1.I fråga om det ideella skadeståndets storlek sägs i 5:8: Skadestånd för annan ideell skada enligt 3 kap. 4 § ska bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till överträdelsens art och omständigheterna i övrigt. Paragrafen, som tillkom samtidigt med regeln i 3:4 om skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen, ger alltså en särskild regel om skadeståndet för annan ideell skada än sådan som nämnts i 3:4 1 st. 1 p. Hur ersättning för ideell skada på grund av kränkning enligt 2:3 ska beräknas anges i den äldre regeln i 5:6. Utgångspunkten vid tillkomsten av den nya bestämmelsen har varit att skadeståndet ska bestämmas på ett likartat sätt, trots att de överträdelser som grundar ansvar mestadels är av annat slag än kränkningar enligt 2:3; bl.a. förutsätter ju skadeståndet inte att överträdelsen varit brottslig, och något krav på allvarlig kränkning finns inte i 3:4. I båda fallen är det emellertid fråga om skada som består av negativa upplevelser och måste uppskattas genom en skälighetsbedömning. Skadeståndet är liksom annat skadestånd enligt SkL av kompensatoriskt slag. I motiven framhålls att det inte ska bestämmas med hänsyn till någon preventiv funktion — några paralleller med diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen är således inte motiverade. Man har velat i största möjliga utsträckning ansluta den nya ersättningsregeln till gällande rätt. Detta innebär bl.a. att ersättningsbeloppet inte ska avsevärt avvika från den kränkningsersättning som brukar utgå i jämförliga fall.s. 116
2.Både lagtext och motiv ansluter nära till utredningsförslaget (SOU 2010:87). Också dess utläggningar får därför intresse vid prövningen.s. 117
3.Liksom enligt 5:6 ska skadeståndet bestämmas efter en skälighetsprövning, som i lagtexten beskrivs mera kortfattat än i 5:6: utöver överträdelsens art ska man beakta omständigheterna i övrigt. Det framhålls att överträdelserna kan bestå av många olika slags företeelser och rikta sig mot vitt skilda subjekt, något som talade mot att man skulle närmare specificera vilka omständigheter som skulle beaktas.s. 117
4.När det gäller överträdelsens art blir det av betydelse vilken rättighet som överträtts och hur ingripande överträdelsen har varit. Exempelvis överträdelse av skyddet för hem och familj (artikel 8 i konventionen) torde typiskt sett motivera ett större ideellt skadestånd än en kränkning av egendomsskyddet, där det främst blir fråga om ekonomiskt skadestånd. Överträdelser som pågått under längre tid kan leda till högre skadestånd än momentana överträdelser, även om tidsfaktorn inte alltid spelar samma roll. Enligt motiven bör skadliga handlingar som kan medföra hög grad av lidande, förnedring, ringaktande, utsatthet eller liknande anses allvarligare än handlingar som snarast innebär att det allmänna inte lever upp till enskildas förväntningar. Ersättningen bör sålunda utges i proportion till den överträdelse som har konstaterats. Det verkar klart att man på detta vis beaktar också om överträdelsen varit mera eller mindre klandervärd (jfr dock nedan). Utredningen framhöll att överträdelsen ibland kan vara avsiktlig eller innebära allvarlig försumlighet, ibland åter bero på formaliafel eller marginell felbedömning av rättsliga eller faktiska omständigheter som kunde motivera en sänkning av ersättningsbeloppet. Det borde i vart fall inte komma i fråga att döma ut högre ersättning än enligt praxis som utbildats vid kränkningsersättning.s. 117
5.Som framgår av lagtexten bör man också beakta andra omständigheter som inte direkt tar sikte på överträdelsen utan snarare avser dess betydelse för den skadelidande. Enligt motiven ska det i varje fall ske en helhetsbedömning, där det avgörande blir hur en överträdelse typiskt sett upplevs av en person i den skadelidandes situation. Som exempel nämns skador uppkomna genom att barn och föräldrar varit åtskilda under längre tid; i sådana fall skulle inte krävas någon särskild bevisning om skadan. Bedömningen ska på detta vis ske utifrån ett objektivt synsätt. Motiven hänvisar här till rättsfallet NJA 2012 s. 211 I, rörande långdragen rättegång, där det talas om en typiserad bedömning oavsett om den skadelidande faktiskt känt sig mer eller mindre kränkt. — Samtidigt sägs det vara ofrånkomligt att ersättningen också kan ha vissa inslag av subjektiva moment, såsom intensiteten i den skadelidandes upplevelse av överträdelsen. Man kan här t.ex. ta hänsyn till om den skadelidande kan anses vara mer sårbar och ha svårare att tillvarata sin rätt än normalt, och hur den enskilde har reagerat mot överträdelsen.s. 117
