Inledning
1.1.1 Bakgrund Sedan en tid har det pågått en debatt om de religiösa friskolornas existens. Tongångarna är emellanåt ganska höga i denna debatt samtidigt som man kan konstatera att andelen friskolor med konfessionell inriktning och antalet elever i dessa är förhållandevis lågt. Under läsåret 2017/18 gick 9 501 elever i en grundskola med konfessionell inriktning. Motsvarande siffra för gymnasiet var 827 elever. Sammantaget rör det sig om 71 skolenheter varav fem är på gymnasienivå. Av det totala antalet fristående skolor med en konfessionell inriktning har sextio en kristen inriktning, tio har muslimsk inriktning medan det finns en judisk skola. I mars 2018 tillsatte regeringen en utredning för att utreda möjligheterna att begränsa konfessionella inslag i utbildningen. Argumenten för respektive emot ett förbud mot konfessionella friskolor är flera och av varierande karaktär. Ett av de argument som förs fram är att ett förbud skulle strida mot europakonventionen. I denna text behandlas därför frågan om artikel 2 i det första tilläggsprotokollet till europakonventionen om rätt till utbildning hindrar ett förbud mot konfessionella fristående skolor och vilka möjligheter det finns i annat fall att förändra förutsättningarna för att få bedriva fristående skolverksamhet med konfessionell inriktning. 1.2 Konfessionell eller icke-konfessionell utbildning och/eller undervisning Utbildningen i skolor med offentlig huvudman ska vara ickekonfessionell enligt 1 kap. 6 § skollagen (2010:800). Utbildning med fristående huvudman får däremot ha en konfessionell inriktning, enligt 1 kap. 7 §, men undervisningen vid sådana skolor får inte vara konfessionell. Enligt 1 kap. 3 § är undervisning ett snävare begrepp än utbildning och avser ”sådana målstyrda processer som under ledning av lärare eller förskollärare syftar till utveckling och lärande genom inhämtande och utvecklande av kunskaper och värden” medan utbildning är ett vidare begrepp som avser ”den verksamhet inom vilken undervisning sker utifrån bestämda mål”. Uppdelningen mellan utbildning och undervisning medför att verksamhet på skolgården och i matsalen faller utanför undervisningen, men ingår i utbildningen. Det innebär att andakter, morgonsamlingar, bönestunder och andra former av religionsutövning, liksom religiösa symboler, som faller utanför undervisningen, är tillåtna. En förutsättning för att de ska vara tillåtna är dock att deltagandet i konfessionella inslag sker frivilligt (1 kap. 7 § 2 st.). Konfessionella inslag i undervisningen är alltså inte tillåtna, vare sig i kommunala eller fristående skolor.s. 523
2.En enskild, som vill bedriva fristående skolverksamhet, måste ansöka om att godkännas som huvudman, enligt 2 kap. 5 § skollagen. Detta görs hos kommunen om det är fråga om förskola och hos Skolinspektionen om det är fråga om förskoleklass, grund(-sär)skola, gymnasie(-sär)skola eller fritidshem enligt 2 kap. 7 §. Godkännande ska lämnas om de angivna förutsättningarna i 2 kap. 5 § är uppfyllda. När en enskild beviljats tillstånd att bedriva fristående skolverksamhet har denne rätt till s.k. skolpeng från kommunen. Det innebär att den fristående skolverksamheten ska tilldelas offentliga medel på samma villkor som kommunens egna skolor.s. 524
Rätten till utbildning enligt europakonventionen
1.Rätten till utbildning kommer till uttryck i det första tilläggsprotokollet artikel 2. Där anges att: No person shall be denied the right to education. In the exercise of any functions which it assumes in relation to education and to teaching, the State shall respect the right of parents to ensure such education and teaching in conformity with their own religious and philosophical convictions. Artikeln består av två meningar där den första stipulerar rätten till utbildning och den andra att staten ska respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelser. De två meningarna ska läsas i ljuset av varandra, men också i ljuset av yttrandefriheten (artikel 10), religionsfriheten (artikel 9) och rätten till privat- och familjeliv (artikel 8). Det finns också en tydlig koppling till det demokratiska samhället. Europadomstolen har uttalat att den andra meningen i artikel 2 ”aims first and foremost at safeguarding the possibility of pluralism in education, which possibility is essential for the preservation of ’democratic society’”.s. 524
2.Det första tilläggsprotokollet antogs år 1952 och trädde ikraft år 1954 efter att tio stater ratificerat protokollet, däribland Sverige. Vid tidpunkten för tillträdet till protokollet gjorde Sverige en reservation avseende artikel 2. Reservationen gick ut på att Sverige förbehöll sig rätten att inte medge dispens från vissa delar av obligatoriska inslag i utbildningen i offentliga skolor. Vidare förbehöll sig Sverige rätten att enbart medge dispens från kristendomsundervisningen för barn med annan trosuppfattning. Sverige drog tillbaka reservationen år 1995. Efter denna tidpunkt har Sverige således åtagit sig att fullt ut respektera föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning som står i överensstämmelse med deras religiösa och filosofiska övertygelse.s. 525
3.År 1997 infördes för första gången en bestämmelse i 1985 års skollag (1985:1100) om att en fristående skola får ha konfessionell inriktning (9 kap. 2 § 2 st.). I propositionen slås fast att ett krav på att undervisningen ska vara icke-konfessionell inte torde vara förenligt med Sveriges internationella åtaganden (alltså europakonventionen). Uttalandet ger intryck av att regeringen ansåg att en reglering, som förbjuder konfessionella inslag i undervisningen, skulle stå i strid med europakonventionen. I propositionen till 2010 års skollag är synsättet det motsatta. Där sägs att kravet på att undervisning ska vara icke-konfessionell är just för att säkerställa en sådan objektiv, kritisk och pluralistisk undervisning som artikel 2 i första tilläggsprotokollet garanterar. En konfessionsfri undervisning anses således inte bara vara förenlig med konventionen utan anses bidra till att säkerställa efterlevnaden av konventionen. Frågan är dock om det är förenligt med konventionen att helt förbjuda konfessionella skolor eller att kräva att även utbildningen ska vara icke-konfessionell.s. 525
