Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 199 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 200 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2010. 201 Fr.o.m. 1 januari 2011 t.o.m. 31 december 2015. 202 Miljööverdomstolen inrättades 1999 och upplöstes 2011 då dess ansvarsområde istället övergick till den nyinrättade Mark- och miljööverdomstolen. Migrationsöverdomstolen inrättades 2006. Samtliga domar från dessa domstolar under perioden innebär alltså fr.o.m. inrättandet av respektive domstol (Miljööverdomstolen inkluderad). 203 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2015. 204 Huruvida båda databasernas sökfunktion för exakt fras var ”känsliga” för sådant som punkter och versaler är jag inte helt klar över, men i värsta fall innebär det bara att mina sökningar träffade något bredare än angivet. Därutöver kunde möjligtvis NJA 1993 s. 360 III, NJA 2007 s. 227 och MIG 2008:35 ha tagits med. I det förstnämnda fallet bedömer jag dock att regeringsformens proportionalitetskrav snarare figurerar som en påminnelse om att proportionalitet genomsyrar alla normhierarkiska nivåer i situationer som den aktuella än som en direkt del i tillämpningen eller tolkningen. Medan det i NJA 2007 s. 227 respektive MIG 2008:35 är alltför oklart om, och i sådana fall på vilket sätt, som proportionalitetskravet beaktades. Av hovrättens domskäl framgår att beslutet att dra in sändningstillståndet hade överprövats även i detta fall. Det hade slutat i att kammarrätten lämnat överklagandet utan bifall med hänvisning till Första radioreklamfallet och att HFD sedan nekat prövningstillstånd. Därmed finns åtminstone ett ytterligare radioreklamfall som kunde ha tagits med i denna genomgång, men som med hänsyn till mitt begränsade urval av kammarrättsavgöranden fallit utanför – se gällande detta avsnitt 5.2. 207 Här bör anmärkas att domen meddelades 9 april 1996, inte under 1997 som man kan förledas att tro av referatbeteckningen. Se vidare not 209 samt avsnitt 6.3 och 6.4 nedan gällande detta. Se avsnitt 6.4 nedan gällande europarättens växande roll som drivande faktor i en rättskulturell förskjutning under denna period och jfr Grundlagsutredningens direktiv, Dir. 2004:96, genom SOU 2008:125, bilaga 1, s. 851 f., Bernitz, U, De mänskliga rättigheterna i Europa och Sverige. I: Författningskulturer. Konstitutioner och politiska system i Europa, USA och Asien, Sekel bokförlag 2009, s. 25 f., Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 590–592 och Bernitz, U, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 på s. 844. Utan att i allt för stor utsträckning bryta referatformen så kan jag inte avhålla mig från att kommentera att såväl tingsrätt som hovrätt uppenbarligen ansett att EU:s rättighetsstadga varit tillämplig i den del som gällde utställningen på konstgalleriet. För egen del har jag svårt att se hur det skulle kunna vara fallet med tanke på det krav på EU-rättslig anknytning som följer av artikel 51 i stadgan – se gällande sistnämnda krav Schmauch, M, Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, SvJT 2016 s. 265 på s. 266–270. När Andra radioreklamfallet (RH 1992:56) avgjordes 1992 så hade YGL nyligen trätt ikraft men skulle enligt övergångsregler inte tillämpas på radiosändningar som sänts innan ikraftträdandet, varför den inte blev tillämplig i målet. Även om det är mycket svårt att uttala sig om vad som är ett ”lågt” antal fall, det är ju en mängd andra faktorer än bara de omnämnda rättsliga barriärerna mot prövning som spelar in på antalet överrättsfall – t.ex. den faktiska graden av tveksamheter i lagstiftningen. Det ska också påminnas om att urvalet för praxisgenomgången under en stor del av den aktuella perioden (1988 t.o.m. 1999) inte alls inkluderade kammarrättsavgöranden (se avsnitt 5.2 ovan), vilket jag dock inte tror har någon större betydelse och hursomhelst inte har potential att ändra det faktum att det bara var ett referatfall från högsta instans under de aktuella två decennierna. 213 Även om detta också skulle kunna sägas om Uniformsförbudsfallet så hade det en mer utpräglad karaktär av specialfall. Detta då problematiken bottnade i hur en aningen obskyr strafflagstiftning, som redan funnits ett bra tag när nya RF antogs 1974 och som hade en historia kopplad till en särskild tid, hade utformats. 214 Jfr här med hur Håkan Strömberg rensade för ”Petréns insatser” då han drog avslutande slutsatser i sin artikel Normprövning i nyare rättspraxis, FT 1988 s. 121 på s. 143. 215 Se avsnitt 2.2 (del I) och där angivna referenser gällande den mer begränsande tolkning som sedan kom att dominera och jfr gällande en eventuell tidig oklarhet kring tolkningen av uppenbarhetsrekvisitet Bengtsson, B, Om lagprövning från domstolssynpunkt, SvJT 1989 s. 671 på s. 676 f. och SOU 2007:85 s. 35. Jfr Lidbom, C, Lagstiftningsmaktens gränser, JT 1993–94 s. 283, på s. 284 f., Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 48 f. och Victor, D, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 på s. 348–355. Det ska framhållas att utvecklingen var successiv, vilket innebar att läget vid mitten/slutet av 80-talet sakta men säkert gick mot att ge EKMR allt större genomslagskraft och att detta naturligt nog sedan accelererade efter att inkorporeringen fullbordats 1995 – se Åhman, K, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på papperet eller verkligt genomslag? I: Konstitutionell demokrati, SNS Förlag 2004, s. 198, Bernitz 2010/11 s. 827 f., Åhman 2011, s. 48 f. och 60–63, Victor 2013, s. 351. 217 Jfr Åhman 2011, s. 52–54 och Bernitz 2010/11, s. 830. 218 Bernitz 2009, s. 25 f. 219 Se Åhman 2011, s. 17 och 29–33. A. a. s. 193. 221 Alltså en dämpande effekt på fortsatt utveckling av praxis. Observera då att glappet mellan Uniformsförbudsfallet 1996 och Pastorsfallet 2005 inte i sig utgör något starkt stöd för detta, även om det med tanke på den rättskulturella förskjutning som enligt min mening skedde under 00-talet kanske kan sägas utgöra ett indicium. För det första kan det nämligen sägas att det förekom några fall på 90-talet och några på 00-talet, alltså att ”glappet” falnar i ett större, mer passande, perspektiv. För det andra att det totala antalet fall är så lågt att bilden skulle påverkas av enstaka andrainstansfall som här kan ha missats till följd av bristerna i rättsfallsunderlaget (se avsnitt 5.2 ovan). 