1.En första förutsättning för ansvar enligt den nya paragrafen är att någon av Europakonventionens rättighetsregler överträtts. Begreppet rättighet är långtifrån klart. Europakonventionen är — i likhet med andra rättighetsregler, t.ex. 2 kap. RF eller barnkonventionen — mindre lämpad som underlag för en skadeståndsregel; formuleringarna är delvis allmänt hållna och kan dessutom vara resultatet av en kompromiss med politiska inslag. Exempelvis bestämmelserna i artikel 8 om skydd för privat- och familjeliv och regeln i första tilläggsprotokollet om egendomsskydd lämnar stort utrymme för tolkning bl.a. genom att kräva ”respekt” för rättigheten i fråga. Det är svårt att ange vad som i sådana fall utgör en överträdelse av bestämmelsen.s. 100
2.Det står i varje fall klart att en överträdelse kan ha skett på flera sätt. Det är tänkbart att svensk lagstiftning inte uppfyller konventionens krav på rättsmedel när enskilda personers rättigheter kränks. Då kan skadestånd utgå till den enskilde (jfr NJA 2005 s. 462). Vanligare torde vara att det inte är något fel på lagen, men den tillämpas på ett sätt som strider mot konventionen — eventuellt genom att en myndighet underlåter att ingripa till skydd för en konventionsrättighet. Då berättigar detta till skadestånd om det inte finns något annat effektivt rättsmedel. Vad en överträdelse närmare innebär har inte diskuterats i de svenska motiven; förhållandena sägs vara alltför skiftande för att någon närmare vägledning ska kunna ges. Inte heller synes Europadomstolen ha gett någon definition av begreppet; man får se till omständigheterna i det enskilda fallet. I de svenska motiven finns emellertid en del allmänna uttalanden som ger någon ledning. Det ska klart framgå att en överträdelse av en rättighet enligt konventionen har överträtts; domstolen ska vara övertygad om att det skett en konventionskränkning. I övrigt måste bedömningen variera med hänsyn till den överträdda artikelns innehåll.s. 100
3.En princip med mera generell räckvidd är dock kravet på proportionalitet mellan ett ingrepps syfte och dess innebörd, något som får betydelse bl.a. vid i och för sig lagliga ingrepp i äganderätten; de kan framstå som oproportionerliga och på detta vis utgöra en överträdelse trots lagligheten. En intresseavvägning av detta slag föreskrivs direkt i artikel 1 tredje stycket i första tilläggsprotokollet, liksom bl.a. i artikel 8–11. En vräkning som annars varit berättigad kan t.ex. innebära en överträdelse av skyddet för hemmet enligt artikel 8, om den genomförs utan hänsyn till den enskilde eller utan att tillräckliga rättsliga garantier iakttagits. Över huvud taget utgör en avvägning mot det allmänna intresset ett typiskt problem i de avgöranden där en rättighet påstås vara överträdd. Av väsentlig betydelse är naturligtvis dels styrkan av det allmänna intresset bakom ingreppet, dels i vad mån ersättning utgår för ingreppet.s. 100
4.Vidare hänvisar motiven av naturliga skäl till Europadomstolens praxis — belysande svenska avgöranden är det ont om. Särskild betydelse skulle tillmätas mål avgjorda i stor sammansättning och mål mot Sverige. Här får man emellertid observera att HD enligt vad som nyss framhållits (2 ovan) ansett sig kunna avvika från denna praxis i skärpande räkning. Man kan på detta vis inte vara säker på att en friande dom av Europadomstolen skulle bli avgörande enligt svensk rätt (även om detta naturligtvis är mest sannolikt). I propositionen framhålls dock att svenska domstolar i rättslikhetens och förutsägbarhetens intresse bör vara lojala mot en klar tolkning av Europadomstolen och inte döma ut kompensation i andra situationer än konventionen omfattar. Några större avsteg lär därför inte komma i fråga — i vart fall inte med lagstiftarens inställning. Vill HD t.ex. införa ett skadeståndsansvar vid andra rättighetskränkningar än Europakonventionen reglerar, skulle i vart fall inte 3:4 kunna åberopas som grund. — Är det tveksamt om en lag är förenlig med konventionen kan frågan ofta lösas genom en konventionsenlig tolkning av lagen.s. 101
5.För att ett normbeslut, exempelvis en lagstiftning eller en myndighetsföreskrift, ska vara skadeståndsgrundande krävs liksom vid ansvar enligt 3:2 SkL att normbeslutet har föranlett konkreta myndighetsåtgärder eller beslut riktade direkt mot enskilda med tillämpning av normen. Om i ett sådant fall en enskild berövas en rättighet utan godtagbar ersättning, kan skadestånd utgå.s. 101
6.Avgörande för skadeståndsfrågan är alltså att man kan konstatera en överträdelse som inte (helt) kan gottgöras genom något annat rättsmedel (se härom 4 och 5 nedan). Fel eller försummelse behöver lika litet som tidigare åberopas. Som framgått av det föregående (2 ovan) är det i svensk rättspraxis hittills framför allt artikel 6 (rätten till en rättvis rättegång), artikel 8 (skydd för privat- och familjeliv) och artikel 1 i första tilläggsprotokollet (skydd för egendom) som aktualiserats. Men också övriga rättighetsregler i konventionen och tillläggsprotokollen kan naturligtvis läggas till grund för ett skadestånd.s. 102