6.Uttalandena kanske inte verkar helt konsekventa, vilket dock kan förklaras med att man avsett olika typer av överträdelser. Vid långdragna rättegångar lär det vara sällan man kan konstatera känslor som ”rädsla, förnedring, skam eller maktlöshet”, snarare osäkerhet och ängslan inför utgången av processen. I de senare fallen torde den skadelidandes reaktioner inte så mycket bero på dennes person. — På samma sätt torde man kunna förklara den motsättning som finns till motivens uttalanden om överträdelsens allvar och ett uttalande av HD i NJA 2012 s. 211, att det vid långdragna rättegångar i princip skulle sakna betydelse i vad mån dröjsmålet framstår som mer eller mindre klandervärt eller mer eller mindre ursäktligt; detta torde knappast gälla överträdelse av annan typ.s. 118
7.Vidare kan man beakta hur den skadelidande i det enskilda fallet agerat i samband med överträdelsen. Som tidigare framhållits (5 och 6) kan det påverka skadeståndets storlek när den skadelidande har rätt till visst skadestånd trots underlåtenhet att utnyttja ett annat möjligt rättsmedel mot överträdelsen. Visserligen omfattar inte medvållanderegeln i 6:1 annan ideell skada som avses i 3:4, men förhållandet kan ändå inverka på skadeståndets storlek. Enligt motiven kan, liksom i fråga om kränkningsersättning, ersättningen sänkas om den skadelidande agerat på ett sätt som tyder på att denne inte värdesätter den överträdda rättigheten och överträdelsen därför kan anses lindrigare; det framhålls att skadeståndsansvaret enligt 3:4 har en speciell grund. Vad särskilt gäller underlåtenhet att överklaga en felaktig dom eller ett felaktigt beslut som den skadelidande åberopar, kan som förut nämnts detta leda till att skadeståndstalan ogillas; i de fall där ändå (visst) skadestånd utgår kan enligt motiven detta beaktas så att ersättningsbeloppet sänks — dock inte så att gottgörelsen inte uppfyller Europakonventionens krav. Eftersom konventionen ju fordrar att alla nationella rättsmedel ska ha uttömts för att en talan ska tas upp (artikel 35.1) torde detta förbehåll ha begränsad betydelse. — Också annars kan det beaktas om en person som i en tidigare process utsatts för en överträdelse har getts möjligheter att komma till rätta med överträdelsen inom ramen för den processen. Har överträdelsen erkänts och gottgjorts kan förhållandena vara sådana att ytterligare gottgörelse inte fordras. Här kan alltså skadeståndsansvaret helt falla bort eller i vart fall jämkas. Å andra sidan kan det höja ersättningen om den skadelidande i sådana fall begärt gottgörelse men inte fått det — han har t.ex. i en långdragen straffprocess utan framgång begärt straffnedsättning som kompensation. Också dröjsmål i själva skadeståndsprocessen kan vara ett skäl för att höja ersättningen.s. 118
8.I motiven framhålls att lagtexten visserligen inte anger lägsta nivå för skadeståndet men att syftet inte är att alla upplevelser av oförrätter ska ersättas i pengar. Det är viktigt att en konstaterad överträdelse erkänns, men vid mindre allvarliga ideella skador bör ett sådant erkännande vara tillräcklig gottgörelse. Som nämnt har i praxis gränsen för ideellt skadestånd i detta fall dragits vid 10 000 kr. Minibeloppet kan förstås höjas om penningvärdet försämras. I alla händelser bör motivuttalandena motverka eventuella krav på skadestånd för helt bagatellartade överträdelser.s. 119
9.I motiven diskuteras inte en annan typ av ideell skada, som inte består i personliga upplevelser utan förlust av ett icke ekonomiskt värde knutet till viss egendom eller kanske viss verksamhet. Sådan skada har emellanåt ersatts i svensk rätt när det ansetts kunna uppskattas i pengar. Sannolikt kan också denna skadetyp ersättas enligt 3:4, om man kan anse överträdelsen drabba en rättighet som skyddas av konventionen. Det kan då bli fråga om sådana boendevärden och kanske även fritidsvärden, som skyddas av i artikel 8 i konventionen, mindre ofta miljö- eller kulturvärden, som inte särskilt skyddas av konventionen. Möjligen kan även affektionsvärden höja ersättningen vid överträdelse av konventionens egendomsskydd. Men allt detta är tämligen oklart. Belysande avgöranden har inte anträffats.s. 119
