4 · Diskussion

1.4.1 Nationellt och internationellt Terminologi är inte bara en akademisk fråga. I det här sammanhanget har den blivit så pass oprecis att den även skapar förvirring i sak. ”Internationell rätt” orsakar i och för sig inga större bekymmer. Men vad menar vi närmare bestämt med ”nationell” rätt? Ju mer rättstillämpningen baseras på internationella överenskommelser av olika slag, desto angelägnare blir det att kunna reda ut den saken.s. 865

2.Den dualistiska synen på förhållandet mellan internationell och nationell rätt innebär som ovan beskrivits att de två utgör olika slags rättskällor med skilda tillämpningsområden. Någon mellanform finns inte. EU-rätten har således inte blivit gällande i svenska instanser för att den utgör internationell rätt utan därför att Sveriges riksdag i grundlag och lag införlivat den med svensk rätt. Den i Sverige tillämpade EU-rätten är alltså nationell rätt. Detsamma gäller den inkorporerade EKMR, liksom transformerad konventionsrätt. Så länge Sverige inte växlat spår från dualism till monism, något som torde förutsätta lagstiftarens medverkan, borde det terminologiskt korrekta därför vara att betrakta transformerad, inkorporerad eller på motsvarande sätt godtagen internationell rätt som nationell.s. 865

3.Men språkbruket följer som bekant inte det mönstret. Trots att EUrätten med undantag bara för några konstitutionella reservationer ska tillämpas i den svenska rättsordningen används ännu dikotomin mellan EU-rätt och ”svensk” eller just nationell rätt. På liknande sätt upprätthålls som framgått en åtskillnad mellan svensk rätt och EKMR, trots att den senare sedan decennier är svensk lag. Sammantagna kallas de europarätt, ett begrepp som syftar till att skilja ut området från nationell rätt.s. 866

4.Utvecklingen torde ha sin grund i att rättens internationalisering utsatt den dualistiska principen för påfrestning. ”Europarätten”, liksom den internationella ”MR-rätten”, strävar efter att vara hierarkiskt överordnad nationella rättsordningar. Det går mindre väl ihop med att enskilda stater gör anspråk på att själva välja om och hur utomnationella regler ska införlivas i nationell rätt. Motståndet mot ett sådant nationellt självbestämmande verkar även vara inhemskt. Högsta domstolens syn på EKMR kan uppfattas så. Inkorporeringen tycks där just inte betytt något, eftersom HD fortsätter att beakta EKMR som folkrättsligt förpliktande. Det framgår också i doktrindrivna begrepp som fördragskonform tolkning och europarättslig lagprövning.s. 866

5.Vill man att införlivad internationell rätt ska vara något annat än nationell rätt borde man emellertid i klarhetens intresse förklara varför. I det sammanhanget bör även den inledningsvis resta frågan om vad nationell rätt är besvaras. En successivt krympande restpost?s. 866

6.För den som är satt att tillämpa lag i en rättsordning som den svenska skapar blandningen förvirring och även lojalitetskonflikter, eftersom vederbörande verkar inom en institutionell ram som är tydligt nationell och formellt saknar befogenhet att tillämpa normer som i förhållande till denna ordning är externa. Exemplet med JO som FN:s förlängda arm under tortyrkonventionen har beskrivits ovan. En eventuell institution för mänskliga rättigheter riskerar att komma i kläm på samma sätt. EU-rättens anspråk på att nationella domstolar ska vara ”unionsdomstolar” — ett slags usurpering av nationella institutioner — illustrerar samma sak. Det är långtifrån självklart att svenska domstolar ska ha den tydligt rättspolitiska roll — att verka för an ever closer union — som EU-domstolen påtagit sig eller aktivt engagera sig i Europadomstolens evolutivt dynamiska rättighetsutvecklingsverksamhet.s. 866

