjandet skulle ha haft effekt, men väl att det funnits möjlighet att avslöjandet hade kunnat få någon effekt.s. 1032
44.Principen bekräftades i ”Facebookmålet” NJA 2018 s. 562 där en person hade åtalats för medhjälp till samma våldtäktsgärning som yrkandet om ansvar för underlåtenhet att avslöja brott avsåg. Högsta domstolen uttalade: 15. När i ett åtal ett yrkande om ansvar för delaktighet i ett brott förenas med ett alternativt yrkande om ansvar för underlåtenhet att avslöja brottet, så bör redan det förra yrkandet som sådant innebära att en sådan fara som avses med bestämmelsen i 23 kap. 6 § BrB ska anses ha förelegat (jfr NJA 2017 s. 515 p. 27 och 28). Påståendet om delaktighet i brottet medför därför att yrkandet om ansvar för underlåtenhet att avslöja brottet ska ogillas. Jfr i denna del särskilt hovrättens bedömning i rättsfallet. Fallen har kommenterats av Suzanne Wennberg i hennes artikel i Vänboken till Lena Holmqvist. 3.3 Straffbuds tillämpning i tiden I NJA 2016 s. 649 tillämpades grunderna för 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken i ett fall där det straffbara området i tiden efter gärningen hade blivit inskränkt genom att en domstol upphävt en myndighets beslut att återkalla ett typgodkännande avseende en viltfälla. Bestämmelsen, som tar sikte på ändrade strafflagar, tillämpades alltså också på en ändring av det straffbara området som skett genom att domstol upphävt ett myndighetsbeslut som påverkat (utvidgat) det straffbara området och som gällt mot var och en. Av rättsfallet bör kunna dras den slutsatsen att motsvarande skulle gälla i fråga om själva myndighetsbeslutet om det i stället innebar att det straffbara området inskränktes. En annan sak är att man kan behöva överväga om undantagsregeln om vad som under viss tid varit straffbelagt på grund av då rådande särskilda förhållanden kan vara tillämplig.s. 1032
45.Rättsfallet NJA 2011 s. 907 gäller noga taget inte ett straffbuds tilllämpning i tiden, utan frågan om hur en lagstiftning som är av relevans för straffbarheten enligt bestämmelsen om häleri i 9 kap. 6 § ska tillämpas temporalt. I målet hade, enligt vad som påstods, en tavla först stulits från en nation i Uppsala och därefter sålts till A och därefter till B. A hade gjort sitt förvärv innan den skärpning av lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre som gjordes den 1 juli 2003 medan B hade förvärvat tavlan först 2009. Hovrätten ogillade åtalen mot A och B på olika grunder (preskription respektive ej oaktsamhet) men fann, med hänsyn till att det i övergångsbestämmelserna anges att äldre bestämmelser gäller ifråga om förvärv som har gjorts före ikraftträdandet, att de nya reglerna skulle tillämpas vad gäller frågan om bättre rätt mellan B (som ostridigt förvärvat tavlan efter den relevanta tidpunkten) och nationen. Något godtrosförvärv kunde då inte anses möjligt att göra.s. 1033
46.Högsta domstolen, som i huvudsak hade att ta ställning till frågan om bättre rätt till egendomen, slog emellertid fast att ett godtrosförvärv som gjorts före den 1 juli 2003 består även efter ikraftträdandet av de skärpta regler om godtrosförvärv som infördes vid nämnda tidpunkt. Övergångsbestämmelserna kan alltså inte ges den innebörden att ett godtrosförvärv som redan gjorts enligt äldre regler omintetgörs på grund av att det sker ytterligare ett förvärv efter de nya reglernas ikraftträdande. Som framgår saknade frågeställningen — i det konkreta fallet — straffrättslig relevans. Det är emellertid tydligt att motsvarande måste gälla också vid en straffrättslig bedömning.s. 1033
47.Se även ”Brevinkastet” NJA 2018 s. 574, där det klargörs att den lindrigare lagens princip inte ska tillämpas i ett fall där straffet för grovt brott skärpts men där ändringen inte är avsedd att påverka gradindelningen (jfr hovrättens bedömning). 3.4 Rättfärdigande och ursäktande omständigheter 3.4.1 Rättfärdigande omständigheter Att cannabis odlats i smärtlindringssyfte ansågs i ”Nöd och smärtlindring” NJA 2017 s. 872 inte göra att gärningen var tillåten med stöd av bestämmelsen i 24 kap. 4 §. En nödsituation ansågs visserligen föreligga, men gärningen kunde, med hänsyn till att ansvarsfrihet på grund av nöd i princip måste förutsätta att det är fråga om en oförutsedd situation som lagstiftaren inte haft möjlighet att ta ställning till, inte anses försvarlig. Lagstiftaren har genom den reglering som avser kontroll av narkotika och genom systemet för godkännande och licensiering av läkemedel gjort avvägningar mellan intresset av effektiv smärtlindring och intresset av kontroll av narkotika. En gärning som innefattar narkotikabrott och som utförs för att lindra smärta kan därför vara försvarlig bara i akuta situationer när omedelbar tillgång till sedvanlig sjukhusvård saknas. Det noterades att det, med den utformning som bestämmelsen om excess har, saknades möjlighet att ta hänsyn till att den tilltalades gärning vid en mer allmän bedömning kan framstå som ursäktlig.s. 1033
48.Det har ifrågasatts om det är rimligt att tala om en nödsituation i fall av detta slag, med närmast kronisk smärta. Det är emellertid svårt att se att enbart det förhållandet att ett oönskat tillstånd är mer utdraget skulle leda till en annan bedömning i den delen än om tillståndet är kortvarigt. Att det kan påverka försvarlighetsbedömningen illustreras emellertid tydligt av rättsfallet. Rättsfallet har kommenterats av Martin Borgeke i De lege 2018: Law and Society (2019) s. 63 ff.s. 1034
49.Se, för en tillämpning av nödbestämmelsen i relation till skyddande av brottsling, rättsfallet NJA 2015 s. 31 som behandlas nedan i avsnitt 4.1.14.s. 1034
