1.Enligt 3:4 2 st. ska skadestånd enligt 1 st. endast utges i den utsträckning det är ”nödvändigt” för att gottgöra överträdelsen. Detta är en avgörande förutsättning för att överträdelsen ska medföra skadestånd. Formuleringen förekommer i artikel 41 i konventionen, som ger Europadomstolen möjlighet att om så anses nödvändigt (if necessary) ge den förfördelade parten skälig gottgörelse. Regeln i 3:4 SkL innebär att man först får pröva om andra rättsmedel kan (eller kunnat, jfr nedan) ge den skadelidande en godtagbar kompensation. Som förut nämnts synes ett sådant krav på nödvändighet inte ha ställts upp i HD:s tidigare praxis på området (se 2 ovan).s. 106
2.Avgörande blir alltså frågan om — med hänsyn till andra möjliga rättsmedel — skadestånd är ”nödvändigt”. Den ovanliga formuleringen medför vissa speciella problem som här ska tas upp.s. 106
3.Det är till en början oklart vid vilken tidpunkt nödvändigheten ska bedömas. Man kan tänka sig två möjligheter. Antingen är det nödvändigt med skadestånd vid tiden för överträdelsen, eller snarare i det ärende där överträdelsen förekommit — denna kan inte gottgöras på annat sätt, t.ex. genom att ett kränkande beslut överklagas eller omprövas. Eller också får bedömningen göras i den följande skadeståndsprocessen, då normalt beslutet i fråga vunnit laga kraft — överklagande är inte möjligt. Motiven anger inte uttryckligen någon av tidpunkterna. I övrigt diskuteras regelns innebörd ganska utförligt. Det framhålls bl.a. att regeln får tolkas med viss flexibilitet. En andra fråga blir vad detta närmare kan innebära.s. 106
4.Formuleringen ”endast om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen” förekom redan i betänkandet (2010:87) av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen. Man kunde här anknyta till artikel 41 i konventionen. Det framgår av betänkandet att utredningen velat uttrycka att överträdelse inte alltid medför skadestånd, utan att det först får göras en bedömning av vilka andra rättsmedel som varit möjliga att använda. Denna fråga ska alltså prövas först. Utredningen ville emellertid finna en regel som tillgodosåg både förutsebarhet och flexibilitet, samtidigt som man avsåg att följa gällande ordning i Sverige i den mån det var förenligt med konventionen.s. 106
5.Vad angår konventionens krav att den enskilde skulle uttömma samtliga inhemska rättsmedel för att ges klagorätt höll utredningen med om det ändamålsenliga i att en sådan prövning skedde i samma mål eller ärende som kränkningen förekommit; dessutom framhölls att eventuella ideella skador i allmänhet kommer till uttryck redan i detta ärende. I sådana fall hade den enskilde redan haft tillgång till ett rättsmedel med möjlighet att få domstolsprövning av den påstådda kränkningen. Lagtexten borde ge möjlighet att inte utdöma skadestånd när den skadelidande underlåtit att utnyttja detta rättsmedel.s. 106
6.Utredningen tog tydligen sikte på nödvändighet vid överträdelsen. Den var här inne på en tankegång som betonades vid SkL:s tillkomst. I lagen förekom ursprungligen en passivitetsregel: om den som lidit skada genom felaktigt beslut vid myndighetsutövning utan giltig anledning underlåtit att föra talan om rättelse eller att använda särskilt rättsmedel utgick inte ersättning för skada som därigenom kunnat undvikas. I motiven framhölls att det uppenbarligen var bäst förenligt med principerna för vår rättegångsordning och med förvaltningsrättsliga grundsatser att lägre instansers avgöranden i första hand skulle prövas i den ordning som anvisades genom reglerna om fullföljdsförfarandet; man kunde inte riskera en utveckling som innebar att dessa grundsatser sattes ur spel genom att överprövningen i vidsträckt omfattning i stället skedde på en omväg genom en skadeståndstalan. Regeln ansågs visserligen så småningom som alltför sträng (utan att några egentliga stötande resultat kunde konstateras i praktiken) och ersattes år 1990 med en medvållanderegel. Meningen var att en mera nyanserad bedömning av underlåtenheten borde göras, men man kan inte tala om någon ändring i den principiella ståndpunkten att överklagande i första hand borde ske. HD har dock tolkat regeln påfallande välvilligt mot den skadelidande (se särskilt NJA 2013 s. 842).s. 107