”Ingen får förvägras rätten till utbildning”
1.3.1 Tillgång till befintlig utbildning När det gäller den första meningen i artikel 2 kan konstateras att det är fråga om en rätt till grundläggande utbildning, även om artikeln är negativt formulerad. Med en hänvisning till preambeln till protokollet slog Europadomstolen fast redan år 1968, i det s.k. belgiska språkmålet, att artikeln utan tvekan ger uttryck för en rättighet. Europadomstolen har uttalat att en snäv tolkning av den första meningen i artikeln skulle vara i strid med artikelns ändamål och syfte. Artikeln tar alltså sikte på att ingen ska förvägras tillgång till den utbildning som finns vid en viss tidpunkt. Den innebär däremot inte ett krav att staten inrättar vissa utbildningsanstalter.s. 525
2.Att ingen får förvägras tillgång till den utbildning som redan finns får också anses följa av diskrimineringsförbudet i artikel 14 i konventionen. I det belgiska språkmålet framkom att även en åtgärd, som i och för sig uppfyller kraven i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet, kan stå i strid med artikeln när den läses tillsammans med artikel 14.s. 526
3.Vidare kan konstateras att Europadomstolen vid flera tillfällen har slagit fast att artikeln inte gör någon åtskillnad mellan utbildning i offentliga och privata skolor. Det gäller både den första och den andra meningen i artikeln. 3.2 Rätten till utbildning får inskränkas Även om rätten till utbildning är formulerad utan undantag i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet är den inte helt absolut utan får begränsas. Det anses helt naturligt att staten får reglera rätten till utbildning, men sådana begränsningar får inte medföra att själva rätten till utbildning i sig eller dess genomslag inskränks. För att inskränkningar av rätten till utbildning ska kunna godtas krävs, enligt Europadomstolen, att de är förutsebara för dem som är berörda och att inskränkningarna syftar till att uppfylla ett legitimt ändamål. Här kan noteras att till skillnad mot andra artiklar i konventionen, innehåller artikel 2 i det första tilläggsprotokollet inte någon uttömmande lista över vilka ändamål som betraktas som legitima. Liksom vad som gäller begränsningar av konventionsrättigheter i övrigt, krävs att begränsningen i fråga står i proportion till det eftersträvade målet. Staten måste finna en balans mellan behovet av utbildning hos de berörda individerna och statens förmåga att uppfylla behoven. Samtidigt har domstolen påpekat, att utbildning är en särskild form av samhällstjänst som inte enbart tillkommer den enskilde utan bidrar till ett demokratiskt samhälle i ett vidare perspektiv. Rätten till utbildning sägs vidare vara speciell genom att den åtnjuter direkt skydd under konventionen. Domstolen har även betonat att rätten till utbildning är oumbärlig för främjandet av mänskliga rättigheter och därför så viktig att den inte får tolkas restriktivt. En restriktiv tolkning skulle stå i strid med artikelns ändamål och syfte.s. 526
4.I Sverige bär kommunerna det huvudsakliga ansvaret för att tillhandahålla utbildning i skolväsendet. Enligt 1 kap. 8 § skollagen ska alla ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet oberoende av geografisk hemvist m.m. Därtill kommer kravet enligt 1 kap. 9 § att utbildningen ska vara likvärdig oavsett var i landet den anordnas. Till skillnad mot fristående huvudmän har den kommunala huvudmannen en skyldighet att anordna utbildning i skolväsendet (som en av kommunens obligatoriska uppgifter). En (konfessionell) fristående skola kan däremot när som helst upphöra med sin verksamhet. Ovanstående innebär två saker, dels att alla som omfattas av bestämmelserna i skollagen har lika tillgång till utbildningen utan diskriminering, dels att denna tillgång till utbildning är garanterad utan förekomsten av fristående skolor. Därmed kan inte sägas att någon ”förvägras rätten till utbildning” om konfessionella skolor inte skulle vara tillåtna. Existerande utbildning är tillgänglig på lika villkor för alla. Följaktligen hindrar inte den första meningen i artikel 2 en begränsning av möjligheten att driva konfessionell fristående skola. En sådan begränsning medför inte att någon utesluts från tillgång till utbildning.s. 527
Respekt för föräldrarnas övertygelser
1.4.1 Föräldrarnas v. barnets rätt Den andra meningen i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet föreskriver en skyldighet för staterna att respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse. Denna skyldighet följer enligt Europadomstolen av att föräldrarna har det främsta ansvaret för sina barn men överlämnar sitt föräldraansvar (natural duty towards their children) till staten genom skolgången.s. 527
