1.2.1 Generella utgångspunkter Det grundläggande processrättsliga problemet avseende tredje mans behörighet att föra talan tar sig varierande skepnad beroende på huruvida tåglägesavtalet ses som framför allt ett förmögenhetsrättsligt avtal och alltså som omfattat av civilprocessrätten, eller om man uppfattar tåglägesavtalet som ett förvaltningsrättsligt beslut. Civilprocessrättsligt är det för tredje man närmast liggande att föra en talan om ogiltighet av ett tåglägesavtal mellan andra som en fastställelsetalan, även om man också kan tänka sig kreativa varianter av fullgörelsetalan. Förs talan som en fastställelsetalan är frågan dels huruvida en tredje man över huvud taget har talerätt, dels huruvida förutsättningarna för att få föra en fastställelsetalan om eventuell ogiltighet är uppfyllda. Förs talan däremot som en fullgörelsetalan, är frågan enbart om talerätt. Förvaltningsprocessrättsligt är däremot frågan huruvida den som vill få ett förvaltningsbeslut ogiltigförklarat har klagorätt (förvaltningsprocessrättens motsvarighet till talerätt) mot beslutet.s. 701
2.Med andra ord måste följande frågor besvaras avseende huruvida tredje man över huvud taget har möjlighet att föra talan.s. 701
3.(i) Har tredje man civilprocessrättslig talerätt? Om så är fallet, kans. 701
4.tredje man föra en fullgörelsetalan. Förutsättningarna för ens. 701
5.fastställelsetalan är dock begränsade utöver den allmänna frå-s. 701
6.gan om talerätt.s. 701
7.(ii) Har tredje man, givet ett jakande svar under (i), möjlighet atts. 701
8.föra en civilprocessrättslig fastställelsetalan?s. 701
9.(iii) Har tredje man, oberoende av (i) och (ii), förvaltningsprocessrätts-s. 701
10.lig klagorätt mot beslutet? 2.2 Civilprocessrättsliga processförutsättningar 2.2.1 Talerätt 2.2.1.1 Allmänt Talerätt är en okodifierad processförutsättning; frånvaro av talerätt utgör ett processhinder som ska prövas ex officio enligt 34 kap. 1 § rättegångsbalken. Med begreppet talerätt avses behörigheten att vara part i en rättegång rörande den ifrågavarande saken. En av de bärande tankarna bakom kravet på talerätt är att parterna inte ska kunna ”med processens eller rättskraftens hjälp påverka en utomståendes ställning i den mån denne inte är underkastad ena partens el-s. 701
11. ler båda parternas civilrättsliga förfoganderätt.” Endast den har talerätt som i processen försvarar den egna rättsliga positionen. Den som försöker kräva in annans rätt, eller som försöker angripa annans rättsställning, utan att göra gällande rättsliga grunder på vilka han eller hon själv disponerar över förhållandet, saknar i normalfallet talerätt. Det centrala för att talerätt ska föreligga är således att parterna i processen förfogar över sin egen, inte tredje mans, rättsställning. 2.2.1.2 Tredje mans talerätt i mål om tåglägesavtals ogiltighet Ser man på tredje mans försök att få annans tåglägesavtal ogiltigförklarat, visar sig snabbt att en sådan tredje man förvisso i grunden försvarar sina egna intressen (möjligheten att ännu en gång konkurrera om det ifrågavarande tågläget). Det är dock inte givet att en framgångsrik ogiltighetstalan verkligen främjar tredje mans ekonomiska intressen: blir tåglägesavtalet ogiltigt, följer därav att utrymme finns på spåren, men inte med någon som helst automatik att det är just den i processen framgångsrika tredje mannen som ska få tillgång till detta utrymme. Infrastrukturförvaltaren lyder ju fortsatt under plikten att fördela utrymme på spåren enligt de regler som stipuleras i järnvägslagstiftningen, och en korrekt tillämpning av dessa regler kan mycket väl leda till att någon annan än tredje man (kanske till och med den som ursprungligen fick tågläget under felaktig tillämpning av reglerna) får sig tågläget tilldelat. Med detta är det enligt min mening också långsökt att säga att tredje man försvarar sådana rättsliga intressen att ett ingrepp i ett främmande tåglägesavtal bör vara tillåtet: av ett främmande tåglägesavtals ogiltighet följer ju ingenting annat för käranden än ännu en oviss möjlighet att söka tågläget.s. 701
12.Detta gäller oavsett mot vem som tredje man försöker vända sig. I och för sig är den som tredje man närmast har att se som motpart i en process om ett tåglägesavtals ogiltighet infrastrukturförvaltaren. Det är ju hos denna som klaganden vill få en andra chans att söka ett tågläge. Infrastrukturförvaltarens motpart i tåglägesavtalet (den framgångsrika sökanden, vars framgång av tredje man påstås härröra från ogiltighetsgrundande fel i fördelningsförfarandet) skulle dock i en sådan process sakna möjlighet att försvara sin rättsliga position i processen. Själva konstruktionen talerätt är som sagt till för att förhindra detta: parter i en domstolsprocess ska försvara sina egna intressen, inte andras, och inte heller få ingripa i annans rätt. Käranden saknar därför talerätt när den instämmer endast infrastrukturförvaltaren med påstående om att någon annans tåglägesavtal med infrastrukturförvaltaren är ogiltigt.s. 702
13.Tredje mans talerätt kan inte heller räddas genom att tredje man stämmer in både infrastrukturförvaltaren och dennas avtalsmotpart samtidigt. Fortsatt är ju problemet att käranden inte har något eget direkt och rättsligt erkänt intresse av att kunna föra talan. Käranden försöker inte utfå något för egen del, utan försöker endast att framföra åsikter om giltigheten i ett avtal som berättigar och förpliktar andra i förhoppning om att därigenom få en chans vars framgångsutsikter inte kan bedömas på förhand. Någon talerätt föreligger enligt min mening inte i denna situation, oavsett på vilket sätt käranden försöker föra sin talan. 2.2.2 Fastställelsetalan Det är möjligt att en domstol inte håller med mig: måhända kan den obestämbara chans som tredje man har att få tillgång till det omtvistade tågläget anses vara av sådan vikt att åtminstone talerätt ska anses föreligga. Även givet talerätt, är dock nästa fråga vilken form talan tar sig.s. 703