50.I ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397 ansågs en person, som sagt att han var med på att bli tejpad till händer och fötter av det skälet att han ville få det hela överstökat och för att inte andra, och värre, händelser skulle inträffa, inte ha samtyckt till gärningen. Samtycket, jfr 24 kap. 7 §, kunde under dessa omständigheter varken anses vara frivilligt eller allvarligt menat. (Se, beträffande rättsfallet, även nästkommande avsnitt.) Rättsfallet har kommenterats av Erik Svensson i JT 2013–14 s. 414.s. 1034
51.Samtyckesbestämmelsen i 24 kap. 7 § ansågs i ”Uppgörelsen i Kassmyra” NJA 2018 s. 512 I inte göra ett förberedelsebrott bestående i misshandel (fråga var om en uppgörelse mellan två grupper av fotbollssupportrar) tillåtet. Här tillämpades sedvanliga kriterier för samtyckesbestämmelsens räckvidd: med hänsyn till att det varit fråga om förberedelse till misshandel som inte var ringa och gärningarna saknade godtagbart syfte ansågs gärningarna inte ha varit tillåtna.s. 1034
52.En cross-checkning över nacken utdelad under en ishockeymatch, men utan direkt samband med spelet ansågs i rättsfallet ”Crosschecking” NJA 2018 s. 591 inte ha varit tillåten vare sig med stöd av reglerna om samtycke eller social adekvans. Gärningen ansågs inte ha varit sådan att den omfattades av det samtycke till visst våld som den utsatte lämnat genom att frivilligt delta i spelet — det förutsätter att handlingen är tillåten enligt spelets regler eller ligger på gränsen därtill. Härutöver kan visserligen en vidare krets av handlingar — klara regelöverträdelser men som ändå ligger inom ramen för spelet — vara tillåtna med stöd av principen om social adekvans. Om någon sådan handling var det emellertid inte fråga.s. 1034
53.Även vad gäller handlingar företagna utom spelet måste det enligt domstolen finnas ett visst utrymme för att bedöma dem som tillåtna. Slagsmålsliknande situationer under eller i anslutning till spelet bör sålunda i regel vara tillåtna redan med tillämpning av samtyckesregeln (jfr NJA 1993 s. 553). Härtill finns enligt avgörandet ett visst utrymme för att betrakta en gärning som tillåten också om den företas utom spelet och också då det inte föreligger något samtycke. Som exempel ges att spelare som nyss varit inblandade i en spelsekvens, på väg till avbytarbåset begår gärningar som i och för sig utgör ofredande. Gränsen för vad som kan vara tillåtet måste emellertid då sättas snävare än när det gäller handlingar som har en direkt koppling till spelet. Den i målet aktuella gärningen ansågs ha passerat gränsen för vad som kan anses tillåtet. I rättsfallet uttalar sig Högsta domstolen också om principen om social adekvans i allmänhet och dess relation till samtyckesbestämmelsen i 24 kap. 7 §. Rättsfallet har kommenterats av Jack Ågren i JT 2018–19 s. 404 ff.s. 1035
54.Frågan om social adekvans behandlas relativt utförligt också i ”Fåtöljen” NJA 2018 s. 1051 (se nedan avsnitt 4.1.2). Högsta domstolen kan i de båda rättsfallen sägas betona dels att man bör använda social adekvans som grund för ansvarsfrihet bara då sådan inte låter sig motiveras på annat sätt (t.ex. genom sedvanliga tolkningsmetoder, genom tillämpning av allmänna principer om att ett orsakande som sker genom tillåtet risktagande inte ska föranleda ansvar, genom tillämpning av skrivna ansvarsfrihetsgrunder osv.), dels att social adekvans ofta kan ses som en allmän undantagsregel vid sidan av de enskilda straffbestämmelserna, men att det ibland kan vara lika naturligt att behandla det som ett skäl att reducera tillämpningsområdet för en viss straffbestämmelse. Också sambandet mellan social adekvans och samtycke berörs: samtycke kan vara en förutsättning för tillämpning av social adekvans, men ett samhälleligt intresse av att en viss gärning får utföras kan också påverka utfallet av en samtyckesbedömning.s. 1035
55.Frågan om social adekvans berördes också i rättsfallet ”Studenternas förtalsbrott” NJA 2014 s. 808 där två studenter stod tilltalade för att i en uppsats ha förtalat en person. I rättsfallet konstateras att det vid förtal har ansetts finnas ett utrymme för ansvarsfrihet (jfr rubriken som talar om ”Straffrihet på annan grund?”) med stöd av allmänna principer om social adekvans, bl.a. när uppgiftslämnandet sker för att motverka ryktesspridning, framställa en dementi, påtala missförhållanden, påkalla utredning eller för att reparera eller förhindra någon sorts skadeverkan. Något sådant syfte fanns inte i detta fall. Inte heller i övrigt ansågs ansvarsfrihetsregeln om social adekvans kunna leda till ansvarsfrihet. Fråga var visserligen om studenter på ett universitet, varvid det kunde anses naturligt att tillåta misstag i en utbildningssituation, men kursen innehöll avsnitt om källkritik och de båda personerna hade sedan tidigare erfarenhet av utbildning på universitetsnivå.s. 1035
56.Det förhållandet att ett köp av vapen skett i publicistiskt syfte ansågs i NJA 2015 s. 45 inte kunna göra gärningen tillåten. Ansvarsfrihet ansågs inte kunna följa av tryckfrihetsförordningen (sättet att anskaffa uppgifter föll utanför förordningens tillämpningsområde) eller med stöd av regeringsformens regler om yttrande- och informationsfrihet (i den senare delen uttalades att det vid en avvägning av de intressen som ligger bakom regleringen i vapenlagen (1996:67) mot de intressen som yttrandefriheten och informationsfriheten skyddar inte förelåg hinder mot att döma till ansvar). Inte heller ansågs det finnas utrymme för att bedöma gärningen som tillåten med hänvisning till s.k. social adekvans eller att ursäkta gärningsmannen med stöd av regeln om straffrättsvillfarelse i 24 kap. 9 §.s. 1036
57.Se beträffande dessa båda rättsfall och om social adekvans som företeelse i straffrättsdogmatiken också Erik Svenssons artikel på temat i SvJT 2016 s. 399 ff.s. 1036