2.Som nämnts ska den andra meningen läsas tillsammans med den första meningen om allas rätt till utbildning liksom i ljuset av artiklarna 8, 9 och 10. Till följd av att den andra meningen ska läsas tillsammans med den första — om allas rätt till utbildning — sträcker sig skyldigheten att respektera föräldrarnas rätt endast så långt att inte barnets rätt till utbildning begränsas. Barnets rätt till utbildning går alltså före föräldrarnas rätt att få sin religiösa och filosofiska övertygelse respekterad. I fråga om innehållet i undervisningen och kravet på att föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning som står i överensstämmelse med föräldrarnas övertygelser överlappar artikel 2 i det första tilläggsprotokollet artikel 9 om tanke, samvets- och religionsfrihet. Europadomstolen har slagit fast att i detta avseende utgör artikel 2 i det första tilläggsprotokollet lex specialis i förhållande till artikel 9, men ska alltså läsas i ljuset av den artikeln. 4.2 Undervisning och utbildning Skyldigheten att respektera föräldrarnas övertygelse gäller enligt ordalydelsen i artikel 2 både utbildning och undervisning. Skyldigheten avser således inte enbart innehållet i undervisningen och sättet att utföra denna, utan avser det som i Sverige ingår i ”utbildning” och innefattar alltså bland annat arbetsmiljön. Vidare kan konstateras att skyldigheten att respektera föräldrarnas övertygelse gäller all undervisning och inte enbart religionsundervisningen. Som nämnts ovan hindrar dock inte detta att det är staten som avgör utformningen och innehållet i undervisningen. Tvärtom är artikeln utformad på ett sådant sätt att det faller sig helt naturligt att staten måste reglera utformningen av utbildningen och innehållet i läroplaner (etc.) och att detta kan variera över tid och plats.s. 528
3.Kravet i andra meningen i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet innebär inte ett krav på att utbildningen och undervisningen är helt fri från religiösa eller filosofiska inslag, vilka skulle kunna stå i strid med föräldrarnas övertygelser. Tvärtom har Europadomstolen slagit fast att undervisningen inte skulle kunna genomföras helt utan religiösa eller filosofiska inslag. En återkommande kommentar i Europadomstolens praxis är att det snarare är en naturlig del av undervisningen att den innehåller moment som både direkt och indirekt är av religiöst eller filosofiskt slag. Utbildningen riskerar att bli omöjlig att genomföra om den inte får innehålla några sådana inslag alls. Föräldrarna kan alltså inte kräva att staten ska tillhandahålla en viss undervisning och inte heller ger artikeln föräldrar rätt att motsätta sig att undervisningen har religiösa eller filosofiska inslag. De kan alltså inte neka barnet rätt till utbildning mot bakgrund av sin övertygelse.s. 528
4.Avgörande för att sådana religiösa eller filosofiska inslag ska anses förenliga med konventionen är att undervisningen är utformad på ett icke-indoktrinerande och pluralistiskt sätt (se vidare nedan). 4.3 Krav på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt förhållningssätt Syftet med den andra meningen i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet är att tillförsäkra pluralism i undervisningen, vilket anses nödvändigt för att säkerställa ett demokratiskt samhälle i enlighet med konventionen. Undervisningen får inte vara indoktrinerande, utan måste ske på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt, för att ge eleverna möjlighet att utveckla ett kritiskt förhållningssätt till religion. I kravet på pluralism ligger att staten har en skyldighet att inte ta ställning till legitimiteten i olika religiösa trosuppfattningar och hur dessa uttrycks, utan ska förhålla sig neutral inför olika religioner.s. 529
5.I målet Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark (1976) motsatte sig föräldrar att deras barn skulle delta i obligatorisk sexualundervisning, vilket föräldrarna ansåg stå i strid med deras övertygelse. Den danska staten hävdade att sexualundervisningen syftade till att ge barnen information baserad på vetenskap. Europadomstolen konstaterade att en sådan information naturligen inbegriper överväganden som berör en religiös eller filosofisk sfär och att syftet med undervisningen delvis var moraliskt. Det var dock inte fråga om någon indoktrinering med mål att förespråka ett visst sexuellt beteende utan syftet var av generell karaktär och domstolen ansåg att det inte överskred gränsen för vad som kan anses utgöra ett allmänt intresse i en demokratisk stat.s. 529
6.I målet Folgerø m.fl. mot Norge (2007) ansågs däremot den nationella lagstiftningen inte leva upp till kraven på objektivitet och pluralism när kristendomsundervisningen vägde över både i kvantitativt och kvalitativt hänseende. Slutsatsen var att den norska staten bröt mot artikel 2 genom att inte medge befrielse från kristendoms- och religionsundervisningen.s. 530
7.I Lautsi mot Italien (2011) var frågan om förekomsten av krucifix i skolsalar var förenlig med artikel 2 i det första tilläggsprotokollet och artikel 9 i konventionen. Europadomstolen uttalade att ett krucifix i och för sig är en religiös symbol, men att denna i sig inte är tillräcklig för att utgöra indoktrinering. Inte heller det faktum att det blir viss övervikt till förmån för en viss religion innebär nödvändigtvis att staten överskridit sin tolkningsmarginal. En betoning i undervisningen på en viss religion kan förklaras av landets historia och traditioner.s. 530
8.Målet Osmanoğlu och Kocabaş mot Schweiz (2017) handlade om ett krav på obligatoriskt deltagande i könsblandad simundervisning inom ramen för skolplikten. Frågan var om kravet stod i strid med religionsfriheten i artikel 9. Vid bedömningen av om begräsningen av utövandet av religionsfriheten var tillåten betonade Europadomstolen den schweiziska statens argument om risken för utanförskap om elever inte deltar i all undervisning och vikten av social integration i skolan. Domstolen menade att den sociala faktorn är särskilt viktig för utländska elever. Barnets rätt till utbildning (i enlighet med den schweiziska statens syn på syftet med utbildningen) hade därmed företräde framför föräldrarnas intresse av att få sin trosuppfattning respekterad. Vidare konstaterades att myndigheterna gått de klagande till mötes genom att tillåta burkini. Slutsatsen blev att staten får ställa krav på att eleverna följer läroplanen och sätta en integrationsambition framför föräldrarnas intresse att på religiös grund få sina döttrar beviljade befrielse från simundervisningen. Liksom vid bedömningar utifrån andra meningen i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet, satte domstolen därmed barnets rätt till utbildning framför föräldrarnas rätt att få sin övertygelse respekterad. Schweiz ansågs inte ha överskridit sin tolkningsmarginal.s. 530