222 I detta sammanhang är följande uttalande av Thomas Bull gällande Mangafallet (NJA 2012 s. 400) enligt min mening talande: ”Avgörandet är, såvitt jag kan bedöma, ett av de första i modern tid där en svensk högsta instans baserar sina slutsatser på RF istället för att ta omvägen via internationell rätt såsom EKMR eller EU-rätt, när en sådan omväg varit möjlig. Vad – om någonting – är det som har hänt?” – Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt – offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 76. Jfr även not 220 ovan och Petrén, G, Rättighetsreglernas funktion. I: Våra rättigheter V. Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, Rättsfonden 2007, s. 33 (en återpublicering, Petréns text publicerades ursprungligen 1987 i Om våra rättigheter III). Som klargjordes i del I kan varken en sådan princip eller regler i vanlig lag ersätta ett konstitutionellt proportionalitetskrav. Samtidigt är det otvivelaktigt så att sub-konstitutionellt grundade proportionalitetshänsyn vid tolkningen av lagar som föreskriver potentiellt fri- eller rättighetsbegränsande maktutövning gentemot enskilda i många situationer gör att man ”slipper” hamna i en prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav. För ett exempel på hur sådana subkonstitutionella proportionalitetshänsyn kan innebära att proportionalitetskravet inte aktualiseras jfr hur hovrätten hanterade proportionalitetsfrågan i Reseförbudsfallet (RH 26:84, då proportionalitetsbestämmelser ännu inte hade införts i RB och proportionalitetsprincipen torde haft en svagare ställning än idag) med hur HD hanterade frågan om fortsatt häktning i NJA 2011 s. 518. 224 Se gällande proportionalitetsprincipens uppsving under 90-talet Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 135–139 och gällande etablering samt efterföljande spridning av moderna lagstadgade proportionalitetsregler Helmius, I, Proportionalitetsprincipen. I: Offentligrättsliga principer, 2:a uppl., Iustus förlag 2012, s. 138–144 och SOU 2010:29 s. 172–176. 225 Jfr Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 48. Det ska sägas att min slutsats här i viss mån är tillspetsad i syfte att framhäva den huvudsakliga riktningen. Som t.ex. Thomas Bull påpekat så fanns det vad jag skulle kalla fläckvisa tecken på att även genomslaget för RF:s skydd ökade under denna period – se Bull 2013, s. 75 och 78. 226 Här bör det påminnas om att det finns vissa svagheter i underlaget för praxisgenomgången (se avsnitt 5.2), även om det enligt min mening är osannolikt att dessa skulle kunna påverka den aktuella slutsatsen. 227 Gällande rättskulturella förutsättningar så avses framför allt att diverse mer eller mindre svårgripbara influenser från europarättens intåg hade hunnit ”sätta sig” på ett annat sätt en bit in på 00-talet än tidigare. 228 Detta är ett exempel på hur uppenbarhetsrekvisitet, med den tolkning som kom att dominera i högsta instans under 1980 års ordning, kunde i det närmaste omöjliggöra ordentlig prövning oavsett omständigheter – jfr avsnitt 2.2 och 2.3 (del I). En aning tillspetsat enligt följande resonemang. Var något uppenbart grundlagsstridigt så ansågs inte någon ordentlig prövning behövas – det var ju uppenbart. Men var det inte uppenbart så ansågs inte heller att någon ordentlig prövning skulle göras eftersom det bara var det uppenbart grundlagsstridiga som hindrade tillämpning och eftersom en sådan prövning dessutom skulle kräva en typ av grundlagstolkning som domstolarna enligt regeringsformens förarbeten skulle hålla sig ifrån. Men särskilt med ett sammansatt kriterium som proportionalitetskravet blir då följdfrågan hur det skulle kunna avgöras vad som är uppenbart när man inte genom praxis tillåtits fastställa var gränserna för ”vanlig” grundlagsstridighet går, eller med andra ord fått fastställa vad kravet innebär (jfr Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69 och SOU 2007:85 s. 35). Det är inte för inte som man i mötet med denna syn på det uppenbart grundlagsstridiga påminns om det amerikanska justitierådet Potter Stewarts bevingade fras ”I know it when I see it”, gällande vad som utgjorde ”hard-core pornography” och därmed enligt honom föll utanför den amerikanska konstitutionens skydd, i Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964). 229 Även om det kan noteras att det var mer av en ordentlig prövning i Första radioreklamfallet 1983 (RÅ83 2:5). 230 Att prövningen skedde inom ramen för lagtolkningen förtar inte att en ordentlig prövning gentemot RF likväl skedde. Det som avses när prövningarna i Mangafallet respektive Första radioreklamfallet benämns ”ordentliga” är att de innefattade proportionalitetsresonemang kopplade till fallen snarare än, som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet, bara en summarisk prövning. Sedan är det en annan sak att prövningen var mer utvecklad i Mangafallet än i Första radioreklamfallet. 231 Intressant nog påminner det nya läget mer om domstolarnas förhållningssätt i de två fallen från 80-talet än om förhållningssättet i de två fallen från 00-talet, även om prövningen gentemot RF är mer utvecklad och EKMR numera har en helt annan ställning om det ”behövs”. 232 Enligt min mening utgick den prövning som HFD utförde i slutet av sin bedömning direkt från lagen och dess förarbeten, en ”styrd” sub-konstitutionell proportionalitetsprövning om man så vill. RF:s proportionalitetskrav tycks ha nämnts för att visa att det beaktades och ska beaktas i ett fall som det aktuella, men alltså utan att någon ordentlig prövning gentemot det ansågs ”behövas”, åtminstone inte en redovisad sådan. 233 För en liknande slutsats se Bull 2013, s. 76–78. 234 För ett exempel där jag undrar om denna effekt av reformen fullt ut beaktats se Fredrik Wersälls kritiska synpunkter på HD:s dom i Mangafallet – Wersäll, F, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014 s. 1 på s. 5 f. Fundera då särskilt på vad Wersäll avser när han uttalar: ”Resonemangen har närmast naturrättsliga inslag” (s. 6). 235 Se Bull 2013, s. 71–79. I 2007 års fall avgjorde HD två mål som gavs beteckningarna (I) respektive (II), det finns dock ingen relevant skillnad i HD:s behandling av RF i de två målen varför de här kan behandlas under en samlad beteckning. Precis som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet var en fråga i 2007 års fall huruvida det var förenligt med RF respektive EKMR att tillämpa straffbudet om hets mot folkgrupp. Orsaken till att detta fall inte är medtaget i praxisgenomgången ovan är att det inte passar i den valda metodiken — även om en prövning mot RF skulle kunna sägas ha ägt rum genom konstaterandet att RF:s yttrandefrihetsskydd aktualiserades och hänvisningarna till de summariska/avklippta prövningarna i Pastorsfallet och Flygbladsfallet så nämndes inte ens RF:s proportionalitetskrav, än mindre skedde någon egentlig prövning gentemot det. 236 Bull 2013, s. 74 f. 237 Domskälen som sådana är visserligen formulerade på ett vis som ger intryck av att HD nu renodlat det hela som en tolkningsfråga i linje med justitierådet Victors synsätt då han var en del av minoriteten i Flygbladsfallet, vilket skulle innebära något mer än en ändrad retorik. Min uppfattning är emellertid att hänvisningen till Pastorsfallet och Flygbladsfallet när det gäller varför prövningen ska ske enligt EKMR gör att det inte bör tolkas så – se vidare not 238 nedan. 