7.I 2010 års betänkande framhölls bl.a. att det var viktigt att domstolarna i fortsättningen ges ett förhållandevis stort utrymme att beakta vilka möjligheter till rättsmedel av olika slag som den skadelidande använt sig av eller kunnat använda sig av för att få sina konventionsanspråk prövade och tillgodosedda. På så sätt kunde ett rimligt helhetsresultat uppnås. Genom kravet på nödvändighet fick rättstillämparen det utrymme som krävdes för att göra rimliga och väl avvägda bedömningar i det enskilda fallet. Därigenom skulle skapas goda förutsättningar för en flexibel rättstillämpning som i hög utsträckning tog hänsyn till möjligheterna att förhindra eller bota konventionskränkningar genom det befintliga regelsystemet. När lagtexten talade om att skadestånd ”endast” skulle utgå om det var nödvändigt skulle en tydlig gräns skapas för det allmännas ansvar.s. 107
8.Att märka är att utredningen trots uttalandena om flexibilitet inte hänvisade till någon sorts allmän skälighetsbedömning. När man talade om ett rimligt helhetsresultat synes man ha avsett att alla möjliga rättsmedel ska beaktas, inte att man skulle beakta sådana faktorer som den skadelidandes individuella förutsättningar för att använda rättsmedel eller hans personliga behov av kompensation. Att man använt uttrycket ”endast” för att skapa en tydlig gräns för ansvaret tyder också på att man inte tänkte sig att en sådan skälighetsbedömning skulle bli avgörande.s. 107
9.Propositionen har behållit utredningens lagtext i denna del (frånsett att ”om” utbytts mot ”i den utsträckning”) och ansluter sig till utredningens resonemang utan något avståndstagande men motiverar ordvalet något annorlunda. Det låg enligt regeringen i begreppet ”nödvändigt” att vid bedömningen särskilt avseende skulle fästas vid om det inte är eller har varit möjligt att komma till rätta med en konventionsöverträdelse på något annat sätt. Begreppet rymde de förutsättningar som borde gälla. Dessutom framhölls att det sammanfattade på ett lämpligt sätt den helhetsbedömning med inslag av flexibilitet som behövde göras för att leva upp till Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen och samtidigt leda till rimliga resultat i de enskilda fallen. Vidare anfördes bl.a. att regeringen delade bedömningen att skadestånd inte kom i fråga om det fanns andra effektiva rättsmedel; skadestånd skulle aktualiseras först när möjligheterna att använda andra rättsmedel var uttömda. Frågan var alltså om andra rättsmedel har varit tillgängliga, möjliga att använda eller tillräckligt effektiva. Om Sverige redan hade tillhandahållit ett effektivt rättsmedel skulle det som regel inte vara nödvändigt med skadestånd enligt paragrafen, förutsatt att de omständigheter som parten fört fram såsom en konventionsöverträdelse kunde sägas ha varit föremål för prövning.s. 108
10.Inte heller propositionen talar emellertid om en klar regel som gräns för ansvaret, i stället om en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet; härvid skulle man inte bara — som utredningen tänkte sig — beakta andra möjliga rättsmedel, utan också andra faktorer skulle påverka bedömningen. Regeringen hade förståelse för att den enskilde i vissa fall visar en begriplig passivitet efter ett oförmånligt beslut. Det gällde inte bara när överklagande inte skulle ha avhjälpt överträdelsen — då var det naturligt att skadeståndskravet kvarstår — utan också i andra fall. Även om utgångspunkten var att den enskilde skulle vidta åtgärder för att hävda sin rätt, skulle kraven på denne ”tillämpas med viss flexibilitet och utan överdriven formalism”, detta i enlighet med Europadomstolens allmänna inställning. Det ansågs oklart vilka krav domstolen egentligen ställde i fråga om tillhandahållande och uttömmande av effektiva rättsmedel, och dess praxis var i ständig utveckling. Man skulle sålunda kunna ta hänsyn till om den enskildes passivitet i förhållande till andra rättsmedel har förklarliga och försvarbara skäl, bl.a. skulle beaktas den enskildes förutsättningar att själv uppmärksamma en överträdelse och hävda sin rätt, hur allvarlig en överträdelse har varit och om förlust av möjligheterna till skadestånd skulle drabba den enskilde hårt, t.ex. om ett barn skulle gå miste om skadestånd därför att barnets vårdnadshavare missat att ta till vara barnets rättigheter på något annat sätt. Däremot skulle det begränsa möjligheterna till skadestånd om den enskilde ”utan godtagbar anledning” har valt att inte överklaga en dom eller ett beslut där en överträdelse förekommit eller inte ens påtalat möjligheterna att få skadestånd.s. 108
