3 · Regeringsformens proportionalitetskrav vid begränsningar av

1.de relativa fri- och rättigheterna — roll och reglering 3.1 Proportionalitetskravets roll i det andra kapitlets övergripande struktur En stor del av 2010 års grundlagsreform bestod i en redaktionell och språklig översyn av RF. Vad beträffar det andra kapitlet så innebar reformen, förutom rent språkliga ändringar och mindre omstuvningar av bestämmelserna, även att en rad underrubriker infördes. I sak var det dock inte mycket som ändrades i detta kapitel och den övergripande materiella skyddsstrukturen är, förutom att skyddet numera som utgångspunkt riktar sig till ”var och en” istället för ”varje medborgare”, densamma.s. 389

2.Kapitlets grundstruktur kan enligt min mening sägas bestå av de tre komponenterna fri- och rättighetskatalog, sammankopplingspunkter och begränsningsförutsättningar. Beteckningen fri- och rättighetskatalog ska då förstås i bred bemärkelse som innefattande hela uppräkningen av fri- och rättighetsbestämmelser i kapitlet, från de positiva opinionsfriheter som kommer till uttryck i RF 2:1 till stadgandet om forskningens frihet i RF 2:18. Med termen sammankopplingspunkter åsyftas sedan de kopplingar till TF/YGL och EKMR som placerats i RF 2:1 respektive RF 2:19. Vad slutligen gäller beteckningen begränsningsförutsättningar så avses förutsättningarna för att, utan föregående grundlagsändring, begränsa de fri- och rättigheter som ingår i rättighetskatalogen.s. 389

3.Fri- och rättighetskatalogen, eller närmare bestämt den samling av skyddade områden som de olika stadgandena ger upphov till, utgör fri- och rättighetsskyddets omfattning. Omfattningen och begränsningsförutsättningarna bildar tillsammans det materiella skydd gentemot det allmänna som var och en tillerkänns genom regleringen i det andra kapitlet. För att få en uppfattning om det rättsliga skydd som detta ger den enskilde måste dock hänsyn även tas till skyddets styrka, i bemärkelsen grad av efterlevandekontroll som de rättstillämpande organen tillåts och åläggs utöva. Vad gäller domstolarna är utgångspunkten regleringen av normprövning i RF 11:14, även om utrymmet för och benägenheten till någon form av grundlagskonform tolkning samt domstolarnas konstitutionella ställning också är sådant som har stor betydelse. Styrkan hos det rättsliga skyddet av de fri- och rättigheter som upptagits i regeringsformens rättighetskatalog torde vara på en närmast konstant nivå medan det materiella skyddet varierar påtagligt, bland annat p.g.a. skilda begränsningsförutsättningar. Proportionalitetskravet är en begränsningsförutsättning som framgår av RF 2:21 och som sådan en komponent i det varierande materiella skyddet.s. 389

4.RF 2:21 ingår i det andra kapitlets sista avsnitt som givits rubriken: Förutsättningar för begränsningar av fri- och rättigheter. Det avsnittet omfattar totalt sex paragrafer där RF 2:20 t.o.m. 2:24 innehåller förutsättningarna för begränsningar av vissa särskilt angivna fri- och rättigheter och RF 2:25 de speciella förutsättningarna för att begränsa fri- och rättighetsskyddet för personer utan svenskt medborgarskap. Avsnittets rubrik, som alltså tillkom genom 2010 års reform, har dock givits en lydelse som kan ge intryck av att det inrymmer förutsättningarna för begränsningar av samtliga begränsningsbara fri- och rättigheter, vilket inte stämmer. Exempelvis träffas inte rätten att vidta stridsåtgärder, egendomsskyddet, näringsfriheten eller forskningens frihet av RF 2:20-24, trots att de alla är begränsningsbara frieller rättigheter i den meningen att de kan begränsas utan föregående grundlagsändring. Gemensamt för dessa och ytterligare några fri- och rättigheter är att begränsningsförutsättningarna är utstakade tillsammans med respektive skyddsstadgande istället för att vara samlade i ett kluster likt RF 2:20–24. Det ska dock framhållas att det handlar om en brokig skara bestämmelser och att det gällande flera av dem kan hävdas att de genom sin avfattning givits en begränsad omfattning, eller t.o.m. saknar innehåll utan kompletterande normgivning på lägre normhierarkisk nivå, snarare än ha gjorts begränsningsbara.s. 390