238 När HD i 2007 års fall uttalar att det av Pastorsfallet och Flygbladsfallet framgår att prövningen ”bör göras med tillämpning av de principer och bedömningar som Europadomstolen utvecklat i sin praxis” så kan jag hålla med om att de får det att framstå som om man i de tidigare fallen närmast av praktiska skäl endast gjorde en ordentlig prövning enligt EKMR. Men det skulle i sådana fall vara en efterhandsglidning från HD:s sida eftersom det av de rättsfallen tydligt framgår att ordentlig prövning gentemot RF hindrades av uppenbarhetsrekvisitet medan en konventionskonform tolkning ansågs nödvändig. Uttryckssättet kan förstås som en ändrad inställning, men enligt min mening knappast ges någon vidare betydelse eftersom det står som det står i de rättsfall HD faktiskt hänvisar till – formuleringarna bör så att säga läsas tillsammans med hänvisningarna. För att förmedla att RF:s och EKMR:s materiella reglering skulle ges samma utrymme att utgöra underlag för ordentlig prövning vid en tolkning av straffbestämmelsen så hade HD enligt min mening åtminstone behövt avstå från nämnda hänvisning till de tidigare fallen, men ”helst” också inkluderat instick från RF i den ordentliga prövningen. Gällande det sistnämnda så blir ju en berättigad fråga annars om man verkligen kan sägas tolka något konformt med RF utan att relatera till RF i själva tolkningen. Bull 2013, s. 74. 240 A. a. s. 75. 241 För övrigt finner jag tanken att högsta instans på det angivna sättet skulle välja det ”praktiska” framför det rätta en aning underligt, även om det i och för sig inte hindrar att det är en korrekt analys av HD:s domskäl. Saknas det utvecklad praxis på ett område så är det väl rimligen de högsta instansernas uppgift att utveckla sådan när det är rättsligt påkallat – vilket också är precis vad som sedan skedde i Mangafallet. 242 Jfr Regner, G, Lagprövning på 2000-talet. I: Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 401 f. 243 Jfr avsnitt 2.2 (del I). Sedan kompliceras det hela av frågor kring var skiljelinjen mellan tolkning och tillämpning ska anses gå i detta sammanhang och HD:s i min mening oklara behandling av den saken i Pastorsfallet, Flygbladsfallet och 2007 års fall – se not 297 (del III) för närmare resonemang kring det. 244 Barriärer används här i en betydelse som inkluderar såväl uppenbarhetsrekvisitet i gamla RF 11:14 som mer svårgripbara regleringsstrukturer och förarbetsuttalanden – jfr gällande detta avsnitt 2.2 (del I). Vad gäller de mer ”gynnsamma rättskulturella förutsättningarna” så avses i första hand den inverkan som europarättens intåg kom att ha i detta avseende (något som berörts i avsnitt 5.3.2 ovan och återkommer nedan), men även en bredare utveckling sedan RF respektive 1980 års ordning antogs – se Sterzel 2009, s. 60 f. och Bull 2013, s. 76–79. 245 En gissning är att det smärtade att åter tvingas gå över ån efter vatten (alltså till EKMR när det fanns ett motsvarande proportionalitetskrav i RF) och att HD genom sin lite säregna hänvisning till Pastorsfallet och Flygbladsfallet ville tona ned detta även om de inte ansåg sig kunna undvika det. 246 Se Bull 2013, s. 75 f. och Mangafallet p. 15. 247 Alltså enligt den klassiska sentensen – visst tar vi oss an det hela på ett nytt sätt, men i sak innebär det inte någon större förändring mot vad som redan har gällt tidigare – jfr Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus 2008, s. 90. 248 Här kan självklart sägas att en ändrad inställning hos de högsta instanserna, som i det större perspektivet kanske t.o.m. är ett uttryck för en rättskulturell förskjutning (mer om det nedan), är en komponent i, eller t.o.m. en förutsättning för, en ändring av praxis precis som en reform av relevant reglering kan vara det. Att de barriärer som rivits ner genom 2010 års reform fram till Mangafallet hade utgjort en närmast vattentät ”försvarslinje” (NJA 2005 s. 33 och efterföljande avgöranden av samma ”typ” kan sägas ha varit undantag) mot den förskjutning i inställningen som successivt skett gör enligt min mening dock att man bör vara försiktig med att framhålla det steg som togs i Mangafallet som en fortsättning på den förskjutning som kunde anas i 2007 års fall. Även om Mangafallet innebar en fortsatt förskjutning i samma riktning så var den direkt drivande orsaken enligt min bedömning alltså en annan. 249 Jfr Bull 2013, s. 79. 250 Jfr a.a. s. 79. 251 Se a.a. s. 79 och liknande slutsatser gällande utvecklingen i Finland – Ojanen, T, From Constitutional Periphery toward the Center – Transformations of Judicial Review in Finland, Nordic Journal of Human Rights 02/2009 s. 194, på s. 197–203 och Lavapuro, J, Ojanen, T & Scheinin, M, Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review, Int. J. Constitutional Law, 2011, vol. 9, nr. 2, s. 505–531 på s. 510–516. 252 Annat än som mindre förskjutningar av den typ som kunde ses i NJA 2007 s. 805 eller enstaka manövrar för att komma runt barriärerna som i NJA 2005 s. 33. 253 Sedan skulle jag säga att det finns aspekter av samhällsutvecklingen och andra rättsliga influenser som oberoende av europarättens intåg verkat i samma riktning, men det lämnas här därhän. 254 Det kan också ifrågasättas varför en prövning enligt EKMR ens gjordes när RF ändå bedömdes hindra tillämpning, men i det aktuella fallet går det trots allt att se skäl för en sådan, kanske framför allt för att på så sätt ytterligare inskärpa allvaret med otillåten påtvingad sterilisering. 255 Om inte annat skulle det vara förmätet av mig att kalla det ”rakt av fel” när en framstående jurist som Dag Victor närmast tycks förorda en sådan blandning, åtminstone i situationer som enligt hans mening ska bedömas genom grundlagskonform/fördragskonform tolkning – se Victor 2013 s. 387. I slutändan är det nog inte meningsfullt att här försöka skilja det ”felaktiga” från det diskutabla, som så ofta får man kanske nöja sig med att det finns mer eller mindre övertygande argumentation för de olika angreppssätten. 