14.Närmast liggande är fastställelsetalans form, alltså att tredje man yrkar domstolens fastställelse att det ifrågavarande tåglägesavtalet är ogiltigt. Det innebär att, utöver kraven på talerätt, också kraven för fastställelsetalan enligt 13 kap. 2 § rättegångsbalken behöver vara uppfyllda. Förutsättningarna för att få föra en fastställelsetalan är ganska komplexa och inte uppfyllda i den nu undersökta situationen.s. 703
15.För det första ska talan handla om frågan huruvida ett rättsförhållande består eller inte består. Det ska röra sig ”om ett konkret rättsligt förhållande (eller icke-förhållande) mellan parterna”. En utomstående tredje som vill föra process om ogiltighet av annans tåglägesavtal kräver just inte någon fastställelse av ett rättsligt förhållande i vilket tredje man själv är part, och inte heller fastställelse av att tredje man inte är part i något rättsförhållande (det senare är ju kärandens problem, och erkänns av denna). Redan här brister det i en förutsättning för en fastställelsetalan. Kärandens problem är ju i grunden att ett rättsförhållande ostridigt inte existerar mellan käranden och infrastrukturförvaltaren. Käranden hoppas i stället att få annans rättsförhållande till infrastrukturförvaltaren ogiltigförklarat, för att skapa utrymme att i framtiden få ett avtalsrättsligt rättsförhållande till infrastrukturförvaltaren. Någon sådan fastställelsetalan kan inte föras.s. 703
16.Utöver att det måste finnas ett rättsförhållande, måste det för det andra föreligga ovisshet om det ifrågavarande förhållandes bestånd eller icke-bestånd, vilken ovisshet leder käranden till förfång. Huruvida ogiltighetsgrundande förfarandefel förekommit i slutandet av tåglägesavtalet är i och för sig ovisst mellan käranden och parterna: förutsättningen för att en process ska initieras är ju att problemet med den påstådda ogiltigheten inte löses genom förhandlingar. Frågan är därför huruvida denna ovisshet leder käranden till förfång.s. 704
17.För att förfång ska anses föreligga krävs, att ovissheten yttrar sig ”i en begränsning av friheten eller möjligheten för käranden att företaga förfoganden, som äro beroende av det omstridda rättsförhållandet.” Det kan starkt ifrågasättas huruvida detta är fallet i den här aktuella situationen.s. 704
18.Dels kan ifrågasättas huruvida det finns något kausalsamband mellan den påstådda ogiltigheten och kärandens problem. Den ovisshet som käranden lider av består i frågan huruvida käranden kan använda sin materiel och sitt tåg på ett sätt av flera tänkbara. Skulle käranden finna sig i att tågläget tilldelats någon annan, har dock käranden en fast utgångspunkt ifrån vilken den kan planera sin verksamhet: käranden skulle exempelvis kunna hyra ut sitt materiel till någon annan som vunnit ett tågläge och behöver fordon. Ovissheten om huruvida tredje mans avtal med infrastrukturförvaltaren är giltigt eller inte leder således till förfång enbart om och när käranden inte vill finna sig i detta. Ovissheten som sådan leder inte till att käranden saknar möjlighet att planera och hantera sin verksamhet. Ingen kans. 704
19. ju rikta krav mot käranden eller på annat sätt hota med rättsliga påföljder om käranden accepterar det befintliga tåglägesavtalets giltighet; inte heller har käranden några utgifter på grund av det befintliga tåglägesavtalet. Att inte ha fått ett sökt tåglägesavtal, måste i övrigt betecknas som en affärsrisk, även om denna risk i det konkreta fall eventuellt kan ha att göra med felaktig lagtillämpning från infrastrukturförvaltarens sida.s. 704
20.Dels kan käranden, även om kausalitet mellan ovisshet och förfång skulle anses föreligga, inte räkna med att käranden med automatik ska få det tågläget som skulle bli ledigt om avtalet ogiltigförklarades. Käranden skulle ju behöva söka på nytt, och har då ingen garanti för att den vinner tågläget. Genom en fastställelsetalan undanröjs med andra ord inte den ovisshet som i förekommande fall besvärar käranden, utan den förlängs. En fastställelsedom om att annans tåglägesavtal är ogiltigt leder alltså inte till några rättsliga eller faktiska konsekvenser för käranden alls, andra än att käranden får ännu en chans att vinna det eftertraktade tågläget.s. 705
21.Sammanfattningsvis anser jag alltså att någon möjlighet för tredje man att angripa annans tåglägesavtal genom en fastställelsetalan inte finns. Tredje man saknar enligt min mening talerätt — rakt uttryckt: annans avtal med infrastrukturförvaltaren angår inte tredje man — och även i det fall att talerätt skulle föreligga saknas möjlighet att föra någon fastställelsetalan om ogiltigheten. 2.2.3 Fullgörelsetalan Man skulle kunna tänka sig att tredje man, i syfte att kringgå de begränsningar i möjligheten att föra en fastställelsetalan som påpekats ovan, i stället för en fullgörelsetalan mot infrastrukturförvaltaren med yrkande om att denna ska förpliktas göra tåglägesavtalets påstådda ogiltighet gällande mot tredje man. I denna variant blir frågan materiellrättslig: ur vilken grund, om någon, skulle käranden kunna härleda en rätt att kräva att en potentiell framtida avtalspart (infrastrukturförvaltaren) ska göra gällande ogiltighet av ett avtal ingånget med någon till vilken käranden inte står i något förhållande alls?s. 705
22.s. 705
23.Någon sådan grund är svår att se. Det börjar med att grunden skulle behöva vara utomobligatorisk: kärandens problem är ju just att den inte har något avtal med infrastrukturförvaltaren. Rätten att vidmakthålla och uppfylla ett avtal som eventuellt skulle kunna ogiltigförklaras omfattas dock av den principiella förmögenhetsrättsliga avtalsfriheten, och tredje man har ingen allmän rätt att ingripa i någon annans avtalsfrihet. Någon allmän rätt att av annan kräva att denna ska göra gällande ogiltigheten i ett avtal med tredje part finns inte i svensk avtalsrätt. Inte heller finns något stadgande i järnvägsrätten eller på annat håll som begränsar infrastrukturförvaltarens rörelsefrihet i detta avseende. Utan någon tydlig och etablerad materiell grund för en sådan talan blir då frågan igen huruvida talerätt föreligger, och den frågan har redan ovan besvarats nekande.s. 706
