1.4.1 Inledning Den skada som tredje man i en utomobligatorisk process om ett tåglägesavtal gör gällande, är en ren förmögenhetsskada: det är en skada som inte har samband med någon sak- eller personskada. För att få ersättning för en sådan skada krävs att käranden fullgör en särskild argumentationsbörda. Bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen utgör förvisso ingen ”spärregel” som så ofta felaktigt sägs, men indikerar icke desto mindre att det enda självklara område där utomobligatoriskt skadestånd för en ren förmögenhetsskada kan tillerkännas käranden är det brottsrelaterade — på andra områden måste käranden mera i detalj argumentera för sin sak. I den mån käranden kan stödja sin talan på någon explicit regel om utomobligatorisk skadeståndsskyldighet, blir kärandens talan enklare.s. 721
2.Ett sådant stadgande finns i 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen. Staten eller en kommun ska enligt stadgandet ersätta bland annat ”ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”. Stadgandets tillämpning i här aktuella fall stöter dock på två problem; dels frågan huruvida ett tilldelningsbeslut avseende ett tågläge kan betraktas som myndighetsutövning, dels frågan huruvida staten eller kommunen ska anses svara för infrastrukturförvaltarens verksamhet i de fall då infrastrukturförvaltaren är privaträttsligt organiserad, eller kanske till och med en fullt ut privat aktör. Den senare frågan blir aktuell endast om ett beslut om tåglägestilldelning över huvud taget kan anses utgöra myndighetsutövning. 4.2 Myndighetsutövning Begreppet myndighetsutövning kommer den 1 juli 2018 att utgå ur förvaltningslagen. Denna utmönstring av begreppet är dock inte avsedd att påverka begreppets användning i annan lagstiftning: tvärt-s. 721
3. om anser varken den till grund för remissen liggande utredningen eller regeringen att annan lagstiftning påverkas av åtgärden. Regeringen anser det för närvarande inte heller vara aktuellt att utreda huruvida begreppet ska utmönstras ur annan lagstiftning. Genom begreppet avgränsas alltså för överskådlig framtid tillämpningen av bland annat 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen. Resonemanget här bygger på det skadeståndsrättsliga, inte det förvaltningsrättsliga begreppet myndighetsutövning.s. 721
4.Den vanliga definitionen av begreppet ansluter till formuleringen i 3 § i 1971 års förvaltningslag (1971:290): ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande”. Frågan är om tilldelningen av ett tågläge kan anses utgöra utövning av någon sådan befogenhet i skadeståndsrättslig mening.s. 722
5.Enligt Bertil Bengtssons och Erland Strömbäcks kommentar till skadeståndslagen utgörs myndighetsutövning i skadeståndslagens mening av ”sådana beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgaren”, vartill förstås räknas ingripande beslut som är uppbackade av statens våldsmonopol, men även förmåner som bara det allmänna kan ge. Till den senare kategorin räknas enligt kommentaren sådana situationer där det allmänna har monopolställning, vilket ju i och för sig är fallet vad gäller de av Trafikverket förvaltade statliga järnvägsspåren. De exempel som i detta sammanhang anförs i kommentaren utgör dock samtliga exempel på de iure-, inte de facto-monopol och det påpekas också dels att ”[f]el som begås vid offentliga tjänster som den enskilde frivilligt anlitar […] bedöms enligt samma regler som om de förekommit i privata sammanhang”, dels att ”[n]är staten eller kommun beslutar om förvaltning av sin egendom, är det normalt inte fråga om myndighetsutövning”.s. 722
6.Det är inte helt enkelt att tolka vad författarna anser med dessa formuleringar. Min tolkning är att det som avses i den senare varianten är att staten inte svarar för den faktiska förvaltningen av sin egendom (exempelvis ett beslut att lägga en fastighet i malpåse).s. 722
7.Den förra varianten (anlitande av frivilliga offentliga tjänster) är svårare att förstå. En möjlighet är att tolka detta uttalande så att avtalsrättsliga regler har företräde framför utomobligatoriska skadeståndsrättsliga regler. Det skulle i sådant fall vara en variant av den konkurrensregel som framgår av 1 kap. 1 § skadeståndslagen.s. 723
