1.En del läsare kanske har frågat sig om en framställning som i första hand är tänkt att behandla hur proportionalitetskravet ska tillämpas i domstol inte borde ha haft ett större fokus på — proportionalitetskravet. Det må vara sant att det, som framhölls i avsnitt 2.1 (del I), inte går att göra en djupare undersökning av hur det kravet ska tilllämpas utan att förhålla sig till 1980 års ordning och att det konstitutionella dömandet präglas av en succesiv utveckling som knappast går att förstå utan ett sådant sammanhang, men motiverar det verkligen den förhållandevis omfattande bakgrunden i avsnitt 2 (del I)? Vidare kan distinktionen mellan den konstitutionella- och den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen i avsnitt 4.3 (del I) kanske uppfattas som lite väl ingående. I framställningens andra del kan man möjligen fundera på om praxisgenomgången i avsnitt 5 verkligen hade behövt omfatta tiden med 1980 års ordning och om så mycket uppmärksamhet hade behövt ägnas åt att i avsnitt 6 analysera hur domstolarnas förhållande till proportionalitetskravet utvecklats genom åren. Slutligen kan avsnitt 7 framstå som onödigt utförligt.s. 626
2.Själv ser jag de nämnda ”sidospåren” som oundgängliga och om något är anmärkningsvärt med dem så är det, enligt min mening, att de behöver vara så omfattande när man tar sig an något så centralt som proportionalitetskravet. Bakgrunden i avsnitt 2 (del I), praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) och analysen i avsnitt 6 (del II) är viktiga inslag för att få kontext i den övergångsperiod som vi fortfarande är i efter 2010 års reform, men även som del i en grundlig utredning av RF:s proportionalitetskrav, något som vad jag vet att hittills saknats i doktrinen. Distinktionen mellan den konstitutionella och den sub-konstitutionella prövningen i avsnitt 4.3 (del I) samt behandlingen av lagprövning och grundlagskonform lagtolkning i avsnitt 7 är grundläggande ”byggstenar” som behövdes för den vidare analysen. Till stor del var motivet här att det fanns allt för lite att hämta i existerande praxis och doktrin, eller att det som fanns sammantaget gav ett spretigt intryck, men det handlade också om att lägga fram mitt sätt att se på detta så att det skulle vara klargjort/tillgängligt när jag nådde den mer djupgående analysen av proportionalitetsprövningen i avsnitt 8.s. 627
3.I ett större perspektiv så kan orsaken till den just nämnda bristen på mer djupgående praxis och doktrin något förenklat sammanfattas på följande vis. Vissa rättskulturella förutsättningar och en lång period med låg politisk konkurrens ledde till en formell ordning — 1980 års ordning — som undertryckte rättens roll som lösningsmekanism för konstitutionella frågeställningar och konflikter. När den politiska konkurrensen sedermera ökade och den rättskulturella utvecklingen gick i en ny riktning så stod de barriärer mot rättslig prövning gentemot RF som lagts fast i 1980 års ordning i vägen för en successiv anpassning. Detta hann dock knappast bygga upp något tryck i riktning mot grundlagsändringar innan europarättens ”verkliga” intåg mer eller mindre av bara farten inleddes 1995. Något som kom att lägga grunden för den säregna situation som blommade ut i början av 00-talet och sedan bestod under ca ett decennium — att EKMR gavs rättsligt genomslag samtidigt som motsvarande skydd i RF:s andra kapitel inte tilläts ha en sådan verkan. Detta ”EKMR:s decennium” blev både en ventil som möjliggjorde att en ordning som vid det laget stod i otakt med tiden kunde bestå och en drivkraft för en rättskulturell utveckling som i någon mån redan hade påbörjats. Som berördes i avsnitt 6.4 var den rättskulturella planen därmed ”krattad och klar” när 2010 års reform väl drivits igenom och regeringsformens fri- och rättighetsskydd formellt öppnats upp för rättstillämpningen. Därmed står vi nu här med ett i grunden drygt 40 år gammalt, men rättsligt högst relevant, fri- och rättighetsskydd som i flera centrala delar inte behandlats på djupet i praxis och doktrin.s. 627
4.Något av en lös tråd som är värd att kort fånga upp är skillnaden mellan det jag i avsnitt 7.3 betecknade som ”den mycket långtgående” konventionskonforma lagtolkningen och hur jag ser på grundlagskonform lagtolkning utifrån proportionalitetskravet. Om man tillåter sig att förenkla det hela en aning så kan det enligt min mening sägas att en halvhjärtad och i vissa delar motsägelsefull inkorporering av EKMR, bl.a. med vissa mindre lyckade förarbetsuttalanden, tillsammans med det bibehållna uppenbarhetsrekvisitet och vissa ”vägval” från domstolarna ledde fram till den långtgående konventionskonforma tolkningen. Den fråga som jag här vill framhålla som värd att ägna en tanke är dock om 2010 års reform av RF, i synnerhet slopandet av uppenbarhetsrekvisitet, har skapat förutsättningar för att få till en mer enhetlig syn på gränsen mellan tolkning och icketillämpning. Kanske kan prövningen gentemot EKMR successivt så att säga dras in i fållan och åtminstone i huvudsak börja hanteras inom ramen för RF:s ”normprövningsapparat”. Jag har inte gjort någon genomgång av praxis, men vad jag vet finns inga tecken på en sådan utveckling. Vilket kanske inte är så konstigt med tanke på den praxis som under lång tid lagts fast gällande hur EKMR ska hanteras, mycket talar för att 2010 års reform helt enkelt kom för sent för att något sådant skulle vara möjligt.s. 628
5.Avslutningsvis bör något sägas om relationen mellan denna framställning och den ständigt pågående rättsutvecklingen. Del I har i stor utsträckning stått oförändrad sedan våren 2016 och därefter låg mitt fokus på att slutföra arbetet med framställningen utifrån känt material. Av den förhållandevis begränsade mängd nytillkommet material som jag tagit del av sedan dess så har bara HFD 2016 ref. 44, HFD 2016 ref. 59 och SvJT 2016 s. 265 varit tillräckligt relevanta för att tas med. Till det kommer dock att jag i slutet av arbetet med framställningen noterade en nytillkommen artikel av Thomas Bull där han ägnar en hel del plats åt proportionalitet — Rättighetsskyddet i Högsta förvaltningsdomstolen, SvJT 2017 s. 216. Trots att jag inte haft någon ambition att hålla ordentlig koll på så nya tillskott till doktrinen så är Bulls artikel, när jag nu tagit del av den, värd att nämna särskilt eftersom den har flera tydliga beröringspunkter med behandlingen i denna framställning. Speciellt intressant är att han kommer in på gränserna för det som jag benämnt den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen och då hänvisar till praxis som inte ingått för att understödja argumentationen i denna framställning. I det avseendet bör hans artikel kunna fungera som ett komplement till avsnitt 4.3.2 (del I). Vidare snuddar Bull vid något annat som jag gjort en stor sak av — att regeringsformens fri- och rättighetsskydd nu ges genomslag i situationer där den ordentliga prövningen tidigare med stor sannolikhet hade gjorts enligt EKMR. Detta genom att, precis som jag hade gjort, påtala att HFD inte nämner EKMR i HFD 2016 ref. 44 och i samband med det uttala att det ”kan ses som ett tecken på den s.k. nationalisering av rättighetsskyddet som man i doktrinen tyckt sig kunna utskilja i rättspraxis”. Slutligen bör hans avsnitt om lagprövning kunna vara relevant som ett komplement till det som anförs i avsnitt 7.2.s. 629