Här bortses helt från möjligheten att med stöd av 28 § avtalslagen ogiltigförklara sådana rättshandlingar som en person företagit på grund av att annan än motparten utövat våld eller hotat om att utöva våld som innebär trängande fara, dvs. under vad som ofta kallas råntvång. När så konkret tvång utövas som 28 § avtalslagen förutsätter för att den ska bli tillämplig, är det svårt att tala om ens en strimma av tillit som skäl till att rättshandlingen företogs och därmed gör sig andra hänsyn gällande som inte kan behandlas här. Se min kommentar till fallet Borgensåtagande för kommersiell kredit jämkat med stöd av 36 § Avtalslagen, JT 1999–2000 s. 415–420 och den bredare framställningen i Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, SvJT 2008 s. 867– 876. 5 Se exempelvis TR:ns bakgrundsbeskrivning i NJA 1999 s. 408, alldeles i referatets inledning: ”Såväl byggnadsproduktion som fastighetsförvaltning inom dotterbolaget sköttes av Leif S ensam, medan Ann-Christin S hade en underordnad kontorsbefattning. Bolaget hade inga anställda i övrigt.” NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 413. 7 NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 415. 8 NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, majoritetens domskäl, referatet s. 424. NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, de skiljaktigas motivering, referatet s. 425. 10 NJA 2016 s. 1176 har kommenterats av Brolin Solidariskt gäldskap — Slut på funderingar? JT 2016–17 s. 939–948 ur mer strikt fordringsrättslig synvinkel. 11 Anhållan om prövningstillstånd daterad 20 december 2015 med utveckling av skälen för överklagandet i mål T 5911-15 [=NJA 2016 s. 1176], aktbilaga 3: ”[RH] har inte någon insyn i vad som avhandlats i de privata kontakterna mellan Seven Days och [EH] men jag vill anmärka att det av tingsrättens akt framgår att [EH], i anledning av att hon delges en ansökan om betalningsföreläggande, bestrider kronofogdens föreläggande under uppgivande av att hon lurats av sin make att underteckna skuldebrevet med Seven Days. Detta torde avse en tvistighet mellan de forna makarna men i handlingarna framgår inte annat än att [EH] gentemot Seven Days inte förnekar sin hand och förskrivning och därför heller inte framför några invändningar mot betalningsskyldigheten i sig.” 12 Jämför ur inledningsorden till en kyrklig vigsel i den nu använda kyrkohandboken: ”Att leva som man och hustru är att leva i förtroende och kärlek, att ha ansvar för varandra och hemmet, (att tillsammans ta emot och fostra sina barn) och att troget stå vid varandras sida.” 13 Levt liv och rättslig reglering gick länge i otakt. Vår första sambolag kommer inte till förrän 1987, även om 1973 års lag om ogifta samboendes gemensamma bostad är en föregångare, och det var inte ens då en självklarhet att rättsregler om samboende skulle införas. Argumentet att samhället trots allt erbjöd den enkla möjligheten att gifta sig, om man ville få äktenskapets fördelar, återkommer och anförs ännu mot tanken att sambor skulle ha rätt att fullt ut ärva varandra även utan upprättande av testamente. Se som exempel på tillitsgrundad avtalsbundenhet NJA 1992 s. 243 och NJA 1995 s. 586. Båda är exempel på sammanblandning av personliga och rättsliga relationer. I NJA 1992 s. 243 betraktade mottagaren av ett råd en god vän till familjen som professionell rådgivare, medan den som givit rådet snarare betraktade det som ett vänskapligt råd, utan att ha avsett att ge professionell vägledning om juridiskt lämpliga handlingssätt. Situationen i NJA 1995 s. 586 är visserligen helt igenom kommersiell, men resonemangen som utfärdaren av stödbrevet anför och som återges på s. 597 i referatet om att man skulle ha ”presterat” i enlighet med de endast moraliskt förpliktande åtagandena, om man bara kunnat för att på så sätt undvika att man annars skulle vara ”ute ur lånemarknaden”, visar att det är fråga om en överbryggning mellan ett åtagande som har tillitsskapande värde utanför den juridiska sfären som sedan kom att bedömas som rättsligt bindande. 