8.I vissa fall har nämligen frivilliga offentliga tjänster ansetts ha avtalsverkningar. I NJA 1998 s. 656 (I) och NJA 2008 s. 642 ansågs en barnomsorgstjänst utgöra ett ömsesidigt förpliktande förhållande med starka offentligrättsliga inslag som kunde bedömas enligt avtalsrättsliga principer. I det senare målet kontrasterade domstolen särskilt barnomsorg (som är en frivillig tjänst) med avfallshantering (som är en tvångstjänst), och anförde explicit att avtalsrättsliga hänsyn var tillämpliga på den förra, men inte på den senare typen av tjänst. I Högsta domstolens dom den 17 april 2018 i mål T 2196-16 mellan Mälardalens högskola och Connie Askenbäck (Högskoleavgiften) hänvisar domstolen till dessa mål och grundar därpå slutsatsen att förhållandet mellan en student från ett land utanför EES eller Schweiz och en svensk högskola (där studenten erlägger kostnadstäckande betalning för en svensk högskoleutbildning) ska bedömas enligt avtalsrättsliga regler.s. 723
9.Det skulle i så fall innebära att avtalsrättsliga regler är tillämpliga på förhållandet, vilket i sin tur skulle medföra att frågan om avtalets påverkan mot tredje man också måste hanteras enligt avtalsrättsliga regler. De offentligrättsliga inslagen hanteras ju i stället genom den förvaltningsrättsliga möjligheten för tredje man att föra talan mot infrastrukturförvaltarens beslut. Med den argumentationen skulle inte heller det faktum att en del viktiga infrastrukturförvaltare formellt sett inte utgör myndigheter eller ens någon del av staten ställa till problem med tillämpningen av 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen: de skulle behandlas som de privata aktörer de formellt sett är. Den skadeståndsrättsliga vägen att klaga på infrastrukturförvaltarens beslut skulle vara stängd.s. 723
10.Samtidigt kan resonemanget upplevas som konstlat. Tredje mans problem består ju inte i innehållet i avtalet mellan infrastrukturförvaltaren och den obehöriga sökanden, utan i att infrastrukturförvaltaren ingått ett avtal som inte bort ha ingåtts. Möjligheten att på förvaltningsrättslig väg klaga på beslutet att ingå avtal innebär enligt det ovan anförda inget verkligt skydd för tredje man: en skadeståndsmöjlighet behövs. Det är vidare — med tanke på de allmänna intressen som ligger bakom järnvägslagstiftningens utformning och de långtgående inskränkningarna av infrastrukturförvaltarens avtalsfrihet — inte helt främmande att anse att även privat organiserade, eller till och med privat ägda infrastrukturförvaltare, anförtrotts en förvaltningsuppgift med inslag av myndighetsutövning i vad avser förvaltningen av deras järnvägsinfrastruktur. Konstitutionellt är en sådan syn inget problem, då delegeringen av sådana uppgifter ju framgår av järnvägslagen, jfr 12 kap. 4 § andra stycket andra meningen regeringsformen. Skadeståndskravet skulle tillåtas.s. 723
11.Vid valet mellan dessa två olika argumentationsvägar är jag personligen formellt mera tilltalad av den första modellen (som medför att något skadeståndskrav enligt 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen inte skulle få framgång), men materiellt mera tilltalad av den andra modellen (som medför att ett sådant skadeståndskrav skulle ge framgång). De materiella hänsynstagandena torde vara mera tungt vägande: det skulle mot bakgrund av den detaljerade regleringen i järnvägslagen vara mycket otillfredsställande om den tredje man vars skyddsintressen träds för när av brott mot lagens förfarandebestämmelser skulle sakna rättsliga medel att värja sig. Jag anser alltså att beslut om fördelning av tåglägen ska anses ha sådana inslag av myndighetsutövning att vid felaktiga sådana beslut infrastrukturförvaltaren bör svara enligt 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen.s. 724