58.Det kan finnas anledning att notera att undantagsreglerna i polislagen (1984:387) som vid de flesta brottstyper används för att rättfärdiga annars otillåtet handlande får en delvis annan betydelse vid tilllämpning av bestämmelsen om tjänstefel. Skälet är att tjänstefelsbestämmelsen kriminaliserar att åsidosätta vad som gäller för uppgiften, vilket innebär att straffbestämmelsen inte kan tillämpas utan att man gör en bedömning av om handlandet varit godtagbart enligt reglerna i polislagen. Detta förändrar emellertid inte tillämpningen av regelverket. Se rättsfallet ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 där det bl.a. framhålls att reglerna om excess i 24 kap. 6 § måste anses tillämpliga också i en situation där polislagens regler blir av relevans redan vid bedömningen av om straffbestämmelsens rekvisit är uppfyllda. 3.4.2 Putativa situationer I ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397 gjordes invändningar om putativt samtycke, dvs. att de tilltalade trott att den utsatte personen samtyckt till gärningarna. Beträffande majoriteten av de tilltalade godtogs emellertid inte invändningen. Enligt Högsta domstolen förstod de att den tejpade personen inte deltog frivilligt utan var pressad att säga att han samtyckte. En tilltalad gick emellertid fri från ansvar på grund av s.k. putativt samtycke. Det var inte klarlagt att denna person, som inte gick i samma klass som de andra, kände till målsägandens situation i skolan och det ansågs bl.a. därför inte bevisat att han hade uppsåt till att målsäganden inte var med på tejpningen.s. 1036
59.Någon bedömning av om gärningen, givet denna uppsåtsbrist, var försvarlig, görs inte uttryckligen. I utgången ligger emellertid att gärningen givet att samtycke förelegat varit försvarlig. I annat fall är ju det putativa samtycket inte ansvarsbefriande. (Se även föregående avsnitt.)s. 1037
60.Den tilltalade i ”Knivhugget mot mopedisten” NJA 2016 s. 763 ansågs ha begått gärningen (synnerligen grov misshandel och vållande till annans död) i s.k. putativt nödvärn, dvs. hans uppsåt täckte inte att gärningen företagits i en situation där det inte förelåg ett rätt till nödvärn och ansvar för uppsåtligt brott förutsätter då att gärningen också bedömd utifrån hans bild av verkligheten är brottslig. Personens handlande ansågs emellertid, också vid en bedömning utifrån hans bild av verkligheten, vara uppenbart oförsvarligt och han ansågs heller inte kunna gå fri med stöd av bestämmelsen om excess (som är analogt tillämplig också vid putativt nödvärn). Den tilltalades felaktiga tro befriade därför inte från ansvar. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att det inte var fråga om någon putativ nödvärnssituation. 3.4.3 Ursäktande omständigheter En invändning från den tilltalade att han inte kände till att det var straffbart att inneha ett bollträ i en bil på allmän plats behandlades (naturligt nog) i ”Bollträet” NJA 2011 s. 556 som en straffrättsvillfarelse. Det godtogs att den tilltalade befunnit sig i denna villfarelse, men den ansågs inte vara uppenbart ursäktlig.s. 1037
61.I NJA 2012 s. 564 ansågs bestämmelsen om straffrättsvillfarelse inte kunna tillämpas i ett fall där en 17-åring som led av en allvarlig psykisk störning och fungerade på en nivå motsvarande tio till tolv års ålder inte förstod att de gärningar han utfört (gärningarna bedömdes utgöra våldtäkt mot barn) var otillåtna. Enligt bestämmelsen ska straffrättsvillfarelse leda till ansvarsfrihet om villfarelsen på grund av fel vid kungörandet eller av ”annan orsak” var uppenbart ursäktlig. Beträffande ”annan orsak” framhöll Högsta domstolen att det i allt väsentligt måste bli fråga om ”situationer som ligger nära de typer av fall som lagstiftningen bygger på och under alla förhållanden gälla enbart enskilda fall som är mycket särpräglade”. Mot denna generella norm bedömdes sedan det aktuella fallet: 18. Vid prövningen av F.S:s straffrättsliga ansvar är utgångspunkten att han vid gärningstillfällena inte visste att gärningarna var otillåtna (p. 11). F.S:s psykiska tillstånd är visserligen allvarligt men såvitt framgår av utredningen kan det inte sägas utgöra ett så särpräglat individuellt fall att det motiverar en tillämpning av regeln om frihet från ansvar på grund av straffrättsvillfarelse. Två justitieråd var skiljaktiga i denna del och menade att bestämmelsen måste kunna tillämpas också i andra fall än de som omtalas i förarbetena och mer allmänt måste anses ta sikt på situationer av straffrättsvillfarelse i vilka ett åläggande av straffrättsligt ansvar framstår som orimligt. Enligt deras bedömning var det med hänsyn till den tilltalades tillstånd orimligt att lasta honom för att han inte kände till att hans handlande var otillåtet.s. 1037
62.Se beträffande tillämpningen av 24 kap. 9 § även NJA 2015 s. 45 som behandlas ovan i avsnitt 3.4.1. 3.5 Uppsåt och oaktsamhet 3.5.1 Uppsåt och oaktsamhet vid rus Regleringen av straffansvar vid rus kom under den nu behandlade tidsperioden att behandlas i ett antal avgöranden. Avgörandena kan sammanfattningsvis sägas innebära att den tidigare tolkningen (att uppsåt, vid självförvållat rus, inom vissa ramar kan fingeras eller uppsåtskravet efterges; jfr NJA 1973 s. 590) är övergiven och att det också i dessa fall ska göras en vanlig prövning av den tilltalades uppsåt.s. 1038
63.I det första fallet, NJA 2011 s. 563, var det fråga om ansvar för försök till dråp. I de centrala delarna av domskälen gjorde Högsta domstolen (i p. 20–26) en öppen bedömning av om det fortsatt var motiverat att upprätthålla ett undantag från skuldprincipen vid fall av självförvållat rus.s. 1038