15 Gäldenärers inbördes regressrätt framgår av 2 § 2 st. skuldebrevslagen. Mellan solidariskt ansvariga borgensmän föreligger också enligt fast uppfattning regressrätt, även om principen har undantag. Se angående borgensmäns inbördes regressrätt Walin & Ingvarsson Borgen och tredjemanspant, 4 upplagan 2013, s. 212–216. 16 Jägerskiöld Handelsbalkens utländska källor, Lund 1967, s. 240–247 och Smith Garantioppgjør (Garantirätt I), Oslo 1963, s. 300–304. Det största och allvarligaste missförståndet om när jämkning får ske är att bedömningen skulle grunda sig på enbart känslan att något är fel. Det måste emellertid framgå vari oskäligheten består och i domskälen ska anges vilka fakta som gör avtalsvillkoret oskäligt i det enskilda fallet. Med andra ord måste även jämkning på grund av oskälighet följa vissa regler. Detta är hela juridikens kärna och delvis roten till det problem som behandlas i denna uppsats. Det är något förvånande att de allmänna råden i FFFS 2014:11 tycks förutsätta att borgensåtagandet kan ingås med stöd av fullmakt. Det är givetvis helt i linje med allmänna fullmaktsregler, men konsumentskyddet blir minst sagt ihåligt. Nog kunde man ha tänkt sig att det åtminstone fanns en rekommendation om att ett borgensåtagande slöts i kreditgivarens lokaler eller med kreditgivarens representant närvarande för att på det sättet säkerställa att informationen om vad borgensåtagandet innebär kommer fram. Se för en mer detaljerad redogörelse för hur kreditgivaren förväntas fullgöra den skyldighet att kreditpröva som 12 § konsumentkreditlagen uppställer Henrikson Överskuldsatt och skyldig, Umeå 2016, s. 147–184 med vidare hänvisningar. 20 Se NJA 1999 s. 304, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 324: ”HD har i rättsfallet NJA 1996 s. 3 uttalat att kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen [(1992:830)]. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta emellertid, enligt HD:s uttalande, endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.” I nu gällande lagstiftning finns motsvarande bestämmelse i 6 § 1 st. konsumentkreditlagen med i allt väsentligt samma innehåll som den bestämmelse i 1992 års lag som rättsfallet hänvisar till. 21 Proposition 2009/10:242 s. 57. Notera att Högsta domstolens uttryck ”endast i undantagsfall” i propositionen skärpts till ”mer sällsynta undantagsfall”. Henriksons sammanfattning av ändringen i Överskuldsatt och skyldig på s. 181 är träffande: ”Den konsument som skyddas genom regeln idag är en självständig individ som handlar rationellt och själv tar ansvar för sina förpliktelser. Den konsument som den äldre konsumentkreditlagen avsåg att skydda med kreditprövningskravet var i högre grad skyddsvärd och svag.” 22 Se angående skillnaden då borgensmännen anför dålig kreditprövning av gäldenären som grund för jämkning av borgensåtagandet och påstående om att kreditprövningen av borgensmännen just i egenskap av borgensmän brustit Ingvarsson SvJT 2008 s. 873–875. 23 Det är värt att notera, att även om 36 § avtalslagen kom till i en våg av konsumenträtt, så är jämkningsregeln konstruerad som ett skydd för svagare part och inte enbart som ett skydd för konsumenter. Se uttalandena i SOU 1974:83 s. 111: ”Även om delvis olika synpunkter gör sig gällande inom och utanför konsumentområdet, torde någon skarp gräns dock inte kunna dras för tillämpningen av de olika skälen för jämkning. Såsom nyss framhölls är även vid avtal mellan näringsidkare styrkeförhållandena ofta så olika att hänsyn bör tas därtill. Hänsyn till att en situation är ovanlig eller till ändrade förhållanden kan bli aktuell även vid jämkning till förmån för annan än konsument. Många av de skäl för jämkning som ska anföras i det följande är av den karaktär att de bör kunna få tillämpning även i förhållandet mellan jämställda näringsidkare.”
Hänvisas från p. 4 (s. 425)