24.I det redan anförda NJA 1984 s. 215 var fråga om en tredje man som försökte föra talan mot en av parterna i ett avtalsförhållande om att denna skulle betala en summa pengar till motparten i avtalet. Högsta domstolen betecknade i sin dom de situationer i vilka någon tredje man kan göra annans rätt gällande som ”utpräglade undantagssituationer” och konstaterade att det ”[s]om regel saknas anledning att låta någon som part föra talan om annans rätt”. Det är svårt att se på vilket sätt nu diskuterade situationer skulle utgöra något sådant undantag.s. 706
25.Med andra ord kan tredje man inte framgångsrikt föra någon civilrättslig talan mot avtalet mellan infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden; varken fullgörelse- eller fastställelsetalan är möjlig. Antingen brister grundläggande processförutsättningar som talerätt, är förutsättningarna för fastställelsetalan inte uppfyllda, eller framstår talan som uppenbart ogrundat, då käranden inte alls har någon rättslig relation till vare sig infrastrukturförvaltaren eller dennas motpart. Den civilprocessuella vägen är stängd.s. 706
26.Mot denna bakgrund är frågan huruvida tredje man på förvaltningsrättslig väg kan angripa det ifrågavarande tåglägesavtalet. 2.3 Förvaltningsprocessrätt 2.3.1 Inledning: förvaltningsprocessrättens tillämplighet Det är inte självklart att ens fundera i förvaltningsprocessrättsliga termer. Tåglägesavtalet kan ses som ett förmögenhetsrättsligt avtal som inte har med förvaltningsrätten att göra. Jag har på annan plats argumenterat att ett sådant strikt förmögenhetsrättsligt perspektiv är för snävt. Både faktiska och — vilket är helt avgörande — rättsliga synpunkter rättfärdigar ett förvaltningsprocessrättsligt perspektiv på tåglägesavtalet.s. 706
27.Vad gäller de faktiska omständigheterna så ägs nio tiondelar av det svenska spårnätet av staten och förvaltas av Trafikverket. Trafikverket är en statlig myndighet och förvaltningsdomstolarnas jurisdiktion och därmed förvaltnings- och förvaltningsprocessrättens avser utan tvivel denna myndighet. Ett till civilrätten parallellt förvaltningsrättsligt perspektiv på tåglägesavtalet ter sig därför närliggande, åtminstone med avseende på Trafikverket. Infrastrukturförvaltare inom järnvägen kan dock också vara formellt eller till och med reellt privata aktörer. Frågan är därför huruvida och varför sådana förvaltare ska anses vara omfattade av det förvaltningsrättsliga regelsystemet.s. 707
28.Svaret ligger i 8 kap. 9 § första stycket järnvägslagen enligt vilken bestämmelse en ”tvist” om huruvida en infrastrukturförvaltarens ”beslut” står i överensstämmelse med bland annat 6 kap. järnvägslagen får hänskjutas till tillsynsmyndigheten Transportstyrelsen. Transportstyrelsens beslut i frågan får sedan enligt 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen överklagas till förvaltningsdomstol. Någon inskränkning till vilken typ av infrastrukturförvaltare som ska ha fattat det beslut om vilket tvistas förekommer inte. Med andra ord kan alla infrastrukturförvaltares beslut prövas på förvaltningsrättslig väg, utan att det behöver avgöras huruvida den relevanta infrastrukturförvaltaren själv ska anses utgöra en myndighet i förvaltningsrättslig bemärkelse eller ej.s. 707
29. 2.3.2 Klagorätt vid förvaltningsrättslig talan mot ett beslut Förvaltningsrättens motsvarighet till den civilprocessrättsliga talerätten är klagorätten: där en part måste ha talerätt i civilprocessen, måste parten ha klagorätt i förvaltningsprocessen. Diskussionen om klagorätten i allmän förvaltningsrätt ansluter till den till annan förvaltningsrätt subsidiära 42 § förvaltningslagen. Enligt bestämmelsen får ett förvaltningsbeslut överklagas av den som beslutet angår, om det gått personen emot och beslutet får överklagas. Med ”beslut” avses här infrastrukturförvaltarens beslut om vilken sökande som ska få tågläget.s. 707
30.Järnvägslagen använder inte begreppet överklagande med avseende på klagan på ett beslut att ingå tåglägesavtal. I stället talas i 8 kap. 9 § järnvägslagen om tvister avseende huruvida en infrastrukturförvaltares beslut överensstämmer med järnvägslagens bestämmelser. Sådana tvister får hänskjutas till tillsynsmyndighetens (Transportstyrelsens) prövning. Terminologin är alltså åtminstone delvis civilprocessrättslig, men prövningen sker hos en förvaltningsmyndighet. Transportstyrelsen ska enligt bestämmelsens andra stycke inom sex veckor besluta i de frågor som tvisten gäller. Eftersom frågan i dessa fall är huruvida infrastrukturförvaltarens beslut överensstämmer med järnvägslagstiftningen, torde Transportstyrelsen dels ha rätt att upphäva infrastrukturförvaltarens beslut, dels att förändra beslutets innehåll i sak. Däremot torde Transportstyrelsen inte få fatta något beslut om att tågläget i stället ska tilldelas den sökande som klagat på det ursprungliga beslutet. Mot detta talar dels det faktum att ett ledigt tågläge inom en bestående tågplan ska sökas ad hoc enligt 6 kap. 16 § järnvägslagen, dels bestämmelsen i 8 kap. 9 § fjärde stycket järnvägslagen som klargör att Transportstyrelsen under vissa snäva omständigheter får tilldela kapacitet i tjänsteanläggningar (depåer etc.). Av den senare bestämmelsen torde e contrario framgå att myndigheten inte får fatta något sådant beslut avseende tåglägestilldelning. En möjlighet för Transportstyrelsen att besluta om tilldelning av tåglägen skulle också riskera att underminera det noggrant reglerade förfarandet för hur tåglägen får fördelas av infrastrukturförvaltaren. Frågan är dock av mindre vikt här, eftersom det i båda varianterna — både när tilldelningsbeslutet förklaras vara ogiltigt och när tilldelningsbeslutet ersätts av ett annat beslut som fattas av Transportstyrelsen — är fråga om hur ett sådant upphävande av tilldelningsbeslutet förhåller sig till det civilrättsliga tåglägesavtalet som uppkommit i och med tilldelningsbeslutet, och som ju enligt vad som ovan sagts inte kan angripas.s. 708