7.Om den internationella rätten betraktas som generellt överordnad bryts det historiska och logiska sambandet mellan nationell och internationell rätt. I praktiken utgår sådana anspråk från en monistisk och naturrättslig — eller icke positivistisk, om man vill undvika uttrycklig metafysik — syn på rätten. Historiskt har rättsordningar varit knutna till en jurisdiktion, bestående av ett geografiskt och institutionellt sammanhållet område inom vilket dess regelverk kunnat göras gällande. Förutsättningen för att en internationell rätt kunnat uppstå är att det funnits stater som förfogat över sådana områden och kunnat ingå överenskommelser och säkerställa att dessa förverkligats och efterlevts. Den internationella rätten bygger med andra ord — än så länge och mänskligt att döma under lång tid framöver — på att det finns nationella rättsordningar. Man kan uttrycka det så att staterna är de fundament på vilka en internationell rätt kan byggas, ungefär som medborgarna i en valmanskår är de minsta men likväl avgörande delarna i en demokrati. Det är därför farligt att tro att man kan släppa rättens nationella förankring. Det får samma effekt som när man river ned en byggnads bärande delar. Svensk lag med svenska domstolar och svenska förvaltningsmyndigheter kommer under överskådlig tid att utgöra stommen i den svenska samhällslivet. Den nationella rättsordningen kan då inte behandlas som en restpost. Den måste fortsätta vårdas aktivt och kan inte läggas för fäfot i väntan på en för all del önskvärd men likväl avlägsen universell rättighetsordning.s. 867

8.Den brittiske domaren Leonard Hoffman har i en omdiskuterad föreläsning vänt sig mot idén med internationella rättigheter. Hans grundtes var att abstrakta rättighetsförklaringar fungerar på internationell nivå, som politiska och moralfilosofiska ställningstaganden, men att rättigheternas konkreta innehåll måste bestämmas nationellt: At the level of application … the messy detail of concrete problems, the human rights which these abstractions have generated are national. Their application requires trade-offs and compromises, exercises of judgment which can be made only in the context of a given society and its legal system. Mot detta ställer han Strasbourgdomstolen och dess tillämpning av reglerna om rättvis rättegång: Because… there is a human right to a fair trial, it does not follow that all the countries of the Council of Europe must have the same trial procedure. Criminal procedures in different countries may differ widely without any of them being unfair. Likewise, the application of many human rights in a concrete case, the trade-offs which must be made between individual rights and effective government, or between the rights of one individual and another, will frequently vary from country to country, depending upon the local circumstances and legal tradition. Hoffmans uppdelning i abstrakta visioner och konkret tillämpning är fruktbar, särskilt om man beaktar den motsvarande spänningen mellan internationell överstatlighet och nationellt självbestämmande. Det konventionsbaserade rättighetstänkandet innebär att rättigheterna fastställs centralt, av internationella tjänstemän som lever långt från de människor vars rättigheter de bedömer. Det leder till ingrepp i lokala lagar, sedvänjor och institutioner som inte alltid motiveras av materiella rättighetskrav utan alltsomoftast tenderar att ha sin grund i centralt formulerade principer. Den uppenbara risken är att rättigheterna uppfattas som formalia och byråkrati.s. 867

9.Hoffman uppskattar EKMR men anser att domstolen och den individuella klagorätten var misstag. Den svenska erfarenheten är — i min tolkning — att nationella rättsordningar och politiker mår väl av att utvärderas av domare från länder med vilka vi har bred värdegemenskap samt att klagorätten fyller en viktig funktion i det sammanhanget. Men jag delar hans uppfattning att abstrakta rättigheter bara kan bli verklighet i samspel med dem de berör. Tankegången är för övrigt besläktad med en klassisk brittisk rättighet — att bli bedömd av sina likar. 4.2 Olika slags rättigheter Att, som här hävdas, de nationella rättsordningarna och därmed staterna är en förutsättning för en internationell rättighetsordning är en för den moderna människorättsideologin främmande tanke. Den amerikanske historikern Samuel Moyn har noga belyst begreppet mänskliga rättigheter (human rights). Hans tes är att ”MR” är ett barn av 1970-talet. Före andra världskriget förekommer det nästan inte alls. Det som tillkom med FN och den universella deklarationen m.m. var dödfött (Death from Birth, heter det kapitel där detta utvecklas), inte som det vanligtvis sägs på grund av kalla kriget utan genom att FN snart bytte skepnad från en stormaktspakt till ett avkoloniseringsprojekt. Nationellt självbestämmande fanns inte med i deklarationen men dök redan 1950 upp som den överordnade mänskliga rättigheten. Det blockerade idén om universella rättigheter, frikopplade från nationalstaterna. Så förblev det fram till 70-talet, då de kollektiva utopierna började nå vägs ände och mötte motstånd både i Sovjet, Östeuropa och på andra håll. Begreppets genombrott daterar han till 1977 och den amerikanske presidenten Jimmy Carters lansering av mänskliga rättigheter som universell moral. Moyn analyserar utvecklingen i detalj och belägger sitt märkesår med en kurva över termens förekomst i en engelsk och en amerikansk dagstidning från 1785 och framåt; den peakar mycket riktigt kraftigt just 1977. Hans förklaring är att efterkrigstidens politiska utopier helt enkelt tog slut. I det vakuum som de lämnade fanns en önskan om något annat än politik. Mänskliga rättigheter som universell moral fyllde tomrummet — som the Last Utopia.s. 868