9.Europadomstolen har i flera avgöranden påpekat att föräldrarna inte är berövade möjligheten att själva upplysa och rådge sina barn, såsom barnets naturliga lärare (educator) och att därvidlag ledsaga dem i en riktning som överensstämmer med deras egna övertygelser.s. 530
10.Av ovanstående framgår att det främsta syftet med den andra meningen i artikel 2 är att bidra till ett demokratiskt samhälle genom att betona pluralism i utbildningen. I detta syfte ligger att slå vakt om barnets rätt till utbildning och att barnet inte ska utsättas för indoktrinering i strid med föräldrarnas filosofiska eller religiösa uppfattning. I en avvägningssituation får föräldrarnas intresse av att tillförsäkra sina barn en utbildning som står i överensstämmelse med föräldrarnas övertygelser dock stå tillbaka för barnets rätt till utbildning.s. 531
11.Enligt skollagen måste undervisningen vara icke-konfessionell, oavsett om den bedrivs i offentlig eller fristående skola (1 kap. 6–7 §§ skollagen). Som nämnts ovan hindrar inte artikel 2 i det första tillläggsprotokollet att staten bestämmer utformningen och innehållet i undervisningen, så länge denna är pluralistisk och icke indoktrinerande. De svenska läroplanerna är avsedda att motsvara dessa krav. I HFD 2013 ref. 49, där Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att det inte förelåg synnerliga skäl för hemundervisning för barnen i en judisk ortodox familj, hänvisade domstolen till förarbetsuttalanden till skollagen om att regleringen kräver att undervisningen är allsidig och saklig och därigenom utformad så att alla elever ska kunna delta, oavsett religiös eller filosofisk uppfattning. Sammantaget tyder mycket på att den svenska skolregleringen är i överensstämmelse med den andra meningen i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet.s. 531
12.Så här långt kan slutsatsen dras att fokus i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet inte ligger på vem som har rätt att ge utbildning eller rätt till ett visst innehåll i utbildningen, utan tvärtom på att slå vakt om demokratiska värden om religionsfrihet genom skydd mot alltför ensidig religiös utbildning och att ett demokratiskt samhälle byggs genom en pluralistisk utbildning. Det framgår också att rätten till utbildning gäller i både statliga och privata skolor, att utbildningen ska genomföras på ett objektivt, kritiskt, pluralistiskt och ickeindoktrinerande sätt och att barnets rätt till utbildning trumfar föräldrarnas intresse av att få sin filosofiska eller religiösa övertygelse respekterad vid barnens utbildning.s. 531
Rätt att etablera privat skola
1.Enligt ordalydelsen i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet framgår inte någon rätt att etablera privata skolor. Som konstaterats ligger fokus i stället på individens rätt till utbildning och statens skyldighet att se till att föräldrars rätt att få sin övertygelse respekterad när deras barn deltar i utbildning. Genomgången ovan visar att artikeln och Europadomstolens praxis primärt handlar om individers rätt att få utbildning, inte om en rätt att få ge utbildning.s. 531
2.Trots det anses en rätt att etablera privata skolor och universitet ingå i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet. I Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark konstaterade Europadomstolen att genom rätten att tillhandahålla utbildning (som ingår i rätten till utbildning) finns också en rätt att etablera privata skolor. Domstolen hänvisade till förarbetena (travaux prépartoires) till protokollet. Av dessa framgår att det fanns flera förslag på hur artikeln skulle formuleras. Ett av dessa löd: […] the right of parents to ensure […] and, where schools have been established by the State, to send their children to any other school of their choice, provided that such school conforms with the requirements of the law. Formuleringen ströks dock och artikelns slutliga utformning anger inte uttryckligen en rätt att etablera privata skolor. Denna rätt anses alltså finnas ändå, men Europadomstolen betonade i Kjeldsenmålet att det inte framgår i förarbetena någon ytterligare avsikt att gå längre än att garantera just en rätt att etablera privata skolor. Förarbetena visar att åsikterna var många och gick vitt isär i fråga om innebörden av artikel 2 och föräldrarätten. Diskussionerna pågick under lång tid innan medlemsstaterna kunde enas om en formulering, vilket endast kunde ske genom att några stater gjorde reservationer. Enligt Europadomstolen visar alla de inlägg som lämnats av de olika delegaterna att huvudpoängen var att tillförsäkra att undervisning i offentliga skolor (State teaching) ska genomföras med respekt för föräldrars religiösa och filosofiska övertygelser. Domstolen konkluderade: The second sentence of Article 2 (P1-2) aims in short at safeguarding the possibility of pluralism in education which possibility is essential for the preservation of the ’democratic society’. Tolkningen att artikeln främst tar sikte på utbildning, som ett sätt att förverkliga ett demokratiskt samhälle, och även religionsfrihetens roll att bidra till ett demokratiskt samhälle, visar sig även i Europadomstolens senare praxis. Som framgår i föregående kapitel är staternas skyldighet primärt att skydda mot begräsningar av religionsfriheten, inte att tillhandahålla (eller finansiera, se nedan) en utbildning som står i överensstämmelse med föräldrarnas övertygelser.s. 532
Möjligt att kräva konfessionsfri utbildning?