5.De begränsningsbara fri- och rättigheterna i andra kapitlet kan alltså, något förenklat, delas in i två kategorier — de som kan begränsas utifrån skilda förutsättningar som anges tillsammans med respektive skyddsstadgande och de som är avfattade i absoluta termer men som trots det kan begränsas utifrån de förutsättningar som samlats i RF 2:20–24. När uttrycken begränsningsbara eller relativa fri- och rättigheter används så avses dock ibland bara den sistnämnda kategorin. I denna framställning hanterar jag detta genom att i förekommande fall låta termen begränsningsbara beteckna alla de fri- och rättigheter som är begränsningsbara medan termen relativa reserveras för dem som avfattats i absoluta termer men som kan begränsas utifrån de förutsättningar som anges i RF 2:20–24.s. 390

6.Att begränsning måste göras i enlighet med proportionalitetskravet i RF 2:21 är en generell förutsättning vid begränsningar av de relativa fri- och rättigheterna, en begränsningsförutsättning vars övergripande roll är att vara en del av ett materiellt minimiskydd för dessa. Samtidigt ingår detta krav i en uppsättning begränsningsförutsättningar vars samlade strukturella roll kan sägas vara att möjliggöra fri- och rättighetsbegränsningar. 3.2 Närmare om förutsättningarna för begränsning av de relativa fri- och rättigheterna RF 2:20 består av två stycken. Av det första stycket framgår att ett antal av de fri- och rättigheter som i rättighetskatalogen givits en absolut avfattning får begränsas genom lag i den utsträckning som medges i RF 2:21–24 och i det andra stycket anges sedan att det i några speciella fall är tillåtet att, efter bemyndigande i lag, göra sådana begränsningar även genom annan författning. I den fortsatta framställningen kommer jag dock helt bortse från de undantagsbetonade fall där sådan begränsning får göras genom annan författning än lag.s. 391

7.RF 2:20 blir på detta sätt en tydlig utgångspunkt för begränsningsförutsättningarna, men förutom det så tillförs även en självständig begränsningsförutsättning — den särskilda legalitetsregeln om att begränsning ska göras genom lag. En regel som innefattar såväl en formell sida gällande enskildas möjlighet att ta del av lagen, beslutsorgan och generell utformning som en materiell sida innebärande att den begränsande lagstiftningen måste hålla en viss grundläggande kvalité när det gäller sådant som tydlighet och precision.s. 391

8.I RF 2:21 följer sedan en rad materiella krav som ska uppfyllas vid alla begränsningar enligt RF 2:20, inklusive proportionalitetskravet. RF 2:22 innehåller bestämmelser gällande ett minoritetsskydd i förfarandet då riksdagen beslutar om begränsningar enligt RF 2:20. Slutligen innehåller RF 2:23 och 2:24 särskilda krav som ska uppfyllas för att yttrande- och informationsfriheterna respektive mötes- och demonstrationsfriheterna ska få begränsas.s. 391

9.Motsvarigheten till RF 2:20–24 var under 1980 års ordning RF 2:12–14. I sak innebar 2010 års reform inte annat än mindre följdändringar i den regleringen, men den redaktionella och språkliga omarbetning som det andra kapitlet genomgick lämnade här ett stort avtryck. Under 1980 års ordning hade RF 2:12 varit en knutpunkt där huvuddelen av begränsningsförutsättningarna samlats. Genom reformen splittrades detta lagrum upp i tre separata paragrafer enligt en fördelning där det som varit dess första stycke blev nuvarande RF 2:20, dess andra stycke nuvarande RF 2:21 och det som varit dess tredje, fjärde och femte stycken nuvarande RF 2:22. Vidare omrubricerades RF 2:13 och 2:14 till RF 2:23 respektive 2:24 med endast några obetydliga språkliga justeringar. 3.3 Proportionalitetskravets plats i RF 2:21 och dess närmare innebörd utifrån lydelse och förarbeten RF 2:21 lyder i sin helhet: Begränsningar enligt 20 § får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Detta innefattar fyra distinkta krav vid begränsningar enligt RF 2:20; första meningens krav på godtagbart syfte, andra meningens proportionalitetskrav respektive kärnskydd för den fria åsiktsbildningen samt den tredje meningens diskrimineringsskydd. Till det ska läggas att det med en sådan reglering följer att lagstiftarens syften med en begränsning måste gå att utläsa, inte minst om en meningsfull rättslig prövning av denna ska kunna göras. Detta innebär att denne noggrant måste redovisa sina syften när en begränsning beslutas, genom förarbetena eller på annat vis, något som kan ses som ett fristående tydlighetskrav.s. 391