10.Man kan resa en och annan invändning mot den historieskrivningen. Vissa saker är dock ovedersägliga. Det finns inget förhistoriskt rättighetsembryo, som vuxit till under upplysningen och blivit till mänskliga rättigheter efter andra världskriget. I stället skiljer just mänskliga rättigheter ut sig som en samtida företeelse. Vad som kan iakttas under historiens gång är fragment som återkommer — men ingen rät linje. Rättighetsanspråk skiftar med ideologier och samhällsförhållandena. Att jämföra rättigheter under antiken, medeltiden, upplysningen och vår egen tid utan hänsyn till allt som skiljer dessa tidevarv från varandra är inte så meningsfullt. Även den som begränsar tidsperspektivet och startar i upplysningen måste beakta de förändringar demokratiska styrelseformer inneburit i de länder där sådana etablerats. Rättigheter bör ses i ett konstitutionellt helhetsperspektiv.s. 869

11.Det som nu sagts är viktigt att notera därför att det annars lätt uppkommer en föreställning om att det finns rättigheter som utvecklats under lång tid och som i dag är ett mer eller mindre orubbligt faktum vi måste förhålla oss till. Så är det inte. Rättigheter ingår i ett förhållande mellan makt och människor, där synen på bäggedera liksom förhållandet dem emellan skiftat. Vilket förhållande som bör råda är en politisk fråga som var tids samhällen och individer själva måste ta ställning till. Det över tid gemensamma för diskussionen om rättigheter är sättet att resonera, inte vilka rättigheterna är eller hur långt de sträcker sig. Det senare kommer det alltid vara svårt att enas kring. Det vi, åtminstone demokrater emellan, kan vara överens om och där det finns en tradition att luta sig mot är att samhällen kräver rättsordningar och att till dessa bör höra principer och institutioner som skyddar enskilda människor och minoritetsgrupper mot maktmissbruk.s. 870

12.Människorättstankarna sträcker sig som framgått betydligt längre. Det utmärkande är det universella anspråket. Universell är ett vackert ord. Ska det användas rättsligt måste man dock fråga sig vad det betyder. Det ligger då nära till hands att betrakta universella rättigheter som synonymt med naturliga rättigheter. I den meningen återknyter MR till föreställningar från äldre tider, men några rötter är det inte fråga om; sådana växer inte i universum. Där finns heller inga institutioner som människor lidande under maktmissbruk kan vända sig till för att försvara sina rättigheter, vilket illustreras av att rätten att rösta fram, och bort, sina makthavare inte har någon framträdande plats i de universella rättigheternas värld.s. 870

13.Håller vi oss till rättsordningen saknar en rättighet innehåll om den inte motsvaras av en skyldighet. Från urprincipen pacta sunt servanda och vidare handlar alla rättsregler i någon mening om förutsättningar för den enes rätt att kräva och den andres skyldighet att prestera. Domstolar har ingen roll utan denna grundläggande partsrelation. För rättigheternas del är parterna den enskilde och det allmänna, eller individen och staten. Redan detta enkla konstaterande visar att ingen rättighet kan uppstå utan att erkännas av eller i demokratiska former kopplas till den som ska bära den motsvarande skyldigheten. Likväl karakteriseras många MR-dokument och än fler rättighetsanspråk av att skyldigheten osynliggörs. Detta är typiskt för rättighetsretoriken och visar att den hör till den politiska och ideologiska sfären — där det är naturligt att i syfte att bilda opinion framställa krav — men inte till den juridiska, där en rättighet som inte grundas på en förpliktelse är nonsens, eller en nullitet om man så vill.s. 870