31.I 8 kap. 9 § järnvägslagen klargörs att sökanden i tågplaneprocessen har rätt att vända sig mot ett tilldelningsbeslut: på grund av denna explicita bestämmelse är alltså förvaltningsrättsligt tredje mans klagorätt inget problem. Tredje part har utan tvivel rätt att hänskjuta ens. 708
32. tvist om ett tilldelningsbeslut till Transportstyrelsen och torde kunna få beslutet upphävt. Skulle Transportstyrelsen i sitt beslut inte hålla med tredje man, har tredje man klagorätt hos allmän förvaltningsdomstol, då Transportstyrelsens beslut enligt 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen får överklagas till allmän förvaltningsdomstol.s. 708
33.Man skulle här kunna invända att föremålet för processen ändras på instansvägen. Tredje man vänder sig hos Transportstyrelsen mot infrastrukturförvaltarens beslut. Vid ett eventuellt överklagande är dock i förvaltningsrätten fråga om Transportstyrelsens beslut. Kan även det senare betraktas som ett angrepp mot infrastrukturförvaltarens underliggande beslut att ingå tåglägesavtal med någon annan?s. 709
34.Enligt min mening är så fallet. För att kunna fastställa huruvida Transportstyrelsens beslut är korrekt kommer förvaltningsdomstolarna att behöva ta ställning till huruvida myndigheten korrekt bedömt infrastrukturförvaltarens beslut. Det egentligen omstridda beslutet — beslutet att ingå tåglägesavtal — utgör alltså även efter ett överklagande av Transporstyrelsens beslut föremål för prövning, låt vara indirekt.s. 709
35.Den förvaltningsrättsliga klagorätten leder i förhållande till civilprocessrätten till ett ojämnt resultat. Ett beslut om att tilldela ett tågläge kan angripas, men inte själva det tåglägesavtal som grundas på beslutet. Då tåglägesavtalet ingås när beslutet att tilldela det expedieras, innebär det att endast den ena sidan av detta förvaltningsrättsliga avtal (den förvaltningsrättsliga) kan angripas av tredje man. Den andra sidan — den civilrättsliga — ligger bortom tredje mans räckvidd. Frågan är därför vad som händer om det förvaltningsrättsliga beslutet upphävs: påverkar detta det civilrättsliga avtalet, och i så fall hur? Fråga är med andra ord vilken verkan en eventuell förvaltningsrättslig ogiltigförklaring av beslutet att ingå tåglägesavtal har på själva det slutna tåglägesavtalet. 3 Förhållandet mellan ett ogiltigt förvaltningsbeslut och ett civilrättsligt avtal 3.1 Inledning Frågan om förhållandet mellan ett ogiltigt förvaltningsbeslut och ett civilrättsligt avtal som grundas på ett sådant beslut är inte lätt besvarad. Två principiella möjligheter verkar finnas.s. 709
36.Man kan se ett giltigt förvaltningsbeslut som en grundläggande rättshandlingsförutsättning, så att rättshandlingen att ingå avtal (alldeles oavsett huruvida förvaltningens rättshandling ska anses utgöra ett anbud eller en accept) skulle omintetgöras om och när det förvaltningsbeslut som ligger till grund för rättshandlingen omintetgörs. Detta skulle då också innebära att avtalsbindningsmekanismen skulle vara inkomplett (då förvaltningens anbud eller accept saknas) och att alltså inget avtal skulle ha kommit till stånd. Med den tolkningen skulle förvaltningsrättslig ogiltighet automatiskt föra med sig civilrättslig ogiltighet.s. 709
37.Man kan också tänka sig att omvänt anse att förvaltningsbeslutet inte har någon inverkan alls på det civilrättsliga avtalet. Det förvaltningsrättsliga beslutet som sådant är ju fristående från avtalet som sådant. Med denna syn står avtalet fast.s. 710
38.Om det civilrättsliga avtalet på detta sätt frikopplas från förvaltningsrättsliga invändningar, är problemet i järnvägsrättens fall dock att det tåg som då rullar och inte borde rulla upptar plats i järnvägssystemet som omöjliggör att den enligt reglerna egentligen berättigade får och kan använda sitt eftertraktade tågläge. Man kan tänka sig att den ekonomiska förlust som detta innebär för den egentligen berättigade skulle kunna jämnas ut genom ett skadestånd, men den lösningen innebär att det optimerade utnyttjande av järnvägssystemet som processreglerna i järnvägslagen ska säkerställa ändå undermineras, då reglerna inte beaktas på något annat sätt än att de ligger till grund för ett utomobligatoriskt anspråk. Jag kommer att återkomma till denna fråga under avsnitt 4.s. 710
39.Jag har svårt att se något ytterligare alternativ att lösa konflikten mellan ett ogiltigt förvaltningsbeslut och ett giltigt civilrättsligt avtal. Frågan är alltså hur man ska hantera skevheten i de processrättsliga möjligheterna att angripa tredje mans tåglägesavtal. 3.2 Rättskällesituationen 3.2.1 Allmänt Det finns veterligen två rättsområden i vilka förhållandet mellan förvaltningsbeslut och civilrättsligt avtal varit föremål för diskussion, nämligen dels upphandlingsrätten och dels arbetsrätten. Av dessa kommer jag inte att behandla upphandlingsrätten: i stället fokuserar jag på arbetsrätten. Detta kräver någon förklaring, både vad avser valet att inte behandla upphandlingsrätten och vad gäller valet att använda arbetsrättslig praxis som underlag för mitt resonemang. 