1.6.1 Villkor för bedrivande av fristående skola Mot bakgrund av att antalet skolor och elever som berörs av ett eventuellt förbud är proportionellt sett väldigt få, kan ifrågasättas om det verkligen kan anses nödvändigt med ett förbud mot konfessionella skolor. I debatten hänvisas till mer eller mindre fasansfulla exempel på verksamheter och incidenter som uppvisar flagranta brister i efterlevnaden av skollagstiftningen, vilket naturligtvis kan väcka starka känslor. Här bör dock klargöras att det är bristen på regelefterlevnad som är problemet i dessa skolor och inte förekomsten av konfessionella skolor i sig. Om dessa skolor skulle följa skollagen och de bestämmelser som finns där och i tillhörande författningar, t.ex. i fråga om skolans värdegrund (om bland annat mänskliga rättigheter och grundläggande demokratiska värderingar) i 1 kap. 4–5 §§ skollagen, skulle de problem som beskrivs inte längre finnas. Ett sätt att komma åt de problem som målas upp i debattinläggen, skulle därmed kunna vara att skärpa kontrollen, dvs. tillsynen av regelefterlevnaden och kvalitetsgranskningen av verksamheten vid dessa skolor och att vidta sanktioner när verksamheten uppvisar brister — i förlängningen att återkalla tillståndet (26 kap. 13 § skollagen).s. 533
2.Om man däremot vill begränsa möjligheterna att bedriva utbildning med konfessionell inriktning bör diskuteras om och hur det i så fall skulle kunna ske utan att bryta mot åtagandena enligt europakonventionens första tilläggsprotokoll. I Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark, som är det avgörande som hänvisas till i senare avgöranden av Europadomstolen i fråga om rätten att etablera privata skolor, sade Europadomstolen enbart att det föreligger en rätt att etablera och driva privata skolor, att denna rätt framkommer genom förarbetena till protokollet och att den är nära sammankopplad med intresset av den befintliga formuleringen i andra meningen i artikel 2 i det första tilläggsprotokollet — dvs. att säkerställa objektivitet, pluralism och icke-indoktrinering i utbildningen för att garantera att föräldrarnas övertygelser respekteras.s. 533
3.Vilka handlingsalternativ står då den svenska lagstiftaren inför, om avsikten är att förbjuda eller begränsa möjligheterna att bedriva fristående skolor med en konfessionell inriktning? Som jag ser det finns åtminstone tre alternativ som kan diskuteras:s. 533
4.1. Att inrätta ett förbud mot att etablera konfessionella friståendes. 533
5.skolor.s. 533
6.2. Att tillåta existensen av konfessionella fristående skolor, men krävas. 533
7.att både undervisning och utbildning är fria från konfessionella in-s. 533
8.slag.s. 533
9.3. Att tillåta konfessionella fristående skolor, men uppställa krav pås. 534
10.både konfessionsfri undervisning och utbildning, som förutsättnings. 534
11.för att erhålla offentliga medel. 6.2 Alternativ 1: Förbud mot konfessionella skolor Detta alternativ handlar om att neka tillstånd för ”konfessionella huvudmän”, alltså enskilda, organisationer och övriga som på något sätt kan sägas representera en religiös övertygelse att bedriva skolverksamhet. I Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark, slogs rätten att etablera privata skolor fast, men det sägs inget i avgörandet att i rätten att etablera privata skolor ingår en rätt att etablera privata skolor med en viss inriktning. Tvärtom sägs att det inte i förarbetena framgår någon ytterligare avsikt att gå längre än att garantera en rätt att etablera privata skolor. Vad detta innebär är inte helt klart.s. 534
12.Klart är att artikel 2 inbegriper en rätt att etablera privata skolor och att denna rätt inte är obegränsad. Man kan notera att redan i det utkast till artikel 2, där etableringsrätten ingick uttryckligen, angavs att en förutsättning för att inrätta privata skolor är att de rättar sig efter de krav som följer av lagen. Lagstiftaren kan alltså ställa krav på utbildningen i fristående skolor. Detta behandlas vidare under alternativ två, nedan.s. 534
13.Genom att artikel 2 inbegriper en rätt att etablera privata skolor står ett förbud mot etablering av fristående skolor i strid med europakonventionen. Om förbudet endast avser konfessionella skolor hamnar det i strid med artikel 14 om förbud mot diskriminering.s. 534
14.Artikel 14 i europakonventionen anger att de rättigheter som konventionen skyddar ska: säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av […] religion […] eller ställning i övrigt. Artikeln definierar således inte diskriminering, men av Europadomstolens praxis framgår att med diskriminering avses en skillnad i behandling mellan personer i en liknande situation, och att denna särbehandling inte kan rättfärdigas av några legitima skäl. [D]iscrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in similar situations. För att en särbehandling ska kunna rättfärdigas krävs att särbehandlingen har ett legitimt ändamål (reasonable justification) och att åtgärden står i rimlig proportion till detta ändamål.s. 534