11.Vilken tidpunkt ska alltså nödvändighetsprövningen utgå från? Lagtexten lämnar inget klart besked. Visserligen kan formuleringen ”är nödvändigt” närmast tyda på att man skulle anlägga domstolens (eller Justitiekanslerns) perspektiv när skadeståndsfrågan ska bedömas. Mot detta talar dock flera argument.s. 109
12.Som framgått förekommer i motiven utförliga resonemang om att överklagande och andra rättsmedel ska ha utnyttjats i det ärende där överträdelsen förekommit. De skulle sakna betydelse om bedömningen alltid skulle göras i den följande skadeståndsprocessen — då har i allmänhet den dom eller det beslut som innebär en överträdelse redan vunnit laga kraft, och skadeståndet framstår som nödvändigt (om inte ytterligare något rättsmedel finns sedan det första ärendet avslutats, t.ex. om resning kan väntas leda till gottgörelse). — Vidare kan sägas att om man skulle resonera så, att från början var skadestånd inte nödvändigt men nu måste skadestånd utgå, skulle man låta efterföljande förhållanden avgöra om en överträdelse medför skadestånd. I andra skadeståndstvister kan visserligen skadan eller i vart fall dess omfattning bero på den skadelidandes handlande efter den skadeståndsgrundande händelsen — skadan hade kunnat begränsas. Men i det aktuella fallet skulle själva den grundläggande förutsättningen för ansvar förändras genom det senare händelseförloppet; vad som från början inte tett sig som nödvändigt har senare blivit det till följd av att den skadelidande — eventuellt medvetet — avstått från andra rättsmedel. Man kan fråga om en skadeståndsregel ska tillåta att ansvarsgrunden på detta vis uppkommer efter skadehändelsen till följd av den skadelidandes handlingsätt. Lagstiftaren kan inte antas ha velat införa en sådan otillfredsställande och säregen regel.s. 109
13.Till detta kommer att en sådan tolkning skulle bortse från konventionens inställning. Skadestånd skulle uppkomma i en mängd fall som inte ens skulle prövats enligt Europadomstolens praxis; de skulle ha avvisats eftersom inte de effektiva rättsmedlen uttömts. Det kan visserligen sägas att särskilda hänsyn om att överträdelsen ska behandlas nationellt ligger bakom konventionens inställning, men man kan ändå anse att överklagande utgör ett naturligt krav med konventionens synsätt. Och för lagstiftaren har det liksom tidigare framstått som väsentligt att inskärpa vikten av den skadelidandes aktivitet. Tanken att respektera instansordningen är alltjämt aktuell. Utredningen har betonat kravet på förutsebarhet och rättssäkerhet i en rättsstat; lagakraftvunna domar och beslut ska inte kunna ifrågasättas genom en efterföljande skadeståndstalan utan tungt vägande skäl. När det finns andra, enklare sätt att avhjälpa skadan ska inte den skadelidande inrikta sig på en kommande skadeståndsprocess. Vad särskilt angår överklagande kan tilläggas att en skadelidande, vare sig han har juridiskt ombud eller inte och oavsett om han tagit del av en fullföljdshänvisning, normalt måste känna till denna möjlighet.s. 110
14.Vad som nu sagts talar för att man i varje fall som huvudregel skulle bedöma nödvändigheten med utgångspunkt i situationen vid överträdelsen. Emellertid ligger bakom både utredningens och propositionens resonemang tanken att ”nödvändigt” skulle ge uttryck för en flexibel regel som tillät en helhetsbedömning. Man ska beakta inte bara om andra rättsmedel finns utan också den skadelidandes personliga förhållanden av olika slag, och tydligen ingår här en allmän prövning av vad som i det enskilda fallet framstår som rimligt.s. 110
15.Frågan är om detta är förenligt med paragrafens lydelse. ”Nödvändigt” är knappast något flexibelt begrepp som antyder en skälighetsbedömning; det ger med normalt språkbruk inte utrymme för sådana hänsyn som att det av ena eller andra skälet är synd om den skadelidande. — Anses det angeläget att förena propositionens resonemang med lagtexten får man snarare ta fasta på att lagtexten ju inte fastslår tidpunkten då skadestånd ska vara nödvändigt; även om regeln som sagt måste anses utgå från förhållandena vid överträdelsen, är ordalagen förenliga med att man undantagsvis skulle göra bedömningen med utgångspunkt i läget i den senare skadeståndsprocessen, och då kanske den skadelidande inte har något annat effektivt rättsmedel än skadestånd. I så fall blir förarbetenas inställning till nöds förenlig med lagtexten.s. 110