10.Som framgick i det inledande avsnittet kommer det jag benämner proportionalitetskravet till uttryck genom den del av den andra meningen som lyder: Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den […]”. I förarbetena användes dock inte någon särskild benämning för detta krav. Motsvarigheten i förslaget från 1973 års fri- och rättighetsutredning var en något annorlunda formulerad mening vilken utredningen sade gav uttryck för en ”självklar grundsats”. Framförallt i doktrinen har dock den ovan citerade delen sedan kommit att skiljas ut och benämnas proportionalitetskrav eller proportionalitetsprincip, något som på senare tid även kunnat ses i HD:s och HFD:s praxis. Det ska dock anmärkas att denna avgränsning inte är självklar varken ur ett nationellt eller internationellt perspektiv. Ur ett svenskt perspektiv kan sägas att en lagreglering som innebär att någon relativ fri- eller rättighet begränsas ska uppfylla alla de krav som ställs upp i RF 2:21 och att hur man i olika sammanhang bryter ner och benämner dessa i viss mån kan ses som ett val. Ur ett internationellt perspektiv står det klart att denna typ av proportionalitetskrav antar olika skepnader där komponenterna i viss mån kan variera men att en förekommande skillnad jämfört med det svenska synsättet är att även kravet på godtagbart syfte inordnas under proportionalitetsbegreppet.s. 392

11.När det gäller proportionalitetskravets närmare innebörd så bör något inledningsvis sägas om hur begränsning respektive ändamål ska förstås. Vad gäller begränsning kan enkelt konstateras att innebörden bestäms genom den hänvisning till RF 2:20 som inleder RF 2:21. Det handlar om en fri- eller rättighetsbegränsning i den mening som avses i RF 2:20 — inget annat. När det sedan gäller ändamålet så förutsätts detta enligt lydelsen ha föranlett begränsningen, vilket antyder att det som avses närmast är det bakomliggande målet eller intresset. Vid ett studium av förarbetena vinner denna uppfattning ytterligare stöd och det får därmed sägas stå klart att ändamål här inte syftar på ändamålet i bemärkelsen den begränsande regleringens direkta effekt eller funktion, utan istället avser det övergripande mål eller intresse som begränsningen är tänkt att främja.s. 393

12.Gällande proportionalitetskravets innebörd går det sedan att dra två ytterligare slutsatser direkt utifrån lydelsen. För det första kan konstateras att det aldrig är tillåtet med begränsningar som inte är ägnade att tillgodose avsett ändamål eftersom sådana, med hänsyn till ändamålet, är rent onödiga. För det andra framgår att en begränsande reglering inte får ges en utformning som innebär att begränsningen blir, i strikt mening, onödigt omfattande. Det kan ju, allt annat lika, aldrig anses nödvändigt att välja en mer begränsande reglering framför en mindre begränsande sådan om den inte är bättre skickad att tillgodose ändamålet.s. 394

13.Det sätt på vilket proportionalitetskravet har formulerats ger dock utrymme för ytterligare avvägningar, men om avsikten varit att sådana ska ingå och vilka det skulle vara är svårt att säkert säga enbart utifrån lydelsen. En naturlig fråga blir dock om detta innebär att en begränsning under vissa förutsättningar kan anses gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den trots att den är ägnad att tillgodose det ändamålet och inte är onödigt begränsande.s. 394