14.Av detta följer att det rättsligt sett saknar betydelse om förhållandet mellan rättighet och skyldighet beskrivs på det ena eller andra sättet. Om gällande rätt föreskriver att staten är skyldig att skydda den enskildes privatliv eller att den enskilde har rätt till privatliv spelar ingen roll, eftersom det rättsliga resultatet är detsamma.s. 871

15.I uttrycken ”en mänsklig rättighet” eller ”en grundläggande rättighet” ligger slutligen att det skulle handla om ett särskilt slags fenomen, dvs. att alla rättigheter har något gemensamt, utöver det sätt de åberopas på. Innehållet i olika rättighetsanspråk skiljer sig dock mycket. Känd är uppdelningen i ”negativa” och ”positiva” rättigheter, dvs. att det allmännas skyldighet består i att avstå från något respektive att tillhandahålla något. Vissa rättigheter är individuella medan andra snarare tillhör grupper. Allteftersom metoden att argumentera utifrån rättighetsanspråk blivit vanligare har den spritt sig till nya områden. Djurrättigheter förutsätter att rättigheten görs gällande av någon annan än den utpekade rättighetshavaren. Detsamma gäller anspråk på rättigheter för miljön. Ett särfall är barnrättigheter, där tanken är att det enskilda barnet ska ha rättigheter samtidigt som det saknar eller har begränsad rättshandlingsförmåga. Man kan diskutera om så vitt skilda politiska frågor inte borde övervägas var för sig, utifrån sina förutsättningar och de intresseavvägningar de aktualiserar, i stället för att stöpas i samma form och buntas ihop som rättigheter vilka alla ska vara universella, jämbördiga och oförytterliga. 4.3 Rättsordningen som matris Den svenska rättskälleläran har varit stabil över lång tid. I läroboken Juridikens källmaterial, som utkom i många upplagor med start 1959, beskrevs kort och koncist att alla jurister begagnar i stort sett samma typ av material: I främsta rummet har man att uppmärksamma författningar av olika slag, förarbeten till dessa, tidigare avgöranden av domstolar och myndigheter i liknande frågor, sedvänjor av olika slag. Den juridiska litteraturen är dels ett hjälpmedel för att orientera sig bland detta material, dels också en kunskapskälla av självständig betydelse … En nutida svensk jurist känner igen sig. Det är också denna metodlära som möter dagens juriststudenter, dvs. en hierarkisk ordning med lagar och andra författningar — även de sinsemellan hierarkiskt ordnade — överst, följda av förarbeten och prejudikat samt därunder sedvänjor och ”doktrin”.s. 871

16.Även om rättskälleläran inte är lagfäst är hierarkin konstitutionell. Den speglar lagstiftningsprocessen och den svenska statens uppbyggnad enligt regeringsformen. Rättskälleläran själv kan betraktas som konstitutionell sedvanerätt. Genom denna förankring i det demokratiska styrelseskicket, sin tradering från juristgeneration till juristgeneration och sin lättfattliga struktur lägger den grund för en förutsebar rättstillämpning och en stabil rättsordning samtidigt som den ger den folkvalda riksdagen förutsättningar för att som lagstiftare styra samhällsutvecklingen i rättsstatligt ordnade former.s. 872

17.Ramen för denna ordning är den svenska staten och det inhemska, ”nationella” rättssystemet. Internationell rätt hålls genom den dualistiska principen åtskild från svensk rätt. Principen bevarar rättskälleläran intakt och säkerställer den svenska riksdagens suveränitet som normgivare inom svensk jurisdiktion. Om den frångås innebär det att en ny överstatlig nivå läggs ovanför inhemska författningar. Detta är, som redan berörts, problematiskt dels därför att internationella normer har begränsad demokratisk legitimitet, dels därför att de erfarenhetsmässigt är vaga och därmed öppna för godtycke samt slutligen därför att de saknar det systematiska samband med det inhemska regelverket som krävs för att detta som helhet ska fungera väl.s. 872