16.Med denna tolkning innebär lagstiftningen synbarligen en viss skärpning av de krav på den enskilde som hittills framträtt i svensk rättspraxis. HD har visat större överseende än propositionen när det gäller den skadelidandes underlåtenhet att överklaga. I NJA 2013 s. 842 har domstolen på tal om den skadelidandes passivitet betonat att syftet bakom artikel 35 i konventionen — att främja att rättigheterna i konventionen i första hand ska säkerställas enligt nationella rättsregler — inte medförde att regeln ska tillämpas som en spärregel och inte motiverade några särskilda begränsningar knutna till att andra rättsmedel ska anlitas först, även om underlåtenhet att överklaga kan beaktas vid bedömningen av kränkningens allvar. I det aktuella fallet ansågs underlåtet överklagande av en oriktig dom inte som medvållande. Att märka är att den skadelidande i detta fall saknat juridiskt biträde vid den tidigare rättegången. I varje fall är HD:s inställning i detta mål inte så lätt att förena med förarbetena till 3:4.s. 111
17.Resultatet blir ändå att man enligt 3:4 ska bedöma nödvändigheten med sikte på situationen vid överträdelsen, varvid man ska göra en allmän bedömning av alla de möjligheter den skadelidande då haft till gottgörelse. I princip skulle krävas att han utnyttjat en möjlighet att överklaga beslutet (eller få detta omprövat). Samtidigt skulle dock en skälighetsbedömning ske med beaktande av den skadelidandes person och förhållanden i övrigt, trots att detta knappast kan utläsas ur lagtexten. Vad som här har sagts synes dock motivera att avvikelser från nödvändighetskravet bara sker undantagsvis, närmast när man kunnat tala om ömmande omständigheter eller andra synnerliga skäl för ett avsteg.s. 111
18.Utvecklingen får visa om HD håller fast vid sitt synsätt trots lagstiftarens något avvikande inställning. Bl.a. med tanke på domstolens uttalanden om förhållandet mellan Europakonventionen och svensk rätt (se 2 ovan) är det möjligt att domstolen anser sig kunna tillämpa en generösare ansvarsregel än vad som framgår av lagmotivens utläggningar. Allmänt sett borde dock utrymmet för detta vara mindre sedan förutsättningarna för skadestånd nu preciserats i lag. Man lär sålunda knappast kunna bortse från lagtextens krav på nödvändighet, fast det bara skulle gå ut över staten eller en kommun.s. 111
19.Rättsmedel kan också vara möjliga under fortsättningen av det förfarande där överträdelse förekommit. Särskilt har här uppmärksammats möjligheten att i en straffprocess kompensera den tilltalade för en långsam handläggning som strider mot artikel 6 i konventionen genom att man lindrar påföljden, en fråga som diskuterats ingående av HD i rättsfallen NJA 2012 s. 211 I och II samt NJA 2012 s. 1038 I och II. En liknande kompensation är att i ett mål om sanktionsavgift avgiften nedsätts. Även om den skadelidande inte helt gottgörs på detta vis kan det vara en grund för att nedsätta skadeståndet. Man kan antagligen kräva av den enskilde att han i processen framställer begäran om påföljdslindring eller åtminstone påtalar den överträdelse som skulle motivera en sådan kompensation, om inte detta ändå måste stå klart för domstolen.Vad angår den skadelidandes underlåtenhet att begära förtursförklaring när handläggningen drar ut på tiden, har HD ansett att i regel tidsutdräkten får anses självförvållad såvitt avser tiden efter det förklaring borde begärts; i allmänhet borde det dock räcka med en påminnelse om att målet eller ärendet handläggs långsamt. Någon annan uppfattning framträder inte i motiven.s. 112
20.Normalt torde det vara först när det ärende där överträdelsen förekommit avslutats som kravet på skadestånd framställs. Då kan man anta att tiden för överklagande har gått ut. I detta läge kan åtskilliga rättsmedel vara möjliga utöver skadestånd enligt 3:4 SkL (se 4 ovan). De utgör med lagstiftarens inställning primära rättsmedel. Deras existens kan få betydelse på två olika sätt. I vissa fall kan detta innebära att staten har uppfyllt sina skyldigheter att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel; då föreligger ingen överträdelse av konventionen. (Märk dock att rättsmedlet kanske inte ger konventionsenlig rätt till ideellt skadestånd, se nedan.) I andra fall föreligger visserligen en överträdelse, men möjligheter till avhjälpande eller annan gottgörelse ska som sagt åtminstone i princip ha utnyttjats innan skadestånd