64.Härvid tog man sin utgångspunkt i den grundläggande principen nulla poena sine culpa, skuldprincipen. Det konstaterades vidare att undantaget vid självförvållat rus hade sin grund i ett preventionsparadigm som sedan lång tid övergivits och att det inte (jfr den förstärkning av legalitetsprincipen som skedde 1994) får något starkt stöd av ordalydelsen i 1 kap. 2 § andra stycket. Till detta lades att Europakonventionen numera gäller som lag och att det av konventionen följer relativt strikta gränser för användandet av presumtioner bl.a. när det gäller uppsåt och oaktsamhet. Det konstaterades också att rättsfallet NJA 1973 s. 590 hade lett till åtskilliga oklarheter som primärt gäller hur långt avgörandet sträcker sig och att en tillämpning av vanliga uppsåtsregler i huvudsak leder till rimliga resultat. Mot denna bakgrund kom Högsta domstolen fram till att övervägande skäl talade för att det inte längre var motiverat att upprätthålla den särskilda ordning som kom till uttryck i 1973 års avgörande. Prövningen av uppsåt i fall av självförvållat rus ska i stället ske med tillämpning av vanliga regler.s. 1038
65.Vid en sådan prövning ansågs (se p. 11–15) den tilltalade inte ha haft uppsåt att döda. Uppsåtsprövningen i målet är relativt utförlig och ger inte obetydlig vägledning om hur en sådan kan göras. Rättsfallet har kommenterats av undertecknad på InfoTorg. Se även den diskussion kring avgörandet och dess konsekvenser som i debattform publicerades i SvJT 2012 s. 337 ff. (och där Madeleine Leijonhufvud kan sägas ha företrätt en uppfattning och undertecknad och Magnus Ulväng en annan). Så här mer än åtta år efter rättsfallet kan man kanske tillåta sig att konstatera att farhågorna om att rättsfallet i ett stort antal fall skulle leda till oacceptabla och upprörande konsekvenser inte har besannats.s. 1038
66.Det kan i sammanhanget vidare noteras att det är långt ifrån givet att man ens med tillämpning av de principer som kom till uttryck i 1973 års avgörande kunde ha fällt den tilltalade för försök till dråp; det har nämligen, med fog, ansett finnas begränsningar för i vilken utsträckning uppsåt kunde fingeras eller uppsåtskravet efterges och en sådan begränsning gäller överskjutande uppsåt som t.ex. krävs vid stöld och spioneri — liksom vid just försök till brott. Att det är smått bisarrt att tillämpa ett försöksansvar på grundval av ett fingerat uppsåt framgår som tydligast om man noterar att försöksansvaret då bygger på en följd som inte har inträffat och ett uppsåt som inte har förelegat. Mot denna bakgrund kan hävdas att det inte var nödvändigt för Högsta domstolen att i just detta mål ta ställning till problematiken. Jfr emellertid även ”Lastbilssläpet” NJA 2011 s. 611 där Högsta domstolen tillämpade grundsatserna från NJA 2011 s. 563. Och i det målet var den nya tolkningen av 1 kap. 2 § definitivt av avgörande betydelse för utgången.s. 1039
67.Grundsatserna i den s.k. rusdomen tillämpades någon tid senare i rättsfallet ”Samurajsvärdet” NJA 2012 s. 45 som gällde ett fall där en berusad och psykiskt störd gärningsman huggit en annan person upprepade gånger med ett samurajsvärd. Högsta domstolen konstaterade inledningsvis med stöd av NJA 2011 s. 563 att en vanlig uppsåtsprövning ska göras också i fall då gärningsmannen är berusad och lade också till att en vanlig uppsåtsprövning ska ske också när gärningsmannen är psykiskt störd. Dessa principer gäller både för de för brottet angivna brottsrekvisiten och för det uppsåtskrav som finns beträffande olika tillåtande omständigheter (att ansvar förutsätter att man inte felaktigt tror att man befinner sig i en situation som skulle ge rätt till nödvärn, nöd etc.; dvs. det som ibland kallas putativa eller inbillade ansvarsfrihetsgrunder). I sammanhanget diskuteras också beviskravet vid invändningar om att gärningen varit tillåten, om att gärningsmannen trott sig vara i en situation där den är tillåten eller om att gärningsmannen i en sådan situation svårligen kunde besinna sig (se p. 14–18). Vid bedömningen av det enskilda fallet kommer Högsta domstolen fram till: — att den enskilde agerade med kontroll (och inte reflexmässigt), — att det rent faktiskt inte förelegat någon nödvärns- eller nödsituation, — att gärningsmannen med hänsyn till att våldsutövningen pågått under en inte obetydlig tid måste ha varit medveten om att det var en människa som han angrep (uppsåtet ansågs alltså omfatta misshandel), — att det emellertid inte var visat att han agerade med uppsåt i förhållande till att den angripne skulle dö, — att gärningsmannens invändning om att han trodde att han var utsatt för ett brottsligt angrepp inte var motbevisad, — att gärningsmannen åtminstone efter det inledande skedet måste ha blivit i tillräcklig grad medveten om att han med svärdet angrep en person som inte gick till fysiskt angrepp mot honom och att det i detta skede var uppenbart oförsvarligt att fortsätta våldsutövningen, samt — att gärningsmannen hade kunnat besinna sig och avsluta sitt handlande, och — att gärningsmannen därför gjort sig skyldig till ett misshandelsbrott. Med utgångspunkt i dessa bedömningar blev frågan sedan om brottet skulle bedömas som grov eller synnerligen grov misshandel. Med hänsyn till att brottet riktat sig mot en i det närmaste helt försvarslös person och innefattat våld som orsakat dödsångest och synnerligen svåra plågor samt bestående men i form av ärrbildning och värk ansågs brottet tveklöst, också med beaktande av att gärningsmannen inlett gärningen i tron att han var angripen, utgöra synnerligen grov misshandel. Rättsfallet illustrerar tydligt värdet av att göra en systematisk och stegvis bedömning av komplicerade situationer. (Påföljden