18.När det gäller rättigheter är det underförstådda budskapet ofta att de i egenskap av just rättigheter likväl bör inta en sådan överordnad ställning. Det är så man från FN:s och många NGO:s håll vill se det och det var så den svenska MR-delegationen såg det när man i en rad författningar ville skriva in skyldigheten att beakta internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Tanken var och är uppenbarligen att sådana mänskliga rättigheter ska placeras i rättskällehierarkins topp, i vad som framstår som en struktur av naturrättsligt slag.s. 872

19.Den underförstådda tankefiguren när förhållandet mellan inhemsk svensk rätt och internationell rätt, inklusive normer antagna i europeiskt samarbete, aktualiseras synes vara just en hierarki, där diskussionen gäller vad som är överordnat vad. En alternativ bild är att den svenska rättsstaten gått från att vara en egen firma till att bli del i en multinationell koncern, där rätt oklara ägarförhållanden råder. I vardagen styrs vårt rättssystem ännu i en vertikalt hierarkisk linje från riksdag till rättstillämpare via de traditionella rättskällorna. Genom europasamarbeten har vi inordnats i ett större system med en horisontell styrning som riktas både mot lagstiftare och tillämpare. Utöver detta trycker MR-rätten på. För tillämparens del innebär det att man har flera ”ordervägar” att förhålla sig till. Organisatoriskt är det inte längre en linjeorganisation utan en matris. Från att ha varit enkel och tydlig har rättskälleläran därmed blivit mer komplicerad och diffus. En konsekvens är att den eftersträvade åtskillnaden mellan att finna rätt och att skapa rätt förbyts i sammanblandning, och att enskilda får svårare att förutse och kontrollera hur rätten tolkas. Makten förskjuts från demokratiskt valda lagstiftare till anonyma och mer eller mindre oavsättliga domare och tjänstemän. När den nationella, vertikalt ordnade rätten blir till multinationell matris försvagar det med andra ord rättsstatliga kärnvärden som förutsebarhet och skydd mot godtycke. Legitimiteten påverkas: (O)lika delar av rättsordningen kan nu se ut att inte hänga ihop utan tvärtom ibland stå i konflikt med varandra. Normstrukturen kan upplevas som otydlig och instabil och som beroende av domarens val. — Den överenskomna formella ordning som är stödet för makten har alltså blivit svårare att uppfatta för medborgarna, och otydligheten i vad som gäller riskerar auktoriteten i domarmakten. Genom inslagen av överstatlighet har rättsordningen blivit oklar; det framgår inte tydligt varifrån domarmakten kommer och vad som begränsar den och gör den laglig. Det spelar då mindre roll att normkonflikter sällan uppkommer i praktiken. Splittringen av rättsordningen riskerar att försvaga legitimiteten. Ser man det — vilket är perspektivet i denna artikel — från svensk synpunkt blir frågan om det finns något sätt att skydda värden och institutioner som riskerar att gå förlorade utan att vi för den skull drar oss undan internationellt samarbete och sviker våra internationella plikter. Svaret är att man i så stor utsträckning som möjligt bör leva efter den dualistiska principen. Ju bättre den svenska staten lyckas med att införliva sina internationella åtaganden i det inhemska rättssystemet, desto större är förutsättningarna för att bevara stabiliteten i den svenska rättsordningen. Och ju mer välfungerande den nationella rättsordningen är, desto bättre kan den fungera i den långsiktiga uppbyggnaden av internationellt verkande rättigheter. Omvänt gäller att passivitet leder till att horisontell påverkan blir starkare på den inhemska styrningens bekostnad och att den nationella rättsordningen bit för bit monteras ned. Det kan för en globaliseringsförespråkare tyckas spela mindre roll eller till och med vara önskvärt. I ett mycket långt perspektiv är det kanske så. Men, som redan sagts och upprepats, under överskådlig tid kommer den internationella rättsbildningen att förutsätta nationell tillämpning och verkställighet. ”Matrisproblemet” och splittringen av rättsordningen måste därför hanteras. 4.4 Politik och juridik Som framgått utgår jag från att rättigheter inte är av naturen givna och inte heller några ur historien framvuxna universella normer. Det handlar om ett tidigt uppfunnet sätt att argumentera politiskt, som numera anammats av allt fler opinionsbildare och intressegrupper med anspråk på hur samhället ska vara organiserat. I stället för att hävda en åsikt och argumentera för att den ska bli rättslig norm hävdar man att normen redan finns. Man hoppar så att säga över lagstiftningen och därmed den demokratiska processen. Resultatet har blivit en rättighetsinflation och förvirring om vilka rättskällor juristerna ska hålla sig till.s. 872