10.Vad närmare angår storleken av det ideella skadeståndet är som sagt lagstiftarens syfte att skadeståndsbeloppen enligt 5:8 SkL ska ligga på en nivå som nära stämmer med kränkningsersättning. Eftersom situationen ju är en annan vid överträdelse av Europakonventionen kan det emellertid vara svårt att göra en jämförelse med skadestånd bestämt enligt 5:6, och praxis rörande kränkningsersättning ger knappast tillräcklig ledning. Sådan praxis skulle emellertid enligt motiven ge ”en fingervisning” om hur ideell skada ska ersättas vid olika typer av gärningar; ersättning enligt 5:8 skulle som huvudregel inte fastställas på ett sätt som avsevärt avviker från ersättning utdömd enligt 5:6. I motiven understryks, med anledning av vissa remissyttranden, att för att ersättningen skulle bestämmas till så höga belopp som utgår vid exempelvis våldtäkt bör krävas att en rättighetsöverträdelse varit särskilt ingripande, långvarig eller allvarlig. Redan detta exempel visar hur besvärligt det är att jämföra en rättighetsöverträdelse med en kränkning genom grovt brott. Skulle man bara ta hänsyn till den typiska effekten för den skadelidande, skulle prövningen enligt 5:8 i någon mån underlättas, men som förut nämnts är det i många fall svårt att bortse från graden av skuld när överträdelsen ska bedömas. Vad som är ett jämförligt fall måste ofta vålla tvekan. Men i brist på prejudikat får man ändå göra ett försök att hitta någorlunda liknande fall från tillämpningen av 5:6.s. 119
11.Det torde visserligen vara ytterligt sällsynt att man från en myndighets sida gör sig skyldig till brott som anges i 2:3, men däremot är det tänkbart att överträdelsen består i underlåtenhet att förhindra sådana brott, och då kan det vara närliggande att anse den skadelidande berättigad till ett ideellt skadestånd motsvarande kränkningsersättning för brottet.s. 120
12.En möjlighet, som diskuterades av flera remissinstanser, kunde vara att anse de belopp Europadomstolen i motsvarande situation utdömt med stöd av artikel 41 i konventionen vara normgivande för ersättningsbeloppen; i dess praxis bör det vara lättare att hitta avgöranden som någorlunda liknar det aktuella. I NJA 2007 s. 295, om överträdelse av artikel 5, har domstolen ansett Europadomstolens praxis som en naturlig utgångspunkt om Sveriges förpliktelser enligt artikeln inte kunde uppfyllas; denna praxis behövde dock inte följas exakt. Utredningen hade emellertid flera invändningar mot en sådan metod. Det framhölls att det var skillnad mellan ett skadestånd enligt artikel 41, som grundades på ett folkrättsbrott, och skadestånd enligt en nationell regel. Europadomstolens praxis var vidare svårtolkad, delvis inkonsekvent och påverkades av vilken stats förhållanden målet gällde. Också propositionen tar avstånd från att beloppen skulle anpassas till Europadomstolens praxis. Någon skyldighet fanns inte att beakta denna; det var enligt regeringen lättare och mer ändamålsenligt för nationella domstolar att hänvisa till belopp som normalt döms ut i andra fall på nationell nivå än att försöka spekulera i hur Europadomstolen skulle bedöma beloppsfrågan. I motiven framhålls emellertid att utdömda skadeståndsbelopp inte får leda till uppenbart orimligt resultat — varmed tydligen avses orimligt med Europadomstolens synsätt.s. 120
13.Däremot kan naturligtvis tidigare avgöranden av HD om konventionsöverträdelser ge ledning. Propositionen hänvisar till olika uttalanden av domstolen om hur ersättningen ska bestämmas. Man bör kunna utgå från att bedömningen av ersättningsnivåerna skulle ske på samma sätt i fortsättningen. Prejudikaten rörande ersättningsbeloppen är emellertid inte så många, och rör främst överträdelser av artikel 6 genom långsam handläggning. (Se närmare NJA 2005 s. 462, NJA 2010 s. 263, NJA 2012 s. 363, NJA 2012 s. 211 I, NJA 2012 s. 2011 II och NJA 2012 s. 1038 II, alla om långsam handläggning, samt NJA 2007 s. 584, om överträdelse av artikel 8 i konventionen.)s. 121