bestämdes efter beaktande av 29 kap. 3 § första stycket 2 och 5 till fängelse i fem år.) Rättsfallet har kommenterats av undertecknad och Magnus Ulväng samt av Suzanne Wennberg i JT 2011–12 s. 867 ff. respektive 905 ff. 3.5.2 Uppsåt I rättsfallet ”Knivhugget mot mopedisten” NJA 2016 s. 763 ansågs en person som huggit en kniv i ryggen på en annan person inte ha haft uppsåt till den andre personens död. I rättsfallet gör Högsta domstolen viktiga uttalanden om likgiltighetsuppsåtet och man anvisar också en (möjlig) prövningsordning. Till att börja med bidrar domstolen med klarlägganden kring hur den uppfattade sannolikheten påverkar likgiltighetsprövningen. Enligt tidigare praxis fordras normalt (undantag kan finnas) att risken för effekten enligt gärningsmannens föreställning varit avsevärd, dvs. det fordras normalt att den uppfattade sannolikheten ska vara stor eller betydande. Högsta domstolen konstaterar emellertid att uttrycket inte är entydigt vilket försvårar bedömningen av om likgiltighetsuppsåt har förelegat. Därefter uttalas följande: 16. Det finns anledning att fästa särskilt avseende vid det som gör att en uppsåtlig gärning framstår som mer klandervärd än en gärning som begås av oaktsamhet. Från denna utgångspunkt måste det tillmätas avgörande betydelse vad gärningsmannen i gärningsögonblicket tror, i betydelsen utgår från eller antar, beträffande effekten. I allmänhet är det nämligen knappast möjligt för den enskilde att skilja mellan de fall där han är säker på att en effekt kommer att inträffa och fall där han inte är säker, men tror att den kommer att inträffa. Skillnaden har därför normalt inte någon betydelse för hur gärningsmannen kommer att handla. 17. Det ter sig också befogat att säga att den som tror att en effekt ska inträda, och ändå utför handlingen, i allmänhet är åtminstone likgiltig till effekten. Och även det motsatta gäller; gärningsmannen kan normalt sett inte konstateras vara likgiltig till effekten om han utför handlingen i tron att den inte ska inträda. Vad gärningsmannen har trott om effekten kan sålunda ofta ge besked om huruvida han har varit likgiltig. I de fall då gärningsmannen har trott att effekten skulle förverkligas, och ändå handlat, har förverkligandet av effekten typiskt sett inte utgjort ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen (jfr NJA 2004 s. 176). Vad som sägs i dessa båda punkter anges vidare i princip vara tillämpligt såväl i förhållande till effekter som i förhållande till olika gärningsomständigheter.s. 1039
68.Med detta sagt ger domstolen vissa anvisningar för prövningen i punkterna 19–24. Det som där sägs kan sammanfattas enligt följande: — beviskravet är också avseende det andra ledet i likgiltighetsuppsåtet detsamma som gäller i övrigt (ställt utom rimligt tvivel), — prövningen ska ske med utgångspunkt i omständigheterna vid gärningen, — gärningsmannen har normalt varit likgiltig inte bara i de fall där hen uppfattade att det fanns en mycket hög sannolikhet utan också när hen annars trodde — i betydelsen utgick från eller antog — att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg, — gärningsmannen har i allmänhet inte varit likgiltig om hen inte trodde detta, och — de omständigheter som brukar anses tala för att likgiltighet föreligger är endast bevisfakta som måste behandlas med försiktighet och urskillning; vilka förhållanden som är av betydelse växlar beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. I det enskilda fallet görs sedan bedömningen att det inte var visat att den tilltalade avsett att döda offret, men att han var medveten om att det fanns en risk av att denne skulle dö av hugget. Mot bakgrund av att han led av en psykisk störning ansågs emellertid inte visat att gärningsmannen vid tidpunkten för gärningen uppfattade att det förelåg en mycket hög sannolikhet för att personen skulle dö eller att han trodde (i betydelsen utgick ifrån, antog) att personen skulle dö. Några andra omständigheter som gjorde att det ändå, dvs. trots att gärningsmannen inte agerade i tro att offret skulle dö, var ställt utom rimligt tvivel att han var likgiltig inför offrets död hade inte lagts fram. Den tilltalade dömdes därför för synnerligen grov misshandel och grovt vållande till annans död.s. 1041
69.Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att det var bevisat att gärningsmannen trodde, i betydelsen antog eller utgick ifrån, att den huggne skulle dö och att det heller inte fanns några omständigheter i övrigt som talade emot att gärningsmannen var likgiltig inför detta.s. 1042
70.Rättsfallet kan tyckas vara svårt att placera in i tidigare praxis. För egen del tycker jag att det ligger närmast till hands att förstå det som en mindre dramatisk precisering av tidigare praxis. Preciseringen ligger framför allt däri att domstolen på ett nytt och kanske mer användbart sätt ger uttryck för den nivå av uppfattad sannolikhet där denna faktor i sig talar för likgiltighet. Där det tidigare talades om (insedd) avsevärd risk talas nu om vad gärningsmannen trott (i betydelsen utgått ifrån, antagit). Detta kan nog vara rimligt såtillvida att det knappast är den exakta nivån av uppfattad sannolikhet som är av betydelse utan den nivå som är sådan att gärningsmannen utgår ifrån effektens inträde. Man kan möjligen också se fallet som en bekräftelse på att tron/den uppfattade sannolikheten i normalfallet är avgörande för likgiltighetsbedömningen och att det fordras särskilda förhållanden för att det ska vara på befogat att s.a.s. gå på tvärs med denna (att anse att likgiltighet är visat i ett fall där gärningsmannen inte trott att effekten skulle inträda och vice versa). Läst på detta vis ligger fallet väl i linje med ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176. Det kan tilläggas att det också fortsättningsvis finns flera sätt att ge uttryck för en korrekt prövning av likgiltighetsuppsåtet; det viktiga är förstås inte att man skriver enligt någon viss terminologi utan att man gör riktiga bedömningar.s. 1042