256 Det ska understrykas att den kritik som följer är riktad mot den aktuella metoden som sådan. Med andra ord lämnas det osagt om och i sådana fall i vilken mån den blandade/sammansatta prövningen hade någon negativ verkan i det aktuella fallet. Därutöver kan för tydlighetens skull sägas att resonemangen i det följande inte i någon del tar sikte på själva utgången i målet. 257 Det ska också sägas att eventuella upplevda ”praktiska vinster” med blandade prövningar torde ha minskat påtagligt efter 2010 års reform och det efterföljande omslaget i högsta instans. Normprövning, inklusive grundlagskonform tolkning, utifrån fri- och rättigheter ska i första hand ske enligt det rent nationella skyddet och eftersom RF:s skydd nu givits en större omfattning (se framför allt tilläggen i RF 2:6 och 2:11) så bör det vara ovanligare med normprövningssituationer som omfattas av EKMR men inte av RF (jfr här NJA 2015 s. 374, även om det avgörandet är lite speciellt utifrån den ”rena” normprövningskontext som diskuteras här så illustrerar det RF:s utvidgade omfattning). Till detta kommer att en utvidgad och utvecklad prövning enligt det rent nationella skyddet bör öppna för/göra det befogat att i fler situationer hänvisa till Europadomstolens doktrin om ”margin of apprectiation” (mer om det nedan). 258 I första hand avses här att otydligheten i sig är oönskad utan att för den skull säga något om legitimiteten hos olika typer av konstituerande makt, detta eftersom domstolen genom sammanblandningen i viss mån frigör sig från den bundna argumentation som är fundamentet för dess legitimitet. Det ligger dock ”i luften” att denna otydlighet även innebär att det blir mer oklart vad i domstolens avgörande som beror på, eller åtminstone hör samman med, reglering som utformats av och kan justeras av grundlagstiftaren respektive den reglering som inkorporerats. Oavsett vilken vikt som ska läggas vid sådan demokratisk legitimitet så kan det inte förnekas att den, mot bakgrund av den starka position som folksuveräniteten fortfarande har i det svenska statsskicket, är viktig – jfr gällande detta von Staden, A, The democratic legitimacy of judicial review beyond the state: Normative subsidiarity and judicial standards of review, Int. J. Constitutional Law, 2012, vol. 10, nr. 4, s. 1023–1049, särskilt avsnitt 3 och 5 (s. 1033–1039 resp. s. 1048 f.). Den betydelse som jag här ger begreppet demokratisk legitimitet ska inte blandas ihop med min kritik av demokratisk legitimitet som argument mot domstolarnas lagprövning gentemot RF i avsnitt 2.4 (del I). Här avser jag den demokratiska legitimiteten hos den konstituerande reglering/normsystem som domstolarna utgår ifrån medan det i avsnitt 2.4 (del I) handlade om vilken roll demokratisk legitimitet har i förhållande till företeelsen lagprövning som sådan. 259 Jfr Jackson, V & Greene, J, Constitutional interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts? I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 605 f. (alltså kap. 32, avsnitt 2.5). 260 Jfr med det som anförts i avsnitt 2.4 (del I), då särskilt gällande institutionell roll och interinstitutionell respekt, samt det som anförs om normkontrollen som en kommunikationsväg i ett interinstitutionellt signalspel mellan domstolarna och lagstiftaren i avsnitt 7.3 (del III). Se vidare gällande det signalspel mellan rättstillämparen och lagstiftaren som beskrivs i avsnitt 7.3 (del III). 262 Waluchow, W.J, A Common Law Theory of Judicial Review. The Living Tree, Cambridge University Press 2007, s. 227, se vidare s. 220–230 gällande detta. 263 Jfr Jacobsohn, G, The formation of constitutional identities. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 131 f. (kap. 8, avsnitt 2.1) och s. 133–137 (kap. 8, avsnitt 2.3). Vidare ska sägas att det i detta sammanhang är svårt att hitta någon bra motsvarighet till den engelska termen ”polity” (eller ”body politic”), men möjligtvis skulle de ursprungligen grekiska uttrycken ”politeia” eller ”demos” också fungera. EKMR har enligt min mening legitimitet som ett gemensamt minimiskydd för ett antal europeiska ”politys”. Även om inkorporeringen med tiden har förankrat konventionen som en någorlunda naturlig del av svensk rätt så är detta steg i första hand (eller bör åtminstone bara vara) ett medel för att säkerställa att det minimiskydd som EKMR erbjuder verkligen upprätthålls. 264 Se avsnitt 2.4 (del I) och jfr Sterzel 2009, s. 29 f. Därutöver måste här nämnas att folksuveräniteten såsom demokratiskt fundament, även i den mer begränsade form som i huvudsak tar sikte på självbestämmande, i viss utsträckning fått träda tillbaka p.g.a. EU-medlemskapet. Detta kommer numera dock till bättre uttryck direkt i RF och viktigast – den normgivningsmakt som överlåtits till EU är kopplad till nya demokratiska kanaler, även om dessa fortfarande är klart bristfälliga och det fortfarande finns ett klart behov av bättre arenor för en livaktig politiskjuridisk interaktion och debatt på EU-nivå – jfr Josefsson 2015 s. 65–69 (avsnitt 8.2.3 och 8.2.4). 265 Se Josefsson 2015, s. 61 och jfr med von Stadens resonemang gällande demokratiskt legitim maktutövning – von Staden 2012, s. 1024 f. och Josefssons resonemang kring kopplingen mellan legitimitet för det författningsrättsliga dömandet och behovet av ett mer demokratiskt EU – Josefsson 2015, s. 67–69 (avsnitt 8.2.4). 266 Att EKMR förankrats genom RF 2:19 och inte bara genom lag spelar självklart stor roll men enligt min mening måste denna bestämmelse precis som resten av RF tolkas och tillämpas mot bakgrund av statsskickets grunder, där en central komponent är att offentlig maktutövning får sin legitimitet genom demokratiskt beslutsfattande och där folksuveräniteten rimligen sätter gränser för hur ett frioch rättighetsskydd på detta sätt kan ”utlokaliseras”. 267 Jfr Josefsson 2015, s. 60–62 (avsnitt 8.2.2.1). 268 von Staden 2012, s. 1026, se även s. 1034–1042. Jfr också Josefsson 2015 s. 60– 62 (avsnitt 8.2.2.1). För färska indikationer på att det tycks finnas stöd för detta synsätt i de högsta instanserna kan förutom HD:s tydlighet när det gäller att i första hand vända sig till RF (se Mangafallet och Vapenköp med publicistiskt syfte) också Tredje radioreklamfallet nämnas. Notera hur kammarrätten i sistnämnda fall fokuserade så hårt på EKMR att YGL inte ens nämndes medan HFD sedan vad gällde konventionens inverkan uttryckligen hänvisade till doktrinen om margin of apprectiation. 269 Tingsrättens dom meddelades den 7 juni 2012, så det kan knappast ha varit ett ställningstagande gällande ikraftträdande som låg bakom detta. Se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 13 respektive Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45) p. 15–18.
Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 199 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 200 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2010. 201 Fr.o.m. 1 januari 2011 t.o.m. 31 december 2015. 202 Miljööverdomstolen inrättades 1999 och upplöstes 2011 då dess ansvarsområde istället övergick till den nyinrättade Mark- och miljööverdomstolen. Migrationsöverdomstolen inrättades 2006. Samtliga domar från dessa domstolar under perioden innebär alltså fr.o.m. inrättandet av respektive domstol (Miljööverdomstolen inkluderad). 203 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2015. 204 Huruvida båda databasernas sökfunktion för exakt fras var ”känsliga” för sådant som punkter och versaler är jag inte helt klar över, men i värsta fall innebär det bara att mina sökningar träffade något bredare än angivet. Därutöver kunde möjligtvis NJA 1993 s. 360 III, NJA 2007 s. 227 och MIG 2008:35 ha tagits med. I det förstnämnda fallet bedömer jag dock att regeringsformens proportionalitetskrav snarare figurerar som en påminnelse om att proportionalitet genomsyrar alla normhierarkiska nivåer i situationer som den aktuella än som en direkt del i tillämpningen eller tolkningen. Medan det i NJA 2007 s. 227 respektive MIG 2008:35 är alltför oklart om, och i sådana fall på vilket sätt, som proportionalitetskravet beaktades. Av hovrättens domskäl framgår att beslutet att dra in sändningstillståndet hade överprövats även i detta fall. Det hade slutat i att kammarrätten lämnat överklagandet utan bifall med hänvisning till Första radioreklamfallet och att HFD sedan nekat prövningstillstånd. Därmed finns åtminstone ett ytterligare radioreklamfall som kunde ha tagits med i denna genomgång, men som med hänsyn till mitt begränsade urval av kammarrättsavgöranden fallit utanför – se gällande detta avsnitt 5.2. 207 Här bör anmärkas att domen meddelades 9 april 1996, inte under 1997 som man kan förledas att tro av referatbeteckningen. Se vidare not 209 samt avsnitt 6.3 och 6.4 nedan gällande detta. Se avsnitt 6.4 nedan gällande europarättens växande roll som drivande faktor i en rättskulturell förskjutning under denna period och jfr Grundlagsutredningens direktiv, Dir. 2004:96, genom SOU 2008:125, bilaga 1, s. 851 f., Bernitz, U, De mänskliga rättigheterna i Europa och Sverige. I: Författningskulturer. Konstitutioner och politiska system i Europa, USA och Asien, Sekel bokförlag 2009, s. 25 f., Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 590–592 och Bernitz, U, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 på s. 844. Utan att i allt för stor utsträckning bryta referatformen så kan jag inte avhålla mig från att kommentera att såväl tingsrätt som hovrätt uppenbarligen ansett att EU:s rättighetsstadga varit tillämplig i den del som gällde utställningen på konstgalleriet. För egen del har jag svårt att se hur det skulle kunna vara fallet med tanke på det krav på EU-rättslig anknytning som följer av artikel 51 i stadgan – se gällande sistnämnda krav Schmauch, M, Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, SvJT 2016 s. 265 på s. 266–270. När Andra radioreklamfallet (RH 1992:56) avgjordes 1992 så hade YGL nyligen trätt ikraft men skulle enligt övergångsregler inte tillämpas på radiosändningar som sänts innan ikraftträdandet, varför den inte blev tillämplig i målet. Även om det är mycket svårt att uttala sig om vad som är ett ”lågt” antal fall, det är ju en mängd andra faktorer än bara de omnämnda rättsliga barriärerna mot prövning som spelar in på antalet överrättsfall – t.ex. den faktiska graden av tveksamheter i lagstiftningen. Det ska också påminnas om att urvalet för praxisgenomgången under en stor del av den aktuella perioden (1988 t.o.m. 1999) inte alls inkluderade kammarrättsavgöranden (se avsnitt 5.2 ovan), vilket jag dock inte tror har någon större betydelse och hursomhelst inte har potential att ändra det faktum att det bara var ett referatfall från högsta instans under de aktuella två decennierna. 213 Även om detta också skulle kunna sägas om Uniformsförbudsfallet så hade det en mer utpräglad karaktär av specialfall. Detta då problematiken bottnade i hur en aningen obskyr strafflagstiftning, som redan funnits ett bra tag när nya RF antogs 1974 och som hade en historia kopplad till en särskild tid, hade utformats. 214 Jfr här med hur Håkan Strömberg rensade för ”Petréns insatser” då han drog avslutande slutsatser i sin artikel Normprövning i nyare rättspraxis, FT 1988 s. 121 på s. 143. 215 Se avsnitt 2.2 (del I) och där angivna referenser gällande den mer begränsande tolkning som sedan kom att dominera och jfr gällande en eventuell tidig oklarhet kring tolkningen av uppenbarhetsrekvisitet Bengtsson, B, Om lagprövning från domstolssynpunkt, SvJT 1989 s. 671 på s. 676 f. och SOU 2007:85 s. 35. Jfr Lidbom, C, Lagstiftningsmaktens gränser, JT 1993–94 s. 283, på s. 284 f., Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 48 f. och Victor, D, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 på s. 348–355. Det ska framhållas att utvecklingen var successiv, vilket innebar att läget vid mitten/slutet av 80-talet sakta men säkert gick mot att ge EKMR allt större genomslagskraft och att detta naturligt nog sedan accelererade efter att inkorporeringen fullbordats 1995 – se Åhman, K, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på papperet eller verkligt genomslag? I: Konstitutionell demokrati, SNS Förlag 2004, s. 198, Bernitz 2010/11 s. 827 f., Åhman 2011, s. 48 f. och 60–63, Victor 2013, s. 351. 217 Jfr Åhman 2011, s. 52–54 och Bernitz 2010/11, s. 830. 218 Bernitz 2009, s. 25 f. 219 Se Åhman 2011, s. 17 och 29–33. A. a. s. 193. 221 Alltså en dämpande effekt på fortsatt utveckling av praxis. Observera då att glappet mellan Uniformsförbudsfallet 1996 och Pastorsfallet 2005 inte i sig utgör något starkt stöd för detta, även om det med tanke på den rättskulturella förskjutning som enligt min mening skedde under 00-talet kanske kan sägas utgöra ett indicium. För det första kan det nämligen sägas att det förekom några fall på 90-talet och några på 00-talet, alltså att ”glappet” falnar i ett större, mer passande, perspektiv. För det andra att det totala antalet fall är så lågt att bilden skulle påverkas av enstaka andrainstansfall som här kan ha missats till följd av bristerna i rättsfallsunderlaget (se avsnitt 5.2 ovan). 