3.2.2 Upphandlingsrätten Upphandlingsrätten vilar på detaljerad europarättslig lagstiftning som ska säkerställa dels att konkurrensen på den inre marknaden fungerar utan nationell diskriminering, dels att skattemedel används väl. Denna bakgrund gör enligt min mening upphandlingsrätten generellt sett olämplig som bas för analogier. Jag betraktar upphandlingsrätten som en mycket specialiserad och inom sig sluten avtalsrättslig disciplin. Det är förvisso riktigt att liknande policyöverväganden som på upphandlingsområdet kan göra sig gällande också på andra områden såsom järnvägsrätten: även den senare ska ju säkerställa att det finns en enhetligt reglerad europeisk marknad till vilken aktörerna har tillträde utan att behöva möta diskriminering, samt att det europeiska järnvägsnätet utnyttjas väl. Just mot denna bakgrund och med tanke på att den upphandlingsrättsliga modellen redan var förhållandevis väl utvecklad när den europeiska järnvägsrätten i dess nuvarande form kom till bör dock på järnvägsrättens och andra sektorers område krävas att lagstiftaren själv skapar de rättsliga instrument som upphandlingsrätten erbjuder. Den långtgående detaljreglering av vilken upphandlingsrätten präglas bör inte utan vidare föras över till andra områden. Upphandlingsrätten lämpar sig enligt min mening inte som bas för analogier.s. 710
40.Därtill kommer att jag som sagt generellt är skeptisk till att analogisera från upphandlingsrätten. Den är enligt min mycket bestämda mening för speciell och för europeisk för att lämpa sig för analogier in i den svenska nationella avtals-, förvaltnings- och processrätten: i förhållande till de nämnda områdena är enligt min mening upphandlingsrätten lex specialis, från denna bör inte analogiseras bakåt in i leges generales och upphandlingsrätten är så speciell att den inte har gelikar som tillsammans med upphandlingsrätten skulle kunna utgöra underlag för analogier. Den som uppfattar mitt ställningstagande som åtminstone delvis ett uttryck för en avvisande inställning till harmoniseringssträvandena ”top-down” inom den europeiska avtalsrätten, uppfattar mig helt korrekt: EU:s motto är ”förenade i mångfalden”, inte ”one size fits all”. 3.2.3 Arbetsdomstolen som prejudikatsinstans Arbetsdomstolen är en partsammansatt domstol i ett numera högt specialiserat civilrättsligt ämne, arbetsrätten. Med samma argumentation som anförts ovan avseende upphandlingsrätten skulle alltså även dess praxis kunna anses vara för specialiserad för att kunna vara intressant utanför domstolens sakliga jurisdiktion. Arbetsdomstolens domar har dock i vissa fall även av Högsta domstolen åberopats som stöd för sitt domslut och även betecknats som ”vägledande” (exempelvis åberopades Arbetsdomstolens praxis i NJA 1993 s. 60, där frågan handlade om tidpunkten för uppkomsten av en arbetsrättslig fordran, och betecknades denna praxis som vägledande i NJA 2005 s. 586, där fråga var om rättens behörighet). Arbetsdomstolen bör alltså, om än med viss försiktighet, betraktas som en, om inte prejudikatsinstans, så åtminstone en domstol vars domar kan läggas till grund även för civilrättsliga bedömningar utanför den egentliga arbetsrätten. I förevarande fall är arbetsdomstolen den rättsliga instans som tydligast utanför upphandlingsområdet (där frågan är särskilt reglerad i lag) behövt behandla frågan om förhållandet mellan offentligrättsligt beslut och civilrättsligt avtal. I brist på bättre rättskälla på området anser jag därför att Arbetsdomstolens praxis bör kunna läggas till grund för att analysera förhållandet mellan beslut och avtal. 3.3 Arbetsdomstolens praxis Frågan om förhållandet mellan förvaltnings- och civilrätt har i några fall ställts på sin spets i Arbetsdomstolens rättspraxis, vars i skrivande stund hittillsvarande slutpunkt är AD 2016 nr 74 som avgjordes den 14 december 2016. I fallet hade en person blivit anställd av Försäkringskassan och också påbörjat sin anställning. Det anställningsbeslut som låg till grund för avtalet ogiltigförklarades dock sedermera av Statens överklagandenämnd, varpå Försäkringskassan avslutade anställningsförhållandet. Den anställda och hennes fackförening klagade hos Arbetsdomstolen med påstående om att det civilrättsliga anställningsavtalets giltighet inte påverkades av att det förvaltningsbeslut som låg till grund för anställningen hade ogiltigförklarats.s. 711
41.Arbetsdomstolen höll med klagandena. Domstolen betonade att anställningsförhållandet numera betraktas rent civilrättsligt, och att det civilrättsliga avtalet inte ingås under förbehåll för förvaltningsbeslutets giltighet såvida inte myndigheten klargör detta. Domstolen tycks, utan att detta öppet kläs i fullmaktsrättsliga termer, därvid se förhållandet mellan Försäkringskassan och Statens överklagandenämnd som ett internt förhållande inom staten, där frågan om befogenhetens gränser avgörs genom överklagandet, medan frågan om behörighetens gränser är en fråga enbart mellan den anställande myndigheten och den sökande.s. 712
42.Fallet har föregångare i tidigare praxis, även om den i AD 2016 nr 74 aktuella frågan om förhållandet mellan ett upphävt förvaltningsbeslut och ett på grund av beslutet ingånget avtal veterligen aldrig tidigare ställts på samma sätt. I AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 var fråga om anställda som efter offentligrättsliga beslut inte längre hade förvaltningsrättslig rätt att inneha den befattning de innehaft. 1979 års fall rörde en utlänning som under viss tid förlorat sitt arbetstillstånd; i 2016 års fall var fråga om bevakningspersonal vars tillstånd att vara verksam inom bevakningsbranschen återkallats av länsstyrelsen. I båda fallen avslutade arbetsgivaren anställningen med omedelbar verkan och de berörda anställda klagade. I båda fallen gav Arbetsdomstolen arbetsgivaren rätt. Det bärande elementet i domsmotiveringarna var att arbetsgivaren utan uppsägningen skulle ha gjort sig skyldig till brott mot drastiskt sanktionerade offentligrättsliga bestämmelser: i 1979 års fall var bestämmelsen straffsanktionerad och i 2016 års fall hade fortsatt anställning kunnat leda till ett återkallande av arbetsgivarens tillstånd att vara verksam i branschen. I dessa situationer hade arbetsgivaren rätt att avsluta anställningen utan att iaktta den gång som stadgas i lagen om anställningsskydd.s. 713