71.Till det sagda kommer att Högsta domstolen också på ett tydligt sätt betonar att det allmänna beviskravet inom straffrätten gäller också för det andra (och första naturligtvis) ledet i likgiltighetsuppsåtet: det ska vara ställt utom rimligt tvivel att gärningsmannen vid gärningsögonblicket var likgiltig inför den relevanta effektens inträde (inte bara inför risken att den skulle inträda). Man kan förvisso säga att det alltid är en bedömningsfråga om kraven för uppsåt är uppfyllda, men också vid denna bedömning har man alltså ytterst ett (högt ställt) beviskrav att falla tillbaka på. Rättsfallet har kommenterats av Suzanne Wennberg i JT 2016–17 s. 722 ff. med fortsatt diskussion i SvJT 2017 s. 93 ff. (Martin Borgeke), 182 ff. (Erik Svensson) och 269 ff. (Suzanne Wennberg).s. 1042
72.Det har diskuterats om likgiltighetsuppsåtet inte, med utgångspunkt i fallet, hamnar väldigt nära ett sannolikhetsuppsåt. Det är väl i och för sig riktigt att skillnaden mellan ett likgiltighetsuppsåt formulerat på det sätt som sker i svensk rätt och ett sannolikhetsuppsåt med någorlunda kvalificerad tröskel inte är jättelik, men jag har svårt att se det som ett problem. För alla som funderat närmare på frågor om uppsåtets nedre gräns bör nämligen stå klart att utrymmet för ickelikgiltighet är litet när man kommer en bra bit upp på skalan för uppfattad sannolikhet, liksom att likgiltighet sällan föreligger när den uppfattade sannolikheten ligger långt ned på skalan. Poängen med ett likgiltighetsuppsåt är alltså inte att det ofta avviker från vad som skulle gälla med ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt, utan att det kan göra det i vissa fall. Det kanske enklaste exemplet på en sådan (enligt min mening befogad) avvikelse är det fall av rysk roulett med annans huvud som Högsta domstolen använder i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176; här ger likgiltighetsuppsåtet utrymme för att bedöma gärningen som uppsåtlig trots att den uppfattade sannolikheten inte är hög. Vill man kan man mycket väl se likgiltighetsuppsåtet som ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt med ventiler i båda riktningar.s. 1042
73.I NJA 2015 s. 811 tillämpades likgiltighetsuppsåtet i förhållande till den omständigheten att vissa olagliga affärshändelser varit bokföringspliktiga. Den tilltalade hade enligt Högsta domstolen förstått att det fanns en avsevärd risk för att det förelåg bokföringsplikt, vilket i sig talar för likgiltighet, och det ansågs inte finnas några andra omständigheter som talade emot att han var likgiltig inför att han var bokföringsskyldig.s. 1043
74.En person som led av en psykisk störning (som inte var allvarlig) ansågs i NJA 2015 s. 1008 ha förövat falsk tillvitelse uppsåtligen.s. 1043
75.Se även, beträffande täckningsprincipens tillämpning vid olaga frihetsberövande, ”Fåtöljen” NJA 2018 s. 1051 som behandlas nedan i avsnitt 4.1.2 och av vilket det framgår att det för att brott enligt 4 kap. 2 § ska vara förövat fordras att uppsåtet täcker att gärningen är olaga.s. 1043
76.Frågan om täckning av uppsåt eller oaktsamhet vid underlåtenhet behandlas i NJA 2016 s. 702 som behandlas i nästa avsnitt. Se även NJA 2012 s. 886 som behandlas i avsnitt 4.1.7. 3.5.3 Oaktsamhet En tilltalad som innehaft en tillståndspliktig laserpekare på allmän plats utan tillstånd frikändes i NJA 2011 s. 725 eftersom det saknades samband mellan hans oaktsamhet och bristande insikt om att laserpekaren krävde tillstånd. Högsta domstolen framhöll att det som gjorde att hans handlande måste bedömas som oaktsamt var att han inte försökte skaffa sig insikter om laserpekarens effekt genom att läsa märkningen med varningstext. Denna oaktsamhet ansågs emellertid sakna relevans för den bristande insikten eftersom varningstexten felaktigt angav att det inte krävdes tillstånd för att inneha laserpekaren. Därmed saknades samband mellan personens underlåtenhet att läsa texten och hans bristande insikt.s. 1043
77.Avgörandet är till utgången tvivelsutan riktigt. Det kan emellertid diskuteras om inte slutsatsen snarare bör bygga på att det inte kunde krävas av den tilltalade att han skulle göra det som faktiskt kunde göras för att komma till insikt (t.ex. att gå till polisen och be om besked). Oaktsamhet i den mening som här är aktuell (personlig culpa) handlar ju om att personen borde ha insett (det som den inte har insett); i det här fallet är det svårt att säga att personen varit oaktsam i den meningen att den borde ha insett (eftersom det krävs orimliga efterforskningar för detta). När man skriver på det sätt som Högsta domstolen gör i fallet måste det förutsättas (jfr p. 7 i domskälen) att det, mot bakgrund av texten på laserpekaren, inte kunde krävas vidare efterforskningar om huruvida innehav av densamma förutsatte tillstånd. Under denna förutsättning är skrivsätten i och för sig ekvivalenta.s. 1043
78.I ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 görs en bedömning av den tilltalades oaktsamhet i ett fall där han i ett läge där det inte var motiverat släppt sin polishund mot en person som förövat skadegörelse. Polismannen ansågs ha möjligheter att komma till insikt om hur situationen såg ut och han borde också ha gjort det han kunde för att komma till sådan insikt.s. 1044