222 I detta sammanhang är följande uttalande av Thomas Bull gällande Mangafallet (NJA 2012 s. 400) enligt min mening talande: ”Avgörandet är, såvitt jag kan bedöma, ett av de första i modern tid där en svensk högsta instans baserar sina slutsatser på RF istället för att ta omvägen via internationell rätt såsom EKMR eller EU-rätt, när en sådan omväg varit möjlig. Vad – om någonting – är det som har hänt?” – Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt – offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 76. Jfr även not 220 ovan och Petrén, G, Rättighetsreglernas funktion. I: Våra rättigheter V. Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, Rättsfonden 2007, s. 33 (en återpublicering, Petréns text publicerades ursprungligen 1987 i Om våra rättigheter III). Som klargjordes i del I kan varken en sådan princip eller regler i vanlig lag ersätta ett konstitutionellt proportionalitetskrav. Samtidigt är det otvivelaktigt så att sub-konstitutionellt grundade proportionalitetshänsyn vid tolkningen av lagar som föreskriver potentiellt fri- eller rättighetsbegränsande maktutövning gentemot enskilda i många situationer gör att man ”slipper” hamna i en prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav. För ett exempel på hur sådana subkonstitutionella proportionalitetshänsyn kan innebära att proportionalitetskravet inte aktualiseras jfr hur hovrätten hanterade proportionalitetsfrågan i Reseförbudsfallet (RH 26:84, då proportionalitetsbestämmelser ännu inte hade införts i RB och proportionalitetsprincipen torde haft en svagare ställning än idag) med hur HD hanterade frågan om fortsatt häktning i NJA 2011 s. 518. 224 Se gällande proportionalitetsprincipens uppsving under 90-talet Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 135–139 och gällande etablering samt efterföljande spridning av moderna lagstadgade proportionalitetsregler Helmius, I, Proportionalitetsprincipen. I: Offentligrättsliga principer, 2:a uppl., Iustus förlag 2012, s. 138–144 och SOU 2010:29 s. 172–176. 225 Jfr Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 48. Det ska sägas att min slutsats här i viss mån är tillspetsad i syfte att framhäva den huvudsakliga riktningen. Som t.ex. Thomas Bull påpekat så fanns det vad jag skulle kalla fläckvisa tecken på att även genomslaget för RF:s skydd ökade under denna period – se Bull 2013, s. 75 och 78. 226 Här bör det påminnas om att det finns vissa svagheter i underlaget för praxisgenomgången (se avsnitt 5.2), även om det enligt min mening är osannolikt att dessa skulle kunna påverka den aktuella slutsatsen. 227 Gällande rättskulturella förutsättningar så avses framför allt att diverse mer eller mindre svårgripbara influenser från europarättens intåg hade hunnit ”sätta sig” på ett annat sätt en bit in på 00-talet än tidigare. 228 Detta är ett exempel på hur uppenbarhetsrekvisitet, med den tolkning som kom att dominera i högsta instans under 1980 års ordning, kunde i det närmaste omöjliggöra ordentlig prövning oavsett omständigheter – jfr avsnitt 2.2 och 2.3 (del I). En aning tillspetsat enligt följande resonemang. Var något uppenbart grundlagsstridigt så ansågs inte någon ordentlig prövning behövas – det var ju uppenbart. Men var det inte uppenbart så ansågs inte heller att någon ordentlig prövning skulle göras eftersom det bara var det uppenbart grundlagsstridiga som hindrade tillämpning och eftersom en sådan prövning dessutom skulle kräva en typ av grundlagstolkning som domstolarna enligt regeringsformens förarbeten skulle hålla sig ifrån. Men särskilt med ett sammansatt kriterium som proportionalitetskravet blir då följdfrågan hur det skulle kunna avgöras vad som är uppenbart när man inte genom praxis tillåtits fastställa var gränserna för ”vanlig” grundlagsstridighet går, eller med andra ord fått fastställa vad kravet innebär (jfr Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69 och SOU 2007:85 s. 35). Det är inte för inte som man i mötet med denna syn på det uppenbart grundlagsstridiga påminns om det amerikanska justitierådet Potter Stewarts bevingade fras ”I know it when I see it”, gällande vad som utgjorde ”hard-core pornography” och därmed enligt honom föll utanför den amerikanska konstitutionens skydd, i Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964). 229 Även om det kan noteras att det var mer av en ordentlig prövning i Första radioreklamfallet 1983 (RÅ83 2:5). 230 Att prövningen skedde inom ramen för lagtolkningen förtar inte att en ordentlig prövning gentemot RF likväl skedde. Det som avses när prövningarna i Mangafallet respektive Första radioreklamfallet benämns ”ordentliga” är att de innefattade proportionalitetsresonemang kopplade till fallen snarare än, som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet, bara en summarisk prövning. Sedan är det en annan sak att prövningen var mer utvecklad i Mangafallet än i Första radioreklamfallet. 231 Intressant nog påminner det nya läget mer om domstolarnas förhållningssätt i de två fallen från 80-talet än om förhållningssättet i de två fallen från 00-talet, även om prövningen gentemot RF är mer utvecklad och EKMR numera har en helt annan ställning om det ”behövs”. 232 Enligt min mening utgick den prövning som HFD utförde i slutet av sin bedömning direkt från lagen och dess förarbeten, en ”styrd” sub-konstitutionell proportionalitetsprövning om man så vill. RF:s proportionalitetskrav tycks ha nämnts för att visa att det beaktades och ska beaktas i ett fall som det aktuella, men alltså utan att någon ordentlig prövning gentemot det ansågs ”behövas”, åtminstone inte en redovisad sådan. 233 För en liknande slutsats se Bull 2013, s. 76–78. 234 För ett exempel där jag undrar om denna effekt av reformen fullt ut beaktats se Fredrik Wersälls kritiska synpunkter på HD:s dom i Mangafallet – Wersäll, F, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014 s. 1 på s. 5 f. Fundera då särskilt på vad Wersäll avser när han uttalar: ”Resonemangen har närmast naturrättsliga inslag” (s. 6). 235 Se Bull 2013, s. 71–79. I 2007 års fall avgjorde HD två mål som gavs beteckningarna (I) respektive (II), det finns dock ingen relevant skillnad i HD:s behandling av RF i de två målen varför de här kan behandlas under en samlad beteckning. Precis som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet var en fråga i 2007 års fall huruvida det var förenligt med RF respektive EKMR att tillämpa straffbudet om hets mot folkgrupp. Orsaken till att detta fall inte är medtaget i praxisgenomgången ovan är att det inte passar i den valda metodiken — även om en prövning mot RF skulle kunna sägas ha ägt rum genom konstaterandet att RF:s yttrandefrihetsskydd aktualiserades och hänvisningarna till de summariska/avklippta prövningarna i Pastorsfallet och Flygbladsfallet så nämndes inte ens RF:s proportionalitetskrav, än mindre skedde någon egentlig prövning gentemot det. 236 Bull 2013, s. 74 f. 237 Domskälen som sådana är visserligen formulerade på ett vis som ger intryck av att HD nu renodlat det hela som en tolkningsfråga i linje med justitierådet Victors synsätt då han var en del av minoriteten i Flygbladsfallet, vilket skulle innebära något mer än en ändrad retorik. Min uppfattning är emellertid att hänvisningen till Pastorsfallet och Flygbladsfallet när det gäller varför prövningen ska ske enligt EKMR gör att det inte bör tolkas så – se vidare not 238 nedan. 