43.Det kan dock noteras att i AD 2016 nr 9 också frågan om överklagande av beslutet bedömdes. Länsstyrelsens beslut att återkalla ett tillstånd att vara verksam i bevakningsbranschen gäller nämligen omedelbart, även om beslutet inte vunnit laga kraft. En följdfråga i målet var därför huruvida arbetsgivaren hade rätt att avsluta anställningsförhållandet omedelbart eller hade varit tvungen att under handläggningstiden för överklagandet enbart stänga av arbetstagaren från dennas uppgifter till dess att frågan slutligt avgjorts. Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren borde ha väntat.s. 713
44.Detta innebär i förhållande till AD 2016 nr 74 en skevhet i det att vid anställningsförhållandets början ett förvaltningsrättsligt besluts lagakraftvinnande inte behöver inväntas om den anställande myndigheten inte gör förbehåll för detta. Det civilrättsliga avtalet kans. 713
45. komma till stånd utan att det förvaltningsrättsliga beslut som ligger till grund för myndighetens handlande vunnit laga kraft. När avtalet ska avslutas, förefaller dock krävas att det förvaltningsrättsliga beslut som ligger till grund för avtalets avslutande vinner laga kraft. Det förvaltningsrättsliga beslutets verkan förefaller därför variera beroende på huruvida beslutet läggs till grund för ett avtals uppkomst, eller gör skäl för att avsluta det.s. 713
46.Det bör noteras att Arbetsdomstolen i inget fall åberopar arbetsrättens särskilda skyddssyften. Snarare förefaller domstolen axiomatiskt utgå ifrån att anställningsavtalet är ett avtal vilket som helst, om än särskilt reglerat och därför med vissa egenheter. Inte heller gör Arbetsdomstolen i sina domsmotiveringar explicit anspråk på att enbart uttala sig om arbetsrätten, utan förefaller föra ett resonemang som domstolen själv menar är logisk-deduktivt. Arbetsdomstolens praxis ger därför en indikation på hur frågor av liknande typ kan behöva ses i andra sammanhang. 3.4 Slutsatser med ledning av arbetsdomstolens praxis 3.4.1 Inledning För diskussionen om förhållandet mellan ett förvaltningsrättsligt ogiltigförklarat beslut att ingå tåglägesavtal och själva det ingångna avtalet förefaller mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis två frågor vara relevanta. Dels är fråga i vad mån det fullmaktsrättsliga resonemang som domstolen antyder i AD 2016 nr 74 kan överföras till det järnvägsrättsliga området. Dels är fråga i vad mån mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring av beslutet att ingå tåglägesavtal kan användas som grund för att avbryta avtalet. 3.4.2 Överklagande som ett fastställande av befogenhet? I AD 2016 nr 74 förefaller Arbetsdomstolen ha betraktat överklagandet av Försäkringskassans anställningsbeslut som en åtgärd genom vilken myndighetens befogenhet klargjordes: Försäkringskassans behörighet att ingå anställningsavtalet ansågs aldrig ha varit ifrågasatt. Frågan är alltså huruvida en talan mot beslutet att ingå tåglägesavtal på liknande sätt kan anses syfta till att fastställa infrastrukturförvaltarens behörighet.s. 714
47.Första instans vid ”tvister” om huruvida en infrastrukturförvaltares beslut överensstämmer med järnvägslagen eller därtill anslutande lagstiftningen är Transportstyrelsen, alltså en förvaltningsmyndig-s. 714
48. I het och ingen domstol i regeringsformens mening. Så långt är förhållandena på järnvägsområdet likartade med förhållandena vid överprövningen av ett statligt anställningsbeslut. Det finns dock två skillnader, nämligen dels att infrastrukturförvaltaren inte behöver vara en myndighet, utan mycket väl kan vara en (åtminstone formellt) privat part, dels att Transportstyrelsens beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Frågan är alltså huruvida dessa skillnader kan motivera att det görs en skillnad mellan Arbetsdomstolens arbetsrättsliga praxis och de förhållanden som råder på järnvägsrättens område.s. 714
49.Vad gäller först frågan om infrastrukturförvaltarens identitet, kan noteras att denna fråga praktiskt sett är marginell, då cirka nio tiondelar av det svenska järnvägsnätet befinner sig i statlig hand och förvaltas av Trafikverket. Detta minskar dock inte frågans teoretiska betydelse. Enligt min mening måste emellertid också privata infrastrukturförvaltare anses fatta en typ av förvaltningsbeslut när de fördelar tåglägen, av två skäl: dels har staten genom 5 kap. 2 § första stycket järnvägslagen givit alla järnvägsföretag med säte inom EES eller i Schweiz rätt att utföra och organisera trafik på svenska järnvägsnät, och alltså även privata spår, och dels syftar hela den järnvägsrättsliga regleringen till att säkerställa att hela det svenska nätet utnyttjas på ett optimerat sätt. Privata infrastrukturförvaltare har här ålagts uppgifter i främjandet av allmänna intressen som väl motiverar att dessa aktörer likställs med förvaltningsmyndigheter. Regelsystemet är också i övrigt detsamma oavsett huruvida Trafikverket eller någon privaträttsligt organiserad infrastrukturförvaltare är regeladressat och ett gemensamt synsätt på hela regelsystemet är därför att rekommendera.s. 715
50.Mot denna bakgrund framstår det som nära till hands liggande att anse att privata infrastrukturförvaltares rätt att förfoga över sina tillgångar i form av järnvägsspår är starkt begränsad och inskränkt genom innehållet i järnvägslagstiftningen. Utåt är förstås infrastrukturförvaltarna behöriga att ingå avtal om tåglägen: det är infrastrukturförvaltarna som själva upprättar tågplan och i samband med tilldelningen sluter avtal om tåglägen. Men i förhållande till staten har infrastrukturförvaltarna en inskränkt befogenhet att ingå avtal om tåglägen. Befogenhetsinskränkningarna framgår av den järnvägsrättsliga lagstiftningen. Om Arbetsdomstolens analys är riktig att fastställandet av gränserna för Försäkringskassans rätt att ingå anställningsavtal är att likna vid en närmare avgränsning av myndighetens befogenhet, framstår samma analys som riktig avseende infrastrukturförvaltares rätt att ingå tåglägesavtal.s. 715