79.I rättsfallet NJA 2016 s. 702 togs ställning till frågan om det vid en kriminalisering av underlåtenhet att göra något visst (i fallet: att anmäla en sammanstötning med ett vildsvin) bör krävas att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet täcker det förhållandet att det förelåg en skyldighet att handla. Frågan besvarades jakande. I skälen hänvisades bl.a. till litteraturen och till att det, om man inte uppställer ett sådant krav, blir svårt att skilja uppsåtliga gärningar från oaktsamma. Utgången framstår som rimlig. Det kan emellertid ifrågasättas hur starkt det sistnämnda skälet är: skillnaden mellan uppsåt och oaktsamhet kan ju mycket väl avse de faktiska omständigheter som s.a.s. grundar en skyldighet att agera (jfr t.ex. att en person vet att den har kört på vilt, medan en annan bara har hört en konstig duns). Vid bedömningen i det enskilda fallet ansågs den tilltalade (som varit medveten om att det kunde finnas en anmälningsskyldighet och inte tagit reda på skyldighetens omfattning) ha varit grovt oaktsam. Fråga ansågs emellertid vara om ett ringa fall och den tilltalade frikändes därför från ansvar. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att tidsutdräkten inte varit sådan att den tilltalade varit grovt oaktsam. Rättsfallet har kommenterats av Dennis Martinsson i JT 2017–18 s. 146 ff.s. 1044
80.Se även NJA 2011 s. 39 som behandlas nedan i avsnitt 4.2.5 (för en prövning av oaktsamhet vid oaktsamt miljöbrott) samt NJA 2013 s. 369 som behandlas i avsnitt 4.2.6 (för en prövning av kravet på grov oaktsamhet enligt bidragsbrottslagen, 2007:612). 3.6 Allmänna frågor om gradindelning Under de nu aktuella åren har Högsta domstolen upprepade gånger återkommit till generella frågor om gradindelning (rubricering) och dess relation till straffvärde. Fråga har ofta varit om uttalanden om hur rättsläget måste förstås som sedan har legat till grund för gradindelningen i det enskilda fallet. I sammanhanget kan särskilt hänvisas till bl.a. ”Synnerligen grov misshandel?” NJA 2011 s. 89 (p. 9), ”Förarprovet” NJA 2016 s. 95 (p. 11–12), ”Bagagestölderna” NJA 2016 s. 1143 (p. 17), ”Lernacken I” NJA 2017 s. 806 (p. 8), ”Fem automatkarbiner” NJA 2017 s. 794 (p. 16–19), ”Skärpet” NJA 2017 s. 1129 (p. 8–9), ”De upprepade förfalskningarna” NJA 2018 s. 378 (p. 15– 17), ”Brevinkastet” NJA 2018 s. 574 (p. 19–20), ”De upprepade skattebrotten” NJA 2018 s. 634 (p. 9–10), ”Rånet i tobaksbutiken” och ”Rånet i guldsmedsbutiken” NJA 2018 s. 767 I–II (p. 6–7), ”Penningtvättshjälpen I” NJA 2018 s. 1010 I (p. 21–23) samt till ”Kvantumbranden” Högsta domstolens dom den 11 juni 2019 i mål nr B 6195-18 (p. 17–19) och ”Människorovet” den 19 juni 2019 i mål nr B 549-19 (p. 9–11).s. 1044
81.Av rättsfallen framgår bl.a.: — att det finns en klar prövningsordning där gradindelning föregår straffvärdebedömning (jfr hur 29 kap. 1 § är formulerad), — att förekommande kvalifikationsgrunder inte får tillämpas såsom rekvisit (som nödvändiggör att brottet bedöms som grovt om de föreligger eller utesluter att det bedöms som grovt om de inte föreligger), — att det för att ett brott ska bedömas som grovt när ingen av de angivna omständigheterna föreligger i princip fordras att omständigheterna i det enskilda fallet framstår som försvårande i motsvarande grad som normalt gäller i de fall som anges i lagens exemplifiering, — att det i regel finns ett nära samband mellan gradindelning och straffvärde, — att det gäller särskilt när det i lagtexten inte finns några kvalifikationsgrunder, men — att det också när det finns kvalifikationsgrunder måste göras en samlad bedömning som innefattar en värdering av hur allvarlig brottsligheten är. Vad gäller betydelsen av olika straffvärdefaktorer gäller: — att de flesta straffvärdefaktorer kan ha påtaglig betydelse för gradindelningen, men — att det bör hållas i minnet att det också finns straffvärdefaktorer som normalt inte påverkar gradindelningen (jfr t.ex. angående medverkan i mindre mån nedan i avsnitt 4.2.6 i anslutning till behandlingen av ”Penningtvättshjälpen I–III” NJA 2018 s. 1010 I–III; jfr också, angående betydelsen av skuldfaktorer, nedan i avsnitt 4.1.12 i anslutning till ”Förarprovet” NJA 2016 s. 95). 3.7 Konkurrens Högsta domstolen har under den här aktuella tiden i ett par fall behandlat frågan om brottsenhet. Fallen kan sammantaget sägas illustrera att upprepat handlande ofta är att bedöma just som flera brottsenheter och att det fordras skäl för att se de olika handlingarna som en enda enhet.s. 1045
82.I NJA 2012 s. 886 ansågs sålunda, vid bidragsbrott förövat genom underlåtenhet, ett brott vara förövat vid varje utbetalning (jfr i denna del även NJA 2007 s. 973). Se närmare nedan i avsnitt 4.1.7.s. 1046
83.I rättsfallet ”De upprepade förfalskningarna” NJA 2018 s. 378 ansågs på ett liknande sätt tillverkning av ett hundratal falska identitetshandlingar utgöra skilda brott när tillverkningen varit utspridd över tid och skett på beställning. Högsta domstolen pekade på att brottsenheten ytterst bestäms av den handlingsbeskrivning som straffbestämmelsen anger. Synsättet innebär att ett brott i regel är förövat så snart ett fullbordat brott föreligger. Undantag kan emellertid tänkas när det finns ett nära tidsmässigt eller rumsligt samband mellan de moment som annars skulle utgöra egna brottsenheter (vid förfalskning kan detta föreligga t.ex. vid fabriksmässig framställning av seriehandlingar).s. 1046
84.Jfr även NJA 2014 s. 859 angående frågor om brottsenhet vid brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.s. 1046
85.Vid sidan av frågor om brottsenhet har Högsta domstolen också bedömt frågor om konkurrens mellan olika regler.s. 1046
86.När bokföringsbrott inte bedömdes som grova ansågs de i NJA 2012 s. 247 inte konsumera försvårande av skattekontroll (jfr NJA 1988 s. 481).s. 1046