15.Genom att enbart förbjuda de organisationer som har en konfessionell verksamhet att etablera fristående skolor, särbehandlas dessa i förhållande till andra presumtiva enskilda huvudmän och skälet för denna särbehandling har en koppling till religion. En sådan särbehandling måste tjäna ett legitimt ändamål och vara proportionerlig — alltså kunna rättfärdigas av staten. Det faktum att rätten att etablera privata skolor härrör ur de diskussioner som fördes i fråga om den andra meningen i artikel 2 vid protokollets tillkomst talar för att det var just religiösa privata skolor som sågs som ett alternativ till den statliga skolan. Det i sin tur talar för att det sannolikt krävs mycket tungt vägande skäl för att kunna utesluta de religiösa organisationerna från möjligheten att över huvud taget kunna etablera fristående skolor. Att det finns problem vid ett fåtal skolor är sannolikt inte tillräckligt för att motivera en sådan ingripande åtgärd. Förmodligen räcker inte heller argumentet att konfessionella skolor utgör ett hinder mot integrationen för att motivera att rent förbud mot konfessionella skolor. Det går ca tiotusen elever i konfessionella skolor på grundskole- och gymnasienivå. Frågan är om ett förbuds påverkan på integrationen kan anses vara mer än marginell och det är enligt min mening osäkert om det räcker som tungt vägande skäl för att motivera en uteslutning av de religiösa organisationerna när det totala antalet elever i grund- och gymnasieskola uppgår till närmare en och en halv miljon elever. Min slutsats är att det är osannolikt att Europadomstolen skulle anse att ett förbud mot konfessionella fristående skolor är förenligt med diskrimineringsförbudet i konventionen.s. 535
Alternativ 2: Krav att både undervisning och utbildning är fria från
1.konfessionella inslag Det andra alternativet handlar om att tillåta huvudmän som representerar en viss religiös inriktning att bedriva skolverksamhet (med bibehållen offentlig finansiering), men att förbjuda konfessionella inslag i både undervisning och utbildning. Detta skulle innebära att alla konfessionella inslag är förbjudna i utbildningen, men att rätten att etablera en fristående skola är intakt.s. 535
2.Enligt den andra meningen i artikel 2 sträcker sig statens ansvar till ”den verksamhet som staten kan ta på sig” (både avseende utbildning och undervisning). Genom att finansiera verksamheten i de fristående skolorna kan sägas att deras verksamhet ligger inom ramen för vad staten ”tagit på sig” och att då likabehandla offentliga och privata skolor avseende innehållet i utbildningen, måste anses ligga inom statens handlingsutrymme. Statens rätt att reglera innehållet i utbildningen sträcker sig dock längre än så.s. 535
3.Som redan konstaterats har staten rätt att reglera utformningen av utbildningen och innehållet i den och detta kan variera över tid och plats (se avsnitt 4.2). Rätten att etablera en privat skola är inte obegränsad utan kan underkastas rättsliga krav. En reglering som anger krav på personalens kompetens, utbildningens innehåll, minimiantal elever etc. för att få bedriva privat skola är förenlig med konventionen, vilket också är en slutsats som dras i propositionen till 2010 års skollag. Där sägs att det av artikel 2 ”följer i princip en rätt att inrätta privata skolor, men staten kan ställa krav på undervisningens standard och innehåll och på lärarnas kompetens”. I de förarbeten, som Europadomstolen refererar till anges att även privata skolor ska vara underkastade den nationella regleringen. Staten kan alltså ställa krav på innehållet även i utbildning, som inte finansieras med offentliga medel.s. 536
4.Redan idag finns krav på utbildningen, som utgör förutsättningar för att erhålla tillstånd enligt 2 kap. 5 § skollagen att bedriva fristående skola. Ett grundläggande krav är att den enskilde har förutsättningar att följa de föreskrifter som gäller för utbildningen. Som redan nämnts måste skolan bland annat leva upp till den värdegrund som kommer till uttryck i 1 kap. 4–5 §§ skollagen. Vidare ställs krav att både undervisningen och utbildningen ”ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet” (1 kap. 5 § 3 st.). Inom parentes kan frågan ställas hur detta krav går att förena med att tillåta konfessionella inslag i utbildningen i fristående skolor. Detta utvecklas inte i förarbetena. Ett annat befintligt krav för rätten att bedriva fristående skola är att undervisningen är icke-konfessionell (1 kap. 7 § skollagen). Som nämnts ansåg lagstiftaren det nödvändigt att kräva att undervisningen i svensk skola ska vara konfessionsfri (1 kap. 6–7 §§ skollagen) i syfte att leva upp till konventionens krav. En utvidgning som innebär att även utbildningens innehåll ska vara fritt från konfessionella inslag är, i linje med ovanstående, något som inte står i strid med konventionen.s. 536
5.Slutsatsen är att staten har rätt att reglera innehållet i utbildningen och kan därmed kräva att utbildningen ska vara utan konfessionella inslag, oavsett huvudman och oavsett om staten bidrar med finansiering eller inte. Ett faktum som bidrar till denna slutsats är att Europadomstolen uttalat att artikel 2 inte gör någon åtskillnad mellan utbildning i offentliga och privata skolor, vare sig i fråga om den första eller den andra meningen i artikeln. En förändring enligt förevarande alternativ skulle alltså sannolikt vara förenlig med europakonventionen.s. 536
Alternativ 3: Krav på konfessionsfri undervisning och utbildning som