14.Förarbetena ger inte den klara ledning som man kunde ha hoppats på, även om det vid ett studium av dem blir tydligt att den formulering som kravet givits faktiskt är tänkt att indikera att ytterligare avvägningar ingår. Det var 1973 års fri- och rättighetsutredning som med sitt arbete lade grunden till regleringen, men i den efterföljande propositionen följdes inte utredningens förslag fullt ut. Regeringen sade sig nämligen under remissbehandlingen ha blivit uppmärksammad på att utredningens lösning ”inte på ett helt adekvat sätt [gav] uttryck för utredningens avsikter med bestämmelsen så som dessa framgår av motivtexten”. Gällande utredningens motsvarighet till proportionalitetskravet respektive regeringens justerade variant, som sedermera kom att utgöra kravet på godtagbart syfte respektive proportionalitetskravet i RF 2:12 andra stycket och som numera flyttats till RF 2:21, uttalades därefter: Enligt [utredningen] har nämligen föreskriften till uppgift att ange dels att lagstiftarens syfte med en viss begränsning måste vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle, dels att begränsningen inte får gå längre än vad som är nödvändigt för att den skall tillgodose sitt ändamål, dels att avvägningen mellan de motstående intressena inte får lända till större inskränkning i den berörda rättigheten än som är acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. I det här framlagda förslaget till avfattning av andra stycket har reglerna om begränsningsramar utformats så att de nu nämnda grundsatserna skall komma till tydligare uttryck. Det föreskrivs där inledningsvis att rättighetsbegränsning får ske endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Härefter sägs att begränsningen aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den [...] Trots justeringen menade regeringen att deras förslag ”i sakligt hänseende i allt väsentligt” överensstämde med utredningens. Vad gäller proportionalitetskravet är den slutsats som enligt min mening kan dras utifrån detta att en begränsning, förutom att vara ägnad att tillgodose avsett ändamål och inte vara onödigt begränsande, också ska passera en mer allmän intresseavvägning. Några mer detaljerade riktpunkter för denna intresseavvägning står däremot inte att finna i förarbetena utan det som kan sägas är endast att det måste råda en godtagbar proportion mellan å ena sidan intresset av att införa den begränsande regleringen och å andra sidan intresset av att undvika den fri- eller rättighetsbegränsning som det skulle innebära.s. 394

15.Sammanfattningsvis kan av lydelse och förarbeten alltså utläsas att proportionalitetskravet i RF 2:21, innebär följande. En lagreglering som innebär en begränsning enligt RF 2:20 måste vara ägnad att tillgodose det ändamål som föranlett den, det får inte, allt annat lika, finnas en mindre begränsande reglering som är lika väl skickad att tillgodose ändamålet och intresset av att införa regleringen ska stå i godtagbar proportion till intresset av att undvika den begränsning som den skulle innebära. Slutligen ska till detta också läggas att RF 2:21 som helhet, genom sin konstruktion, innebär ett krav på normgivaren att vid beslut om begränsningar enligt RF 2:20 noggrant redovisa sina syften. 4 Utgångspunkter för domstols prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav 4.1 Domstols prövning gentemot proportionalitetskravet — en överprövning av riksdagens agerande som normgivare Som behandlats i tidigare avsnitt så följer det av RF 2:20 att vissa absolut avfattade fri- och rättigheter, i den utsträckning som medges i 2:21–24, får begränsas genom lag eller i vissa fall annan författning. Redan av detta står det klart att det som stadgas i RF 2:21 är krav på aktuell normgivare vid stiftande av begränsning enligt RF 2:20, eller i de fall som behandlas i denna framställning — ett krav på riksdagen. I RF 2:21 kopplas de där stadgade begränsningsförutsättningarna sedan dessutom uttryckligen till begränsning enligt RF 2:20, vilket ytterligare klargör detta. Detta är en orsak till att jag i denna framställning använder benämningen proportionalitetskrav och inte t.ex. proportionalitetsprincip.s. 395

16.För att en domstolsprövning gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21 ska bli aktuell krävs att offentlig maktutövning gentemot enskild i någon situation har utövats, är på väg att utövas eller att ett yrkande om sådan maktutövning framställts. När tillåtligheten av sådan offentlig maktutövning prövas så är det första steget alltid en legalitetskontroll. Den legalitetsbestämmelse som i allmänhet gäller vid offentlig maktutövning är RF 1:1 tredje stycket och innebär att det ska finnas rättsligt stöd för den åtgärd som vidtas. En prövning gentemot kraven i RF 2:21 aktualiseras emellertid endast om den åtgärd som domstolen prövar innebär en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet och för sådana åtgärder gäller den särskilda legalitetsregeln i RF 2:20, vilket innebär att åtgärden oavsett hur det ligger till med proportionaliteten alltid är otillåten om lagstöd saknas.s. 396