238 När HD i 2007 års fall uttalar att det av Pastorsfallet och Flygbladsfallet framgår att prövningen ”bör göras med tillämpning av de principer och bedömningar som Europadomstolen utvecklat i sin praxis” så kan jag hålla med om att de får det att framstå som om man i de tidigare fallen närmast av praktiska skäl endast gjorde en ordentlig prövning enligt EKMR. Men det skulle i sådana fall vara en efterhandsglidning från HD:s sida eftersom det av de rättsfallen tydligt framgår att ordentlig prövning gentemot RF hindrades av uppenbarhetsrekvisitet medan en konventionskonform tolkning ansågs nödvändig. Uttryckssättet kan förstås som en ändrad inställning, men enligt min mening knappast ges någon vidare betydelse eftersom det står som det står i de rättsfall HD faktiskt hänvisar till – formuleringarna bör så att säga läsas tillsammans med hänvisningarna. För att förmedla att RF:s och EKMR:s materiella reglering skulle ges samma utrymme att utgöra underlag för ordentlig prövning vid en tolkning av straffbestämmelsen så hade HD enligt min mening åtminstone behövt avstå från nämnda hänvisning till de tidigare fallen, men ”helst” också inkluderat instick från RF i den ordentliga prövningen. Gällande det sistnämnda så blir ju en berättigad fråga annars om man verkligen kan sägas tolka något konformt med RF utan att relatera till RF i själva tolkningen. Bull 2013, s. 74. 240 A. a. s. 75. 241 För övrigt finner jag tanken att högsta instans på det angivna sättet skulle välja det ”praktiska” framför det rätta en aning underligt, även om det i och för sig inte hindrar att det är en korrekt analys av HD:s domskäl. Saknas det utvecklad praxis på ett område så är det väl rimligen de högsta instansernas uppgift att utveckla sådan när det är rättsligt påkallat – vilket också är precis vad som sedan skedde i Mangafallet. 242 Jfr Regner, G, Lagprövning på 2000-talet. I: Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 401 f. 243 Jfr avsnitt 2.2 (del I). Sedan kompliceras det hela av frågor kring var skiljelinjen mellan tolkning och tillämpning ska anses gå i detta sammanhang och HD:s i min mening oklara behandling av den saken i Pastorsfallet, Flygbladsfallet och 2007 års fall – se not 297 (del III) för närmare resonemang kring det. 244 Barriärer används här i en betydelse som inkluderar såväl uppenbarhetsrekvisitet i gamla RF 11:14 som mer svårgripbara regleringsstrukturer och förarbetsuttalanden – jfr gällande detta avsnitt 2.2 (del I). Vad gäller de mer ”gynnsamma rättskulturella förutsättningarna” så avses i första hand den inverkan som europarättens intåg kom att ha i detta avseende (något som berörts i avsnitt 5.3.2 ovan och återkommer nedan), men även en bredare utveckling sedan RF respektive 1980 års ordning antogs – se Sterzel 2009, s. 60 f. och Bull 2013, s. 76–79. 245 En gissning är att det smärtade att åter tvingas gå över ån efter vatten (alltså till EKMR när det fanns ett motsvarande proportionalitetskrav i RF) och att HD genom sin lite säregna hänvisning till Pastorsfallet och Flygbladsfallet ville tona ned detta även om de inte ansåg sig kunna undvika det. 246 Se Bull 2013, s. 75 f. och Mangafallet p. 15. 247 Alltså enligt den klassiska sentensen – visst tar vi oss an det hela på ett nytt sätt, men i sak innebär det inte någon större förändring mot vad som redan har gällt tidigare – jfr Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus 2008, s. 90. 248 Här kan självklart sägas att en ändrad inställning hos de högsta instanserna, som i det större perspektivet kanske t.o.m. är ett uttryck för en rättskulturell förskjutning (mer om det nedan), är en komponent i, eller t.o.m. en förutsättning för, en ändring av praxis precis som en reform av relevant reglering kan vara det. Att de barriärer som rivits ner genom 2010 års reform fram till Mangafallet hade utgjort en närmast vattentät ”försvarslinje” (NJA 2005 s. 33 och efterföljande avgöranden av samma ”typ” kan sägas ha varit undantag) mot den förskjutning i inställningen som successivt skett gör enligt min mening dock att man bör vara försiktig med att framhålla det steg som togs i Mangafallet som en fortsättning på den förskjutning som kunde anas i 2007 års fall. Även om Mangafallet innebar en fortsatt förskjutning i samma riktning så var den direkt drivande orsaken enligt min bedömning alltså en annan. 249 Jfr Bull 2013, s. 79. 250 Jfr a.a. s. 79. 251 Se a.a. s. 79 och liknande slutsatser gällande utvecklingen i Finland – Ojanen, T, From Constitutional Periphery toward the Center – Transformations of Judicial Review in Finland, Nordic Journal of Human Rights 02/2009 s. 194, på s. 197–203 och Lavapuro, J, Ojanen, T & Scheinin, M, Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review, Int. J. Constitutional Law, 2011, vol. 9, nr. 2, s. 505–531 på s. 510–516. 252 Annat än som mindre förskjutningar av den typ som kunde ses i NJA 2007 s. 805 eller enstaka manövrar för att komma runt barriärerna som i NJA 2005 s. 33. 253 Sedan skulle jag säga att det finns aspekter av samhällsutvecklingen och andra rättsliga influenser som oberoende av europarättens intåg verkat i samma riktning, men det lämnas här därhän. 254 Det kan också ifrågasättas varför en prövning enligt EKMR ens gjordes när RF ändå bedömdes hindra tillämpning, men i det aktuella fallet går det trots allt att se skäl för en sådan, kanske framför allt för att på så sätt ytterligare inskärpa allvaret med otillåten påtvingad sterilisering. 255 Om inte annat skulle det vara förmätet av mig att kalla det ”rakt av fel” när en framstående jurist som Dag Victor närmast tycks förorda en sådan blandning, åtminstone i situationer som enligt hans mening ska bedömas genom grundlagskonform/fördragskonform tolkning – se Victor 2013 s. 387. I slutändan är det nog inte meningsfullt att här försöka skilja det ”felaktiga” från det diskutabla, som så ofta får man kanske nöja sig med att det finns mer eller mindre övertygande argumentation för de olika angreppssätten. 