1.förutsättning för att erhålla offentliga medel Det tredje alternativet handlar om att ställa krav på att både undervisning och utbildning ska vara helt fria från konfessionella inslag för att kunna erhålla offentlig finansiering, men att konfessionella inslag skulle vara tillåtna vid fristående skolor utan offentlig finansiering. Här bör inflikas att det nuvarande svenska systemet förbjuder antagnings- och andra avgifter, särskilt i de obligatoriska skolformerna (däremot inte förskolan). Verksamheten i konfessionella fristående skolor kan således inte finansieras genom avgifter. Det innebär att förutsättningarna för att driva fristående skola skulle förändras avsevärt. En förändring enligt detta alternativ medför därför att avgiftsreglerna måste förändras så att möjligheten att etablera fristående skolor utan offentlig finansiering inte enbart blir en chimär.s. 537
2.Utifrån europakonventionens perspektiv bör inledningsvis klargöras att rätten att etablera privata skolor inte medför en rätt att erhålla statlig finansiering av verksamheten. Vid artikelns tillkomst rådde enighet om att hålla frågan om statlig finansiering av privata skolor utanför konventionen. En sådan formulering togs därför medvetet bort från förslaget till formulering av artikel 2. Detta bekräftades i det belgiska språkmålet där Europadomstolen konstaterade att konventionen inte påverkar statens frihet att välja huruvida den vill finansiera privata skolor eller inte. Denna slutsats upprepades i W. och K.L. mot Sverige i mitten på 1980-talet då den dåvarande kommissionen tydligt klargjorde att staten så att säga ”gjort sitt” genom att tilllåta privata skolor. Att neka dessa finansiella bidrag ansågs inte strida mot konventionen.s. 537
3.Även i fråga om detta alternativ blir frågan om diskriminering i strid med artikel 14 i konventionen avgörande för förenligheten med europakonventionen. Utgör ett system som innebär att vissa fristående skolor, men inte alla, finansieras med offentliga medel diskriminering?s. 538
4.Som framgår ovan är ett första kriterium för att diskriminering ska anses föreligga att det förekommit någon form av särbehandling. Ett synsätt i fråga om alternativ tre, är att någon särbehandling inte föreligger när alla fristående skolhuvudmän måste uppfylla samma villkor för att erhålla offentlig finansiering för verksamheten.s. 538
5.Ett annat synsätt skulle vara att hävda indirekt diskriminering av religiösa samfund (etc.) på grund av religion. Europadomstolen har slagit fast att även en likabehandling i situationer som är olika kan utgöra diskriminering. Argumentet skulle med detta synsätt vara att då det är de religiösa samfunden som vill bedriva konfessionell utbildning, befinner de sig inte i samma situation som övriga huvudmän utan påverkas oproportionerligt mycket av det aktuella kravet. Med ett sådant synsätt krävs att villkoren för offentlig finansiering kan rättfärdigas från statens sida.s. 538
6.Jag har enbart funnit två äldre fall (i den dåvarande kommissionen), som berör frågan om diskriminering av privata skolor i fråga om statlig finansiering. Det ovan nämnda beslutet W. och K.L. mot Sverige handlade om ett föräldrakooperativ som ville starta en fristående Waldorfskola. När skolan ansökte om en s.k. ”skolsocial förmån” fick den avslag. Förmånen var ett offentligt finansierat bidrag till skolböcker, skolmåltider m.m., som från början utbetalades till elever efter en medelsprövning, men som i fallet betalades direkt till skolan utan föregående prövning av elevernas behov. Frågan var om det faktum att vissa fristående skolor erhöll det aktuella bidraget, men inte andra, utgjorde diskriminering i strid med konventionen. Kommissionens slutsats var att särbehandlingen mellan olika fristående skolor vilade på en objektivt rimlig grund (objective and reasonable basis) med hänvisning till det kommunala självstyret. Skillnaderna i behandling utgjorde därför inte diskriminering.s. 538
7.Kommissionen konstaterade att bidraget betalades av kommunerna, att dessa har ett stort mått av självbestämmande och oberoende i fråga om saker som faller inom deras jurisdiktion i svensk rätt och att denna ordning grundar sig på en lång historisk tradition. Då regleringen byggde på tanken att de lokala myndigheterna är de som är bäst lämpade att besluta om skolfrågor inom sitt område, vilade beslutet på en objektiv grund, även om det kunde uppstå skillnader mellan olika fristående skolor. Resonemanget är inte helt lätt att förstå, men slutsatsen var alltså att det faktum att den kommunala nämnden beslutade inom ramen för den kommunala självstyrelsen medförde att beslutet inte utgjorde diskriminering i strid med konventionen.s. 538
8.Kan motsvarande resonemang användas beträffande det tredje alternativet? Till att börja med kan konstateras att ett krav från lagstiftarens, dvs. statens, sida inte kan rättfärdigas med stöd av principen om kommunalt självstyre. Skulle det bli annorlunda om staten i stället överlåter till kommunerna att avgöra om man har rätt till skolpeng för det fall verksamheten inbegriper konfessionella inslag? För egen del menar jag att resonemanget i ovan nämnda ärende är alltför oklart för att kunna ligga till grund för avsteg från skyddet mot diskriminering idag, då diskrimineringsförbudet kräver tydliga legitima mål och där proportionalitetsbedömningen görs på ett tydligt sätt i domstolen för att rättfärdiga behandling som annars skulle utgöra diskriminering. En allmänt svepande hänvisning till den kommunala självstyrelsen torde därför inte räcka.s. 539