51.Med denna argumentation har hänskjutande av en tvist om ett tilldelningsbeslut avseende ett tågläge till Transportstyrelsen, och ett eventuellt upphävande av beslutet, befogenhets-, men inte behörighetsverkningar. Med andra ord konstateras vid ett upphävande av beslutet att infrastrukturförvaltaren överskridit sin befogenhet, utan att detta nödvändigtvis påverkar infrastrukturförvaltarens behörighet att ingå det omtvistade avtalet. Såvida infrastrukturförvaltarens avtalsmotpart är i god tro — vilket normalt torde kunna förutsättas, då motparten inte kan förväntas ha insyn i de överväganden infrastrukturförvaltaren gör vid framtagningen av tågplanen — är således tåglägesavtalet bindande även om det tilldelningsbeslut som ligger till grund för avtalet sedermera upphävs.s. 716
52.Man skulle kunna tänka sig fall av kollusion, där infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden gemensamt och samordnat kringgår regleringen i järnvägslagen och därtill anslutande författningar. I sådana fall kan den framgångsrika sökanden inte åberopa några skyddsskäl för att få behålla avtalet: den visste ju att infrastrukturförvaltaren saknade befogenhet att ingå tåglägesavtalet. Här senast torde dock den sorts fullmaktsresonemang som Arbetsdomstolen för i AD 2016 nr 74 bryta ihop: det finns nämligen ingen huvudman som kan göra gällande att den inte är bunden av fullmäktigens agerande. Tredje mans intresse att få tåglägesavtalet ogiltigförklarat — för något skenavtal är det ju knappast — är ett annat än huvudmannens intresse av att stå obunden av fullmäktigens agerande. Det enda sätt att få en liknande tanke som den inom fullmaktsläran att ha bäring också på här diskuterade fall skulle, såvitt jag kan se, vara att utnämna den klagande tredje man till väktare av det allmännas intresse, och att därmed anse tredje man agera med ett liknande intresseläge som en huvudman gör i fullmaktsfallen. Helt bortsett ifrån att en sådan konstruktion skulle vara överdrivet fiktiv — tredje man agerar i sitt eget ekonomiska intresse, inte soms. 716
53. vakthund för det allmännas intressen — är en sådan väktarfunktion avseende allmänna intressen för tredje män i huvudsak främmande för svensk avtalsrätt och skulle utgöra en betydande nydaning. Jag anser mig inte ha stöd för att föreslå någon sådan. Även när infrastrukturförvaltarens motpart skulle vara införstådd med det kringgående av den järnvägsrättsliga regleringen som i förekommande fall skett genom att avtalet slöts på de aktuella villkoren, har jag mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis svårt att se annat än att det civilrättsliga avtalet som sådant inte påverkas av ett beslut att ogiltigförklara det tilldelningsbeslut som ligger till grund för avtalet.s. 716
54.En öppen fråga är hur man ska se på det förhållandet att Transportstyrelsens beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol: i AD 2016 nr 74 vilar en icke oväsentlig del av domskälen på det förhållandet att Statens överklagandenämnd enligt Arbetsdomstolens mening inte kan anses utgöra någon domstol i regeringsformens mening. Vid överklagande till allmän förvaltningsdomstol bedöms hela frågan om huruvida infrastrukturförvaltaren handlat eller inte handlat i enlighet med järnvägslagens och därtill anslutande bestämmelser på nytt mot bakgrund av Transportstyrelsens beslut avseende den hänskjutna tvisten: innebär det att prövningen förändras från att vara en prövning av befogenheten till att bli en prövning av behörigheten?s. 717
55.Enligt min mening är så inte fallet. En förvaltningsrättslig prövning även i allmän förvaltningsdomstol avser fortsatt inte frågan huruvida en infrastrukturförvaltare kan tilldela tåglägen i strid mot de bestämmelser som framgår av järnvägslagstiftningen, utan huruvida infrastrukturförvaltaren får tilldela tåglägen på detta sätt: det handlar fortsatt om en befogenhets-, inte någon behörighetsfråga. Om Arbetsdomstolens syn på frågan är hållbar, torde detta inte förändras enbart av den anledningen att Transportstyrelsens beslut kan överprövas av domstol. Det förhållandet att en domstolsprövning finns att tillgå utgör alltså enligt min mening inte i sig något skäl att anse prövningen avse frågan om infrastrukturförvaltarens behörighet, snarare än dennas befogenhet. Det handlar med Arbetsdomstolens synsätt om en befogenhetsprövning även med hänsyn tagen till möjligheten att överklaga till allmän förvaltningsdomstol. 3.4.3 Avbrytande av avtalsförhållandet på grund av förvaltningsrättslig ogiltigförklaring? I AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 handlade frågan om den påverkan klara offentligrättsliga förbud hade på avtalsförpliktelser. Arbetsgivaren satt i både fallen i en rävsax mellan en straffbestämmelse, respektive ett licenskrav, och ingångna anställningsavtal. Arbetsdomstolen erkände i båda fallen arbetsgivarens svåra situation och accepterade att anställningsförhållandet upphävdes, i AD 2016 nr 9 dock med ett krav på att arbetsgivaren skulle invänta den tidpunkt då förvaltningsbeslutet vunnit laga kraft. Frågan här är alltså huruvida en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring av beslutet att ingå tåglägesavtal skapar en i liknande mån trängd situation för någon av avtalets parter som skulle rättfärdiga ett upphävande av avtalets civilrättsliga verkningar.s. 717