Här bortses helt från möjligheten att med stöd av 28 § avtalslagen ogiltigförklara sådana rättshandlingar som en person företagit på grund av att annan än motparten utövat våld eller hotat om att utöva våld som innebär trängande fara, dvs. under vad som ofta kallas råntvång. När så konkret tvång utövas som 28 § avtalslagen förutsätter för att den ska bli tillämplig, är det svårt att tala om ens en strimma av tillit som skäl till att rättshandlingen företogs och därmed gör sig andra hänsyn gällande som inte kan behandlas här. Se min kommentar till fallet Borgensåtagande för kommersiell kredit jämkat med stöd av 36 § Avtalslagen, JT 1999–2000 s. 415–420 och den bredare framställningen i Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, SvJT 2008 s. 867– 876. 5 Se exempelvis TR:ns bakgrundsbeskrivning i NJA 1999 s. 408, alldeles i referatets inledning: ”Såväl byggnadsproduktion som fastighetsförvaltning inom dotterbolaget sköttes av Leif S ensam, medan Ann-Christin S hade en underordnad kontorsbefattning. Bolaget hade inga anställda i övrigt.” NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 413. 7 NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 415. 8 NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, majoritetens domskäl, referatet s. 424. NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, de skiljaktigas motivering, referatet s. 425. 10 NJA 2016 s. 1176 har kommenterats av Brolin Solidariskt gäldskap — Slut på funderingar? JT 2016–17 s. 939–948 ur mer strikt fordringsrättslig synvinkel. 11 Anhållan om prövningstillstånd daterad 20 december 2015 med utveckling av skälen för överklagandet i mål T 5911-15 [=NJA 2016 s. 1176], aktbilaga 3: ”[RH] har inte någon insyn i vad som avhandlats i de privata kontakterna mellan Seven Days och [EH] men jag vill anmärka att det av tingsrättens akt framgår att [EH], i anledning av att hon delges en ansökan om betalningsföreläggande, bestrider kronofogdens föreläggande under uppgivande av att hon lurats av sin make att underteckna skuldebrevet med Seven Days. Detta torde avse en tvistighet mellan de forna makarna men i handlingarna framgår inte annat än att [EH] gentemot Seven Days inte förnekar sin hand och förskrivning och därför heller inte framför några invändningar mot betalningsskyldigheten i sig.” 12 Jämför ur inledningsorden till en kyrklig vigsel i den nu använda kyrkohandboken: ”Att leva som man och hustru är att leva i förtroende och kärlek, att ha ansvar för varandra och hemmet, (att tillsammans ta emot och fostra sina barn) och att troget stå vid varandras sida.” 13 Levt liv och rättslig reglering gick länge i otakt. Vår första sambolag kommer inte till förrän 1987, även om 1973 års lag om ogifta samboendes gemensamma bostad är en föregångare, och det var inte ens då en självklarhet att rättsregler om samboende skulle införas. Argumentet att samhället trots allt erbjöd den enkla möjligheten att gifta sig, om man ville få äktenskapets fördelar, återkommer och anförs ännu mot tanken att sambor skulle ha rätt att fullt ut ärva varandra även utan upprättande av testamente. Se som exempel på tillitsgrundad avtalsbundenhet NJA 1992 s. 243 och NJA 1995 s. 586. Båda är exempel på sammanblandning av personliga och rättsliga relationer. I NJA 1992 s. 243 betraktade mottagaren av ett råd en god vän till familjen som professionell rådgivare, medan den som givit rådet snarare betraktade det som ett vänskapligt råd, utan att ha avsett att ge professionell vägledning om juridiskt lämpliga handlingssätt. Situationen i NJA 1995 s. 586 är visserligen helt igenom kommersiell, men resonemangen som utfärdaren av stödbrevet anför och som återges på s. 597 i referatet om att man skulle ha ”presterat” i enlighet med de endast moraliskt förpliktande åtagandena, om man bara kunnat för att på så sätt undvika att man annars skulle vara ”ute ur lånemarknaden”, visar att det är fråga om en överbryggning mellan ett åtagande som har tillitsskapande värde utanför den juridiska sfären som sedan kom att bedömas som rättsligt bindande. 