9.I Verein Gemeinsam Lernen mot Österrike ansåg klaganden att den var utsatt för en orättfärdig särbehandling genom att kyrkans skolor (church schools) var de enda privata skolor som finansierades med offentliga medel i Österrike. Klaganden, som var en association som drev en privat skola i Wien, beviljades däremot inte offentliga bidrag då den inte ansågs fylla ”ett behov”, vilket var ett kriterium för bidrag enligt den österrikiska lagstiftningen. Denna skillnad i behandling menade klaganden stred mot europakonventionens diskrimineringsförbud. Kommissionen uttalade att artikel 2 i det första tilläggsprotokollet inte medför någon skyldighet för staten att subventionera en viss typ av utbildning, men att artikel 14 medför en skyldighet att inte diskriminera om sådana subventioner ges.s. 539
10.Den statliga regleringen innebar ett krav på att det måste finnas ett behov av skolan för att erhålla statliga medel. Kommissionen konstaterade att kyrkans skolor var ett utspritt fenomen i Österrike och att de — till skillnad mot klaganden — ansvarade för ett stort antal elever, vilket de gjort under lång tid. Kommissionens slutsats var att särbehandlingen mellan de kyrkliga skolorna och klaganden var rättfärdigad då staten annars skulle få en avsevärd börda om den var tvungen att överta undervisningen från de kyrkliga skolorna. Det fanns därmed sakliga skäl som motiverade skillnaden i behandling.s. 539
11.Avgörande i det ovan nämnda fallet var behovet av skolorna. Utan dem hade den Österrikiska staten fått problem. Något sådant argument kan inte anföras vare sig i fråga om konfessionella skolor eller fristående skolor över huvud taget i Sverige. Eftersom skolverksamheten är en obligatorisk uppgift för kommunerna, åvilar det dessa att tillhandahålla utbildning oavsett förekomsten av fristående skolor. Kommunerna bär redan bördan av att tillhandahålla utbildning för det fall fristående skolor upphör med sin verksamhet.s. 539
12.Dessa två beslut kan inte sägas ge någon ledning i hur ett rättfärdigande av en förment diskriminering enligt det tredje alternativet skulle kunna ske. De skäl som ansågs motivera en särbehandling i de ovanstående situationerna kan inte användas i förevarande situation. Sannolikt räcker det inte heller med att hävda att vissa fristående skolor med konfessionell inriktning uppvisar allvarliga problem. I en avvägning mellan mål och medel ligger det nära till hands att säga att problemen inte är så stora att de motiverar att alla konfessionella skolor berörs av vidtagna åtgärder.s. 540
13.I den svenska debatten har även argumentet att de konfessionella skolorna hindrar integration förts fram. Även om det är svårt att sia om hur Europadomstolen skulle göra sin bedömning kan konstateras att integration som ett ändamål för skolväsendet skulle accepteras som ett legitimt ändamål. I mål som har rört skolplikt och frågan om befrielse från vissa undervisningsmoment har både den tidigare Kommissionen och Europadomstolen accepterat argument om integration och social träning för att motivera krav på obligatorisk närvaro i undervisningen i strid med vårdnadshavarens vilja. Däremot är det mer osäkert hur domstolen skulle ställa sig i proportionalitetsbedömningen, när en så liten andel av eleverna i skolväsendet berörs av regleringen enligt detta alternativ.s. 540
Sammanfattning
1.Sammanfattningsvis kan konstateras att den första meningen i artikel 2 inte hindrar ett förbud mot konfessionella skolor då denna del av artikeln enbart tar sikte på att garantera rätt till utbildning. Den andra meningen i artikeln hindrar däremot ett förbud mot att etablera fristående skolor. Ett etableringsförbud, som enbart riktar sig mot de organisationer som har en konfessionell verksamhet, är inte heller förenligt med diskrimineringsförbudet i artikel 14 i konventionen.s. 540
2.Konventionen tillåter sannolikt krav från lagstiftarens sida att både undervisning och utbildning ska vara utan konfessionella inslag, då medlemsstaterna har rätt att ställa krav på innehållet i utbildningen och artikel 2 inte syftar till att tillförsäkra utbildning i enlighet med en viss trosövertygelse.s. 540
3.Det är mer osäkert hur en ordning som uppställer krav på en konfessionsfri utbildning för att erhålla offentlig finansiering skulle stå sig i ljuset av konventionen. Avgörande är om de konfessionella fristående skolorna anses vara diskriminerade i förhållande till övriga fristående skolor eller inte. För egen del vill jag hävda att det tredje alternativet inte medför någon indirekt diskriminering av de konfessionella fristående skolorna. Mot bakgrund av att konventionen inte ger uttryck för en absolut rätt att bedriva undervisning i enlighet med en viss trosuppfattning och inte heller ålägger staterna en skyldighet att bidra med finansiering till privata skolor bör det rymmas inom statens tolkningsmarginal att ställa upp villkoren för finansiering.s. 540
4.Ovanstående slutsatser dras utan hänsyn till att det finns flera aspekter att ta hänsyn till i praktiken och som inte diskuterats ovan. Det är exempelvis inget som hindrar att barn i skolor med en ”konfessionell huvudman” stannar i skolan efter skoltidens slut för att delta i konfessionell undervisning. Frågan om individens rätt till religionsfrihet har inte heller berörts. Hur ska man exempelvis se på företeelsen att eleverna själva går samman under raster etc. för att manifestera sin tro? Det är således inte utan viss spänning som det återstår att se vad utredningen om konfessionella inslag i skolväsendet presenterar i sitt slutbetänkande.s. 541