7.Emellertid bör överträdelsen för att grunda skadestånd vara i viss mån kvalificerad. Vad som här krävs är också svårt att närmare precisera. Bl.a. är det oklart vilken betydelse man ska fästa vid att en överträdelse framstår som i viss mån ursäktlig. Sannolikt kan detta beaktas i åtskilliga situationer. Det lär t.ex. inte räcka för att konstatera en överträdelse att en underrättsdom i en tvist angående en konventionsrättighet ändrats i högre instans. Det krävs att domstolen — eller en beslutande myndighet — på ett klart sätt åsidosätter en sådan rättighet. Om skadan till stor del beror på den enskildes handlingssätt, talar det emot skadestånd. Vidare torde felaktiga handlingssätt som i och för sig inte riktar sig mot någon rättighet i konventionen inte medföra ansvar ifall på grund av något oförutsett förhållande en rättighet skulle skadas. Ett exempel kan vara att på grund av något missöde i en statligt bedriven verksamhet en person- eller sakskada skulle uppkomma; skadestånd kan utgå enligt 3:1 eller 3:2 SkL (om det förekommit fel eller försummelse), men knappast enligt 3:4. Över huvud taget torde en överträdelse i lagtextens mening föreligga bara när man på det allmännas sida varit medveten om att en konventionsrättighet för den enskilde stått på spel. Om inte detta borde ha varit tydligt för den beslutande myndigheten bör enligt flera motivuttalanden den enskilde på något sätt ha uppmärksammat domstolen eller myndigheten på förhållandet för att skadestånd enligt 3:4 ska komma i fråga.s. 102
8.En överträdelse av konventionen sker ofta vid myndighetsutövning. Detta är dock inte någon nödvändig förutsättning för skadestånd. Överträdelsen kan förekomma vid serviceverksamhet och vid andra offentliga tjänster som i och för sig inte innebär något tvång mot den enskilde eller annat ingrepp i dennes rättigheter. I propositionen framhålls att det allmänna kan bryta mot konventionen också i andra fall, t.ex. såsom arbetsgivare eller genom affärsverksamhet i statliga bolag; frågan om det allmänna kan ådra sig ett ansvar för åtgärder i sådana sammanhang var i grund och botten en konventionsfråga som inte påverkades av bestämmelsen i 3:4. Motiven går inte närmare in på denna gränsdragning, men man bör observera möjligheten till skadestånd enligt 3:4 också i samband med serviceverksamhet och andra tjänster från det allmännas sida, liksom den utvidgade skadeståndsmöjligheten vid faktisk verksamhet som inte faller under myndighetsutövning — t.ex. vård, äldreomsorg eller undervisning. Här torde brott mot artikel 8 (skydd för privat- och familjeliv) och mot egendomsskydd ha den största praktiska betydelsen, men även överträdelser av andra artiklar kan tänkas förekomma utanför myndighetsutövningens område. Såvitt angår ren förmögenhetsskada synes rätt till skadestånd i sådana fall inte ha blivit aktuell i svensk rättspraxis, frånsett vid felaktig myndighetsinformation (jfr 3:3 SkL). Allmänt sett anses enskildas möjligheter till skadestånd vid offentliga tjänster för närvarande begränsad. De kan nu öka genom tillkomsten av 3:4. Visserligen lär det knappast bli så vanligt att överträdelser av Europakonventionen förekommer i dessa sammanhang, men lagstiftningen kan ändå få betydelse på området. Bl.a. behöver man nu inte konstatera något kontraktsförhållande för att döma ut ersättning för ren förmögenhetsskada, om en överträdelse kan åberopas.s. 103
9.Lagstiftningen kan vidare antas innebära ett något strängare ansvar för underlåtenhet av myndigheter att ingripa till skydd för enskildas rättigheter. Att 3:4 kan medföra skadeståndsskyldighet för staten när den inte tillhandahåller rättsmedel till skydd för rättigheter enligt konventionen har redan berörts; det gäller vid de allra flesta rättighetstyper. Men detsamma kan förekomma när myndigheter i ett särskilt fall inte ger en enskild vederbörligt skydd. Bl.a. gäller detta när de inte gjort tillräckligt för att hindra miljöstörningar för enskilda och därmed brutit mot den respekt för hemmet som föreskrivs i artikel 8; på detta vis kan konventionen innebära ett skydd för den enskildes rätt till god miljö, fast dess text inte talar om någon sådan rättighet. Underlåtenhet anses redan idag kunna utgöra myndighetsutövning och medföra ansvar enligt 3:2 SkL (se bl.a. NJA 2013 s. 1210), men nu lär underlåtenhet att lämna service och liknande tjänst till skydd för en rättighet också kunna medföra skadeståndsskyldighet enligt 3:4 — något som även torde bli aktuellt vid ren förmögenhetsskada. Också på denna punkt synes rättsläget ha varit ganska oklart.s. 103
10.Enligt lagtexten kan skadeståndsansvar enligt paragrafen åläggas både staten och kommun. Vilket offentligt rättssubjekt som svarar i olika fall får i stort sett bedömas på samma sätt som enligt 3:2 SkL. Man ska enligt motiven beakta om en verksamhet regleras av statliga eller kommunala föreskrifter, om den finansieras av statliga eller kommunala medel och hur befattningshavare utses. I allmänhet torde man dock vid beslut av kommunala nämnder eller tjänstemän anse i vart fall kommunen ansvarig, men om felet beror på konventionsstridig statlig lagstiftning eller bristande statlig tillsyn kan också staten få svara. Detsamma gäller om ett konventionsstridigt kommunalt beslut överklagas till förvaltningsdomstol men inte heller denna avhjälper felet. I sådana fall föreligger alltså ett solidariskt ansvar för staten och kommunen.s. 104
11.Frågan om statens och kommunens ansvar för enskilda rättssubjekts överträdelser behandlas senare (i 8).s. 104