15 Gäldenärers inbördes regressrätt framgår av 2 § 2 st. skuldebrevslagen. Mellan solidariskt ansvariga borgensmän föreligger också enligt fast uppfattning regressrätt, även om principen har undantag. Se angående borgensmäns inbördes regressrätt Walin & Ingvarsson Borgen och tredjemanspant, 4 upplagan 2013, s. 212–216. 16 Jägerskiöld Handelsbalkens utländska källor, Lund 1967, s. 240–247 och Smith Garantioppgjør (Garantirätt I), Oslo 1963, s. 300–304. Det största och allvarligaste missförståndet om när jämkning får ske är att bedömningen skulle grunda sig på enbart känslan att något är fel. Det måste emellertid framgå vari oskäligheten består och i domskälen ska anges vilka fakta som gör avtalsvillkoret oskäligt i det enskilda fallet. Med andra ord måste även jämkning på grund av oskälighet följa vissa regler. Detta är hela juridikens kärna och delvis roten till det problem som behandlas i denna uppsats. Det är något förvånande att de allmänna råden i FFFS 2014:11 tycks förutsätta att borgensåtagandet kan ingås med stöd av fullmakt. Det är givetvis helt i linje med allmänna fullmaktsregler, men konsumentskyddet blir minst sagt ihåligt. Nog kunde man ha tänkt sig att det åtminstone fanns en rekommendation om att ett borgensåtagande slöts i kreditgivarens lokaler eller med kreditgivarens representant närvarande för att på det sättet säkerställa att informationen om vad borgensåtagandet innebär kommer fram. Se för en mer detaljerad redogörelse för hur kreditgivaren förväntas fullgöra den skyldighet att kreditpröva som 12 § konsumentkreditlagen uppställer Henrikson Överskuldsatt och skyldig, Umeå 2016, s. 147–184 med vidare hänvisningar. 20 Se NJA 1999 s. 304, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 324: ”HD har i rättsfallet NJA 1996 s. 3 uttalat att kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen [(1992:830)]. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta emellertid, enligt HD:s uttalande, endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.” I nu gällande lagstiftning finns motsvarande bestämmelse i 6 § 1 st. konsumentkreditlagen med i allt väsentligt samma innehåll som den bestämmelse i 1992 års lag som rättsfallet hänvisar till. 21 Proposition 2009/10:242 s. 57. Notera att Högsta domstolens uttryck ”endast i undantagsfall” i propositionen skärpts till ”mer sällsynta undantagsfall”. Henriksons sammanfattning av ändringen i Överskuldsatt och skyldig på s. 181 är träffande: ”Den konsument som skyddas genom regeln idag är en självständig individ som handlar rationellt och själv tar ansvar för sina förpliktelser. Den konsument som den äldre konsumentkreditlagen avsåg att skydda med kreditprövningskravet var i högre grad skyddsvärd och svag.” 22 Se angående skillnaden då borgensmännen anför dålig kreditprövning av gäldenären som grund för jämkning av borgensåtagandet och påstående om att kreditprövningen av borgensmännen just i egenskap av borgensmän brustit Ingvarsson SvJT 2008 s. 873–875. 23 Det är värt att notera, att även om 36 § avtalslagen kom till i en våg av konsumenträtt, så är jämkningsregeln konstruerad som ett skydd för svagare part och inte enbart som ett skydd för konsumenter. Se uttalandena i SOU 1974:83 s. 111: ”Även om delvis olika synpunkter gör sig gällande inom och utanför konsumentområdet, torde någon skarp gräns dock inte kunna dras för tillämpningen av de olika skälen för jämkning. Såsom nyss framhölls är även vid avtal mellan näringsidkare styrkeförhållandena ofta så olika att hänsyn bör tas därtill. Hänsyn till att en situation är ovanlig eller till ändrade förhållanden kan bli aktuell även vid jämkning till förmån för annan än konsument. Många av de skäl för jämkning som ska anföras i det följande är av den karaktär att de bör kunna få tillämpning även i förhållandet mellan jämställda näringsidkare.”s. 425