12.Frågan är med detta resultat vad det egentligen är som tredje man kan få ersättning för. Käranden i en process om skadestånd för ett felaktigt tilldelat tåglägesavtal har nämligen ingen garanti för att just käranden skulle bli framgångsrik med sin ansökan om hela eller delar av tågplaneprocessen och tåglägestilldelningen skulle behöva tas om. Enligt den underliggande järnvägsrättsliga lagstiftningen ska den sökande vid konkurrens om tåglägen få framgång vars tågläge är det samhällsekonomiskt mest effektiva. Kriteriet samhällsekonomiskt effektivt är inte definierat i järnvägslagstiftningen eller dess förarbeten, och lämnar utrymme för olika bedömningar. I vad mån käranden i sin roll som sökande i en eventuell omtagning av tåglägestilldelningen kommer att kunna presentera den mest samhällsekonomiskt effektiva ansökan, kan man veta först när alla ansökningar om tåglägen inkommit, det vill säga efter avslutad process, när tågplaneprocessen, eller en del av den, tas om. Käranden kan alltså knappast kräva ersättning för värdet av ett förlorat avtal; man vet ju inte huruvida något avtal hade vunnits ens om fördelningen av tåglägen hade gått rätt till. Det enda käranden kan anses ha förlorat är värdet av ett vunnet tågläge multiplicerat med kärandens chans att faktiskt vinna detta tågläge i ett korrekt genomfört förfarande: det är resultatet av denna beräkning som kan anses vara det ekonomiska värdet av den möjlighet till en framgångsrik ansökan som käranden berövats genom infrastrukturförvaltarens försummelse. I den anglo-amerikanske litteraturen kallas ersättningsposten för ”loss of chance”. 4.3 Skadeståndsberäkning: ”loss of chance” Någon framgångsrik talan om ersättning för förlusten av en möjlighet till ekonomisk vinning (”loss of chance”) har veterligen inte tidigare förekommit i svensk rätt. Därmed är det inte uteslutet att en sådan ersättningsregel kan skapas i rättspraxis.s. 724
13.Frågan är om det är lämpligt. Ersättning för ”loss of chance” till var och en av dem som inte fick framgång med sin konkurrerande ansökan innebär ju att infrastrukturförvaltaren totalt ska ersätta värdet av ett helt tågläge, vilket kan tänkas vara betydande. Samtidigt är det dock i infrastrukturförvaltarens hand att förhindra att den blir ersättningsskyldig över huvud taget: den kan helt enkelt följa den järnvägsrättsliga lagstiftningen. Det kan också synas rimligt att värdet av det tågläge som inte korrekt fördelats ersätts av infrastrukturförvaltaren.s. 725
14.Problemet dyker också upp i nästa led, när hänsyn tas till att i ett slutet system alla tåglägen är beroende av alla andra. Man skulle alltså med viss fog kunna argumentera att alla de som eventuellt fått justera sin ansökan för att bereda plats åt det felaktigt tilldelade tågläget eller andra som på grund av sådana justeringar inte heller fick det tågläge de sökt också borde ersättas för förlusten av sin chans att få det sökta tågläget. Alla sådana ersättningsbelopp skulle tillsammans kunna bli betydande.s. 725
15.Det framstår dock för mig inte som problematiskt att avgränsa bort sådana mera avlägsna anspråk genom den rättsliga värdering som görs inom adekvansläran. Därmed kan man kanske, och beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, inte avgränsa bort alla anspråk som grundas på förluster av tåglägen som är en följd av det felaktigt fördelade tågläget, men åtminstone det stora flertalet potentiellt ersättningsberättigade skulle kunna hanteras på det sättet. Det skulle också innebära att endast den som något så när direkt påverkats av felet har ekonomiskt incitament att sätta igång en skadeståndsprocess, vilket skulle minska processfrekvensen.s. 725
16.Sammanfattningsvis skulle jag alltså förespråka att erkänna tredje mans principiella rätt att med ett på 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen grundat anspråk vända sig mot infrastrukturförvaltaren och begära ersättning för förlusten av möjligheten att i ett korrekt förfarande få sig det sökta tågläget tilldelat. Med en sådan rekommendation kan man också hantera den tidigare behandlade skillnaden mellan civil- och förvaltningsprocessrättsliga möjligheter att angripa tilldelningsbeslutet: ett för käranden framgångsrikt avslutat förvaltningsrättsligt förfarande hos Transportstyrelsen skulle ha betydande bevisvärde i fråga huruvida något fel över huvud taget förekommit, och frånvaro av en sådan talan skulle kunna leda till vissa förklaringsproblem hos käranden. Med ett sådant angreppssätt skulle tvister om tilldelningsbesluts riktighet antagligen i främsta rummet och åtminstone i första ledet kanaliseras dit lagstiftaren tänkt sig att de ska hänskjutas, nämligen tillsynsmyndigheten.s. 726