87.Av ”Cannabissmugglingsdomen” NJA 2012 s. 535 följer att man vid konkurrens mellan ett fullbordat narkotikabrott och ett försök till narkotikasmuggling i princip ska ge narkotikabrottet företräde. Högsta domstolen förser regeln med en viss reservation (den anges gälla då det i det enskilda fallet inte föreligger några omständigheter som talar emot det) som öppnar för att det kan finnas situationer då det finns skäl att döma för försöksbrottet. Ett tänkbart sådant fall är där gärningsmannen i mycket liten grad är delaktig i det fullbordade brottet och samtidigt har en central roll vad gäller smugglingsbrottet.s. 1046
88.Den som har brukat narkotika som tidigare utgjort en del av ett innehav ska enligt ”Det delvis förbrukade narkotikainnehavet” NJA 2017 s. 415 dömas endast för innehavet (bruket konsumeras alltså). Eftersom det i målet inte fanns något påstående om eller utredning om hur mycket narkotika som brukats bestämdes straffvärdet med utgångspunkt i den mängd narkotika som den tilltalade innehade när han stoppades av polis.s. 1046
89.I ”Tejpningen” NJA 2013 s. 397 bedömdes ett händelseförlopp där några elever bundit en annan elev med tejp så att han inte kunnat röra sig och sedan duschat, knuffat omkull och släpat runt personen i skolans allmänna utrymmen som ofredande och inte som misshandel. Enligt Högsta domstolen var det centrala i händelseförloppet att den bundna eleven fick sin frihet beskuren, vilket ledde till att han kunde knuffas omkull och släpas runt. Han drabbades visserligen också av viss lindrigare kroppsskada och smärta, men dessa framstod ”som obetydliga i sammanhanget” och fick ”närmast ses som bieffekter”. Gärningen bedömdes som ofredande.s. 1046
90.Man kan säga att Högsta domstolen i detta rättsfall visar att man inte slaviskt måste tillämpa de enkla tumregler som finns (bl.a. att misshandel konsumerar ofredande när båda brotten begås genom från vad som från konkurrenssynpunkt är att anse som en gärning), utan att det finns ett utrymme för att i det enskilda fallet bedöma hur konkurrensfrågan bäst bör bedömas för att rubriceringen ska motsvara det väsentliga. För att det ska vara rimligt att frångå de konkurrensmässiga tumreglerna på detta sätt måste förutsättas att straffskalan för det brott som normalt konsumeras ger utrymme för den straffmätning som gärningen motiverar (dvs. att straffskalan inte är betydligt snävare och begränsar straffmätningen på ett omotiverat sätt).s. 1047
91.Det förhållandet att sexuellt ofredande uttryckligen (jfr lokutionen ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel”) gjorts subsidiärt till de brott som regleras tidigare i 6 kap. ansågs i NJA 2016 s. 129 inte hindra tillämpningen av bestämmelsen i ett fall där gärningen också utgjorde försök till köp av sexuell handling av barn (jfr 6 kap. 9 och 15 §§). En annan hållning skulle bl.a. leda till att domstolen för att kunna döma för ett subsidiärt brott skulle behöva göra en bedömning av den tilltalades skuld i relation till brott som hen inte är åtalad för. I sammanhanget kan också jämföras med den risk för s.k. nedsubsumering som ibland anses finnas vid t.ex. kriminalisering av oaktsamhet i fall där också uppsåt är kriminaliserat eller kriminalisering av fara i fall där också skada är kriminaliserat. För att sådana risker ska kunna uppstå förutsätts naturligtvis att det straffbud som är subsidiärt (det gäller i regel oaktsamhets- och faredelikt av det slag som nu diskuterats) är möjligt att tillämpa också om förutsättningarna för ansvar enligt det primära straffbudet är (eller åtminstone kan vara) uppfyllda.s. 1047
92.I rättsfallet ”Polishunden” NJA 2017 s. 491 aktualiserades betydelsen av subsidiaritetsregeln i 20 kap. 1 § fjärde stycket där det anges att vad som sägs i bl.a. första stycket inte ska gälla om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. Det har ibland sagts att en så formulerad subsidiaritetsbestämmelse hindrar tillämpning av den sekundära bestämmelsen om brott enligt en annan bestämmelse är förövat (för att första stycket inte ska gälla räcker ju att gärningen är belagd med straff enligt annan bestämmelse; hinder skulle noga taget alltid föreligga när rekvisiten enligt straffbestämmelsen är uppfyllda, dvs. också om det av processuella skäl inte går att tillämpa den primära bestämmelsen). I rättsfallet uttalar emellertid Högsta domstolen att subsidiaritetsreglerna, inte ens när de är formulerade på detta sätt, ska läsas som annat än just konkurrensregler: 10. En subsidiaritetsregel av det slag som finns i bestämmelsen kan, trots att ordalydelsen skulle kunna indikera detta (jfr Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens, 2013, s. 432 ff.), inte anses innebära att det är uteslutet att tilllämpa bestämmelsen om tjänstefel på en gärning som även utgör brott enligt en annan straffbestämmelse. Båda straffbestämmelserna får i en sådan situation i och för sig anses vara tillämpliga, och om åklagaren åtalar för tjänstefel har domstolen att pröva åtalet i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning (jfr NJA 2016 s. 129). Till detta kan läggas att subsidiaritetsklausulen i 20 kap. 1 § överhuvudtaget inte tycks tillämpas fullt ut. Åtal väcks inte sällan för brott mot 20 kap. 1 § där det är uppenbart att gärningen också utgör annat brott (t.ex. misshandel). Bakom denna informella praxis torde ligga en tanke om att tjänstefel åtminstone i vissa situationer där brott är förövat också enligt andra bestämmelser än en rubricering som bättre återspeglar vad tjänstemannen har gjort sig skyldig till. Jag kan inte se någon avgörande invändning mot en sådan tillämpning, även om den står i mindre god överensstämmelse med lagtexten.s. 1047