256 Det ska understrykas att den kritik som följer är riktad mot den aktuella metoden som sådan. Med andra ord lämnas det osagt om och i sådana fall i vilken mån den blandade/sammansatta prövningen hade någon negativ verkan i det aktuella fallet. Därutöver kan för tydlighetens skull sägas att resonemangen i det följande inte i någon del tar sikte på själva utgången i målet. 257 Det ska också sägas att eventuella upplevda ”praktiska vinster” med blandade prövningar torde ha minskat påtagligt efter 2010 års reform och det efterföljande omslaget i högsta instans. Normprövning, inklusive grundlagskonform tolkning, utifrån fri- och rättigheter ska i första hand ske enligt det rent nationella skyddet och eftersom RF:s skydd nu givits en större omfattning (se framför allt tilläggen i RF 2:6 och 2:11) så bör det vara ovanligare med normprövningssituationer som omfattas av EKMR men inte av RF (jfr här NJA 2015 s. 374, även om det avgörandet är lite speciellt utifrån den ”rena” normprövningskontext som diskuteras här så illustrerar det RF:s utvidgade omfattning). Till detta kommer att en utvidgad och utvecklad prövning enligt det rent nationella skyddet bör öppna för/göra det befogat att i fler situationer hänvisa till Europadomstolens doktrin om ”margin of apprectiation” (mer om det nedan). 258 I första hand avses här att otydligheten i sig är oönskad utan att för den skull säga något om legitimiteten hos olika typer av konstituerande makt, detta eftersom domstolen genom sammanblandningen i viss mån frigör sig från den bundna argumentation som är fundamentet för dess legitimitet. Det ligger dock ”i luften” att denna otydlighet även innebär att det blir mer oklart vad i domstolens avgörande som beror på, eller åtminstone hör samman med, reglering som utformats av och kan justeras av grundlagstiftaren respektive den reglering som inkorporerats. Oavsett vilken vikt som ska läggas vid sådan demokratisk legitimitet så kan det inte förnekas att den, mot bakgrund av den starka position som folksuveräniteten fortfarande har i det svenska statsskicket, är viktig – jfr gällande detta von Staden, A, The democratic legitimacy of judicial review beyond the state: Normative subsidiarity and judicial standards of review, Int. J. Constitutional Law, 2012, vol. 10, nr. 4, s. 1023–1049, särskilt avsnitt 3 och 5 (s. 1033–1039 resp. s. 1048 f.). Den betydelse som jag här ger begreppet demokratisk legitimitet ska inte blandas ihop med min kritik av demokratisk legitimitet som argument mot domstolarnas lagprövning gentemot RF i avsnitt 2.4 (del I). Här avser jag den demokratiska legitimiteten hos den konstituerande reglering/normsystem som domstolarna utgår ifrån medan det i avsnitt 2.4 (del I) handlade om vilken roll demokratisk legitimitet har i förhållande till företeelsen lagprövning som sådan. 259 Jfr Jackson, V & Greene, J, Constitutional interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts? I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 605 f. (alltså kap. 32, avsnitt 2.5). 260 Jfr med det som anförts i avsnitt 2.4 (del I), då särskilt gällande institutionell roll och interinstitutionell respekt, samt det som anförs om normkontrollen som en kommunikationsväg i ett interinstitutionellt signalspel mellan domstolarna och lagstiftaren i avsnitt 7.3 (del III). Se vidare gällande det signalspel mellan rättstillämparen och lagstiftaren som beskrivs i avsnitt 7.3 (del III). 262 Waluchow, W.J, A Common Law Theory of Judicial Review. The Living Tree, Cambridge University Press 2007, s. 227, se vidare s. 220–230 gällande detta. 263 Jfr Jacobsohn, G, The formation of constitutional identities. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 131 f. (kap. 8, avsnitt 2.1) och s. 133–137 (kap. 8, avsnitt 2.3). Vidare ska sägas att det i detta sammanhang är svårt att hitta någon bra motsvarighet till den engelska termen ”polity” (eller ”body politic”), men möjligtvis skulle de ursprungligen grekiska uttrycken ”politeia” eller ”demos” också fungera. EKMR har enligt min mening legitimitet som ett gemensamt minimiskydd för ett antal europeiska ”politys”. Även om inkorporeringen med tiden har förankrat konventionen som en någorlunda naturlig del av svensk rätt så är detta steg i första hand (eller bör åtminstone bara vara) ett medel för att säkerställa att det minimiskydd som EKMR erbjuder verkligen upprätthålls. 264 Se avsnitt 2.4 (del I) och jfr Sterzel 2009, s. 29 f. Därutöver måste här nämnas att folksuveräniteten såsom demokratiskt fundament, även i den mer begränsade form som i huvudsak tar sikte på självbestämmande, i viss utsträckning fått träda tillbaka p.g.a. EU-medlemskapet. Detta kommer numera dock till bättre uttryck direkt i RF och viktigast – den normgivningsmakt som överlåtits till EU är kopplad till nya demokratiska kanaler, även om dessa fortfarande är klart bristfälliga och det fortfarande finns ett klart behov av bättre arenor för en livaktig politiskjuridisk interaktion och debatt på EU-nivå – jfr Josefsson 2015 s. 65–69 (avsnitt 8.2.3 och 8.2.4). 265 Se Josefsson 2015, s. 61 och jfr med von Stadens resonemang gällande demokratiskt legitim maktutövning – von Staden 2012, s. 1024 f. och Josefssons resonemang kring kopplingen mellan legitimitet för det författningsrättsliga dömandet och behovet av ett mer demokratiskt EU – Josefsson 2015, s. 67–69 (avsnitt 8.2.4). 266 Att EKMR förankrats genom RF 2:19 och inte bara genom lag spelar självklart stor roll men enligt min mening måste denna bestämmelse precis som resten av RF tolkas och tillämpas mot bakgrund av statsskickets grunder, där en central komponent är att offentlig maktutövning får sin legitimitet genom demokratiskt beslutsfattande och där folksuveräniteten rimligen sätter gränser för hur ett frioch rättighetsskydd på detta sätt kan ”utlokaliseras”. 267 Jfr Josefsson 2015, s. 60–62 (avsnitt 8.2.2.1). 268 von Staden 2012, s. 1026, se även s. 1034–1042. Jfr också Josefsson 2015 s. 60– 62 (avsnitt 8.2.2.1). För färska indikationer på att det tycks finnas stöd för detta synsätt i de högsta instanserna kan förutom HD:s tydlighet när det gäller att i första hand vända sig till RF (se Mangafallet och Vapenköp med publicistiskt syfte) också Tredje radioreklamfallet nämnas. Notera hur kammarrätten i sistnämnda fall fokuserade så hårt på EKMR att YGL inte ens nämndes medan HFD sedan vad gällde konventionens inverkan uttryckligen hänvisade till doktrinen om margin of apprectiation. 269 Tingsrättens dom meddelades den 7 juni 2012, så det kan knappast ha varit ett ställningstagande gällande ikraftträdande som låg bakom detta. Se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 13 respektive Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45) p. 15–18.s. 475