20.Den första slutsats man bör dra av detta är att rättigheter visserligen handlar om både politik och juridik men att dessa två aspekter bör hållas isär. Gränsen är i och för sig inte knivskarp; de politiska institutionerna använder juridiska redskap när de lagstiftar och jurister använder politiska källor när de tolkar lagarna. Poängen är heller inte att påstå att det i alla delar är olika saker utan att det ena bör skiljas från det andra. Det är nämligen en förutsättning för att rättsstaten ska kunna fungera som en sådan. Rättsstaten kräver en rollfördelning där den ena är suverän att stifta lagarna och den andra lika suverän att tillämpa dem. Poängen är att man ska undvika att blanda ihop rollerna så att aktörerna, förutom att var och en fullgöra sina uppgifter, också kan balansera varandras makt. På den våg där dessa bägge vågskålar finns kan rättigheter för enskilda avvägas.s. 874

21.Rättigheter som politiska mål bör på motsvarande sätt skiljas från rättigheter som juridiska regler. Att det kan vara svårt att dra en begreppsanalytisk skarp gräns mellan det ena och det andra hindrar inte att man i praktisk tillämpning så långt möjligt bör göra det. Det behövs målsättningar om respekt för människans värdighet men om man på allvar vill att dessa ska återspeglas i enskilda människors praktiska möjligheter att utkräva sådan respekt måste man gå från politisk vision till juridisk verkställbarhet. Vägen dit består av intresseavvägningar och praktikaliteter, som den som vill nå fram inte kan hoppa över genom att uttala allmänna rättighetsformler. Avvägningarna ska göras av folkvalda, inte av domare som saknar mandat av det slaget.s. 874

22.Av detta följer att en väl fungerande rättsstat förutsätter inte bara legalitetsprincip och självständiga domstolar utan också en handlingsförmögen lagstiftare. Syftet med maktdelning är inte att försvaga styrande och lagstiftande makter utan att de ska kunna kontrolleras. Detta finns formulerat redan av 1809 års grundlagsstiftare. Efter att ha beskrivit styrande, lagstiftande och dömande makt skrev konstitutionsutskottet att man sökt rikta dessa makter ”till inbördes bevakning, till inbördes återhåll, utan att dem sammanblanda, utan att lämna den återhållande något av den återhållnas verkningsförmåga”. Grundlagsstiftarna lade stor vikt vid att staten måste kunna styras på ett verkningsfullt sätt. Det var en reaktion mot frihetstidens vanstyre och det gustavianska förfall, som ändade i ”rikssprängningen” och det akuta behovet av en ny författning. Kravet att konstitutionen måste vara utformad så att staten på ett verkningsfullt sätt kan styras har inte mist sin aktualitet.s. 874

23.Det för över till det politiska ansvaret. Som flera gånger antytts i denna och föregående artikel leder passivitet eller oförmåga i den politiska delen av statsmakten till bekymmer som visar sig i rättstillämpningen. Det tydligaste exemplet är det dyrbara ne bis in idemdebaclet, som inte bör skyllas på Högsta domstolen utan på lagstiftaren, som under lång tid underlät att undanröja riskerna med skattebrottssanktionernas formella utformning. Till bakgrunden hör även den bristfälliga inkorporeringen av EKMR, som likaledes illustrerar ett otillräckligt politiskt ansvarstagande för rättsstatliga funktioner.s. 875