56.Det första som då bör anmärkas är att frågan här handlar om tredje mans möjligheter att med hjälp av förvaltningsprocessen driva att avtalet skulle vara ogiltigt. Det innebär att tredje man — som inte utan vidare kan göra annans rätt gällande i en civilprocess — skulle behöva framföra påståenden som går än längre än de som framfördes i de refererade målen i Arbetsdomstolen. För tredje man handlar det inte om att få en möjlighet att befria sig från en avtalsförpliktelse som med nödvändighet leder till konflikt med offentligrättslig lagstiftning, utan om att kunna påstå att den förvaltningsrättsliga ogiltigförklaringen i sig leder till att det redan slutna tåglägesavtalet mellan infrastrukturförvaltaren och den felaktigt framgångsrika sökanden är ogiltigt. Mot bakgrund av den detaljerade diskussion Arbetsdomstolen för i de refererade målen, är det högst osannolikt att någon sådan ogiltighet som dessutom skulle kunna göras gällande av tredje man skulle automatiskt följa utan uttryckligt stadgande i lag.s. 718
57.Men även om man skulle anta att en sådan automatisk ogiltighet som kan åberopas av tredje man under vissa omständigheter skulle kunna följa, är materialet i järnvägslagen för tunt för att ens leda till den trängda situation som i det arbetsrättsliga sammanhanget ansågs kunna leda till en rätt att upphäva det civilrättsliga avtalet.s. 718
58.Den enda bestämmelse i järnvägsrätten som i förevarande avseende kan liknas vid ett förbud är 6 kap. 22 § andra stycket järnvägslagen. Enligt stadgandet får järnvägstrafik inte utföras utan att trafikeringsavtal träffats. Som jag tidigare argumenterat utgör dock trafikeringsavtalet inte något självständigt avtal, utan endast en närmare utfyllnad av det tåglägesavtal som redan träffats i och med tilldelningsbeslutet. Det är tåglägesavtalet, inte trafikeringsavtalet, som tredje man måste angripa för att uppnå sitt syfte att skapa plats i järnvägssystemet. Bestämmelsen om slutande av trafikeringsavtal i 6 kap. 22 § andra stycket järnvägslagen är vidare inte sanktionerad genom någon straffbestämmelse eller genom att kopplas till något krav på tillstånd att bedriva infrastrukturförvaltnings- eller järnvägsverksamhet. Bestämmelsen ser därför ut att i huvudsak utgöra en ordningsföreskrift, dock med den egenheten att Transportstyrelsen enligt 8 kap. 9 § tredje stycket järnvägslagen kan besluta om att fastställa villkoren i trafikeringsavtalet i parternas ställe. Ett trafikeringsavtal ska slutas ”i samband med” att tåglägesavtal sluts, och kommer därför normalt att redan föreligga när den förvaltningsrättsliga ogiltigförklaringen av infrastrukturförvaltarens beslut om tilldelning sker. Det är mot denna bakgrund svårt att se hur det trängda läge som rättfärdigade uppsägningarna i AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 skulle kunna uppstå.s. 719
59.Eftersom ett trafikeringsavtal finns — dess fortsatta existens som en funktion av tåglägesavtalet är ju just det som diskuteras här — kan det inte påstås att infrastrukturförvaltaren och den felaktigt framgångsrika sökanden skulle bryta mot bestämmelsen i 6 kap. 22 § andra stycket järnvägslagen. Inte heller den förvaltningsrättsliga sidan av förhållandet — alltså eventuella licenskrav eller dylikt — är som sagt särskilt sanktionerad. Det kan därför inte påstås att någon av parterna till avtalet skulle utsättas för motstridiga rättsliga krav om och när tilldelningsbeslutet förvaltningsrättsligt skulle ogiltigförklaras samtidigt som det civilrättsliga avtalet består: eventuellt förekommande skadeståndsrättsliga anspråk mot den felande infrastrukturförvaltaren är knappast av sådan dignitet att de bör utgöra skäl ens för parterna till avtalet att upphäva avtalsförhållandet, än mindre för att tredje man skulle kunna göra någon automatisk ogiltighet av avtalet gällande. 3.5 Sammanfattande slutsats Även om någon tredje man alltså skulle vara framgångsrik i en förvaltningsrättslig process och få infrastrukturförvaltarens beslut att tilldela ett tågläge upphävt, följer inte av detta att det tåglägesavtal som uppkommer mellan infrastrukturförvaltaren och den felaktigt framgångsrika sökanden skulle vara ogiltigt. Den förvaltningsrättsliga ogiltigheten påverkar inte den civilrättsliga giltigheten, i vart fall inte på ett sätt som gagnar tredje man. Den egendomliga blandning av förvaltnings- och avtalsrätt som präglar tåglägesavtalen leder således till att dessa avtal är oangripliga för den som främst har intresse av att kunna angripa ett tåglägesavtals giltighet, nämligen tredje man.s. 719
60.Resultatet är som sådant inte nödvändigtvis opragmatiskt. Rättvisans kvarnar mal som bekant långsamt, och det är med hänsyn till intresset att järnvägssystemet ska utnyttjas optimalt inte lämpligt att hålla ett tåglägesavtal svävande under gällande tågplan. Det omstridda tågläget bör kunna utnyttjas. Dubbleringen i den rättsliga bedömningen — att tåglägesavtalet utgör både ett förvaltningsrättsligt beslut och ett civilrättsligt avtal — tillsammans med begränsningarna i den civilprocessrättsliga talerätten och omöjligheten att angripa avtalet med påstående om förvaltningsrättslig ogiltighet stänger tredje mans möjlighet att påstå tåglägesavtalets ogiltighet över huvud taget och skapar på sådant sätt klara förhållanden.s. 720
61.Samtidigt är detta resultat dock i två hänseenden olämpligt. Dels innebär det att det enda medlet att förmå en infrastrukturförvaltare som av någon anledning skulle sätta i system att avvika från järnvägsrättens strikta regler att lyda, är tillsyn, och tillsyn är, även den, ett tungrott system där en sådan infrastrukturförvaltare skulle ha åtskilliga möjligheter att obstruera processen. Frågan är alltså huruvida den järnvägsrättsliga regleringen har tillräckligt vassa ”tänder” för att verkligen ”bita”. Dels innebär resultatet här dock också att den tredje man som befogat förväntat sig att få ett tågläge ser ut att stå utan medel att genomdriva sin rätt. Detta problem kan dock kanske hanteras genom skadeståndsrätten.s. 720