enligt 3:4 kommer i fråga. Om beslutet kunnat omprövas, ska denna möjlighet ha tillgripits. Vid felaktig registrering ska den skadelidande ha utnyttjat möjligheter till rättelse enligt personuppgiftsregleringen, eventuellt kombinerat med ett ersättningskrav enligt den lagstiftningen. Däremot behöver normalt inte extraordinära rättsmedel som resning och domvilla utnyttjas. Men även vid underlåtet överklagande (eller liknande passivitetsfall) ska en helhetsbedömning bli avgörande; kraven på den enskilde ska som sagt tillämpas med viss flexibilitet. Det kan leda till att man undantagsvis överser med passiviteten. Det kan dessutom sägas att för den enskilde en kompensation i pengar vanligen är att föredra framför exempelvis att en felande tjänsteman döms till disciplinstraff och att ett krav mot staten har betydligt större värde än en fordran på enskild med tvivelaktig betalningsförmåga. Troligen kan ett skadestånd enligt 3:4 ibland anses nödvändigt i denna situation trots möjlighet att t.ex. anmäla någon för tjänstefel eller tjänsteförseelse, något som knappast utgör ett fullt effektivt rättsmedel från den skadelidandes synpunkt. Emellertid bör möjligheten kunna beaktas vid helhetsbedömningen, särskilt när det gäller rätten till ideellt skadestånd; en dom på tjänstefel kan kännas som en viss upprättelse.s. 112
21.I många överträdelsefall kan det vara möjligt att kräva skadestånd också enligt 3:2; skadan har alltså vållats vid myndighetsutövning. En tillämpning av denna paragraf kan i vissa fall vara förmånlig för den skadelidande. Här prövar man ju inte om skadeståndet är nödvändigt därför att andra rättsmedel visat sig otillräckliga, utan underlåtenhet att använda dem kan på sin höjd innebära att skadeståndet reduceras — den skadelidande är medvållande enligt 6:1 SkL eller har brustit i sin allmänna skyldighet att begränsa skadan (jfr 8 nedan). Å andra sidan ger 3:2 inte ersättning för annan ideell skada, enligt 3:4 1 st. 2 p. Enligt motiven finns det inget krav på att ersättning begärts enligt 3:2 för att skadestånd ska utdömas på grund av bestämmelsen i 3:4; däremot rekommenderas att när båda paragraferna kan bli tillämpliga, skadeståndskravet på dessa grunder framställs i en och samma rättegång. I vissa fall kan vidare en domstol självmant pröva krav enligt båda paragraferna. Att möjlighet till skadestånd för en överträdelse i övrigt saknas enligt svensk lag kan vara ett skäl för skadestånd enligt paragrafen; då finns ju inget effektivt rättsmedel för den skadelidande.s. 113
22.I alla händelser är det ett visst problem att svensk rätt ger begränsade möjligheter till ideellt skadestånd (frånsett vid personskada). Är ett rättsmedel effektivt om det bara ger ersättning för ekonomisk skada? Som framhållits i motiven har HD intagit ståndpunkten, att när det uppkommit en ideell skada som inte ens med en konform tolkning av skadeståndslagen kunde ersättas enligt svensk rätt staten kan åläggas att ersätta skadan enligt 3:4 SkL (se bl.a. NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 384). Det hjälper sålunda inte alltid staten att svensk rätt ger möjlighet till ekonomiskt skadestånd i den aktuella situationen, såsom i NJA 2005 s. 562, utan vid en tillräckligt betydande ideell skada ska också denna ersättas. Det avgörande ska emellertid också här bli en helhetsbedömning av skadeståndsfrågan. (Om förutsättningar för ideellt skadestånd se närmare nedan 6.)s. 114
23.Som framgått innebär kravet på nödvändighet att i vissa fall ett reducerat skadestånd utgår enligt 3:4; till en del får den skadelidande anses kompenserad genom ett annat rättsmedel, eller också borde han ha utnyttjat detta och på det viset delvis gottgjorts för överträdelsen. Det blir i allmänhet fråga om en skönsmässig uppskattning av det rimliga skadeståndsbeloppet. Det gäller ju ersättning för en (åtminstone delvis) ideell skada.s. 114
24.Om den skadelidande anses ha fått eller kunnat få skadan till fullo kompenserad genom andra rättsmedel finns möjlighet att i varje fall gottgöra överträdelsen redan genom att domstolen konstaterar att konventionen överträtts. Motsvarande är möjligt också när överträdelsen i sig är av så ringa betydelse att inte skadestånd bör utgå (jfr NJA 2013 s. 842). Ett mindre belopp än 10 000 kr anses i regel inte böra utdömas som skadestånd enligt 3:4; värderas inte skadan högre, räcker det att domstolen konstaterar överträdelsen.s. 114