17.Finns lagstöd och en proportionalitetsprövning aktualiseras så följer det av ordalydelsen i RF 2:21 att det är den begränsande regleringen som ska prövas mot proportionalitetskravet och en eventuell normkonflikt står alltså mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF. I förening med det svenska konkreta normprövningsinstitutet finns det därmed två möjliga ingångar till proportionalitetsprövningen. En där det prövas om en, i och för sig korrekt, tillämpning av lagregleringen i den aktuella situationen skulle leda till en oproportionerlig begränsning av någon relativ fri- eller rättighet, för vilket fall tillämpning ska underlåtas enligt RF 11:14. En annan i de fall då det är så oklart hur den begränsande lagregleringen ska tolkas i den aktuella situationen att sedvanlig lagtolkning öppnar för flera tolkningsalternativ — varefter tolkningsalternativ som skulle innebära att lagregleringen utgör en oproportionerlig begränsning undviks. Eller annorlunda uttryckt — ingångarna till proportionalitetsprövningen är, beroende på situationen, antingen lagprövning eller grundlagskonform lagtolkning. Det är alltså riksdagens agerande som normgivare och den lagreglering som det resulterat i, inte den faktiska åtgärd som någon viss myndighet vidtagit, är i färd att vidta eller yrkar på, som prövas. En annan sak är att prövningen får en konkret skepnad eftersom det som prövas är åtgärden såsom en tillämpning av den begränsande lagregleringen i en viss situation. 4.2 Proportionalitetsprövningen som flerstegsprövning i domstol I doktrinen har sedan länge framförts att en prövning mot regeringsformens proportionalitetskrav kan delas upp i ett antal steg, vilket också ligger i linje med hur man i många andra jurisdiktioner har sett på motsvarande prövningar. Förutom att sådana steg kan sägas ligga inneboende i varje proportionalitetskrav av den typen så finns det många fördelar med en sådan konkretisering. Utöver att vara ett stöd för domstolen gällande vad som faktiskt ska beaktas så klargör det prövningens ramar och ingående överväganden på ett sätt som är ägnat att främja en koherent, förutsebar och tydlig praxisbildning. Något som i sin tur dels möjliggör att dömandet blir en del i ett konstruktivt signalutbyte mellan framför allt de högsta domstolarna och riksdagen, dels ökar legitimiteten hos domstolarnas avgöranden inom ett område där svåra avvägningar inte sällan leder till kontroversiella slut.s. 396

18.Att proportionalitetsprövningen kan brytas ned i ett antal steg betyder emellertid inte att domstolar alltid måste redovisa sin bedömning strikt enligt det mönstret. Att skriva dom är en konst i sig och i det konkreta fallet kan det t.ex. finnas skäl att fokusera på ett visst steg eller delkrav medan andra utelämnas helt. Om en flerstegsmodell skulle visa sig allt för oflexibel i något konkret fall så kan den alltså, åtminstone till viss del, behöva frångås.s. 397

19.Även om det alltså inte är något nytt att dela upp proportionalitetsprövningar i steg så har det vad gäller RF 2:21, såvitt jag känner till, aldrig gjorts med en tydlig och genomgående koppling till de förutsättningar som gäller vid prövning i domstol. Utifrån det som anförts i avsnitt 3.3 om proportionalitetskravets innebörd och 4.1 om prövningens ingångar kommer jag nedan ställa upp huvuddragen i en sådan flerstegsprövning för att sedan i del III av denna framställning ytterligare underbygga och i viss mån utveckla modellen.s. 398

20.Det förekommer att uppdelningen av en proportionalitetsprövning görs i tre steg, där det första sägs innefatta en prövning av ändamålsenlighet, det andra en prövning av nödvändighet och det tredje en prövning av proportionaliteten i strikt mening. Detta stämmer väl överens med vad jag i avsnitt 3.3 redovisat gällande proportionalitetskravets innebörd enligt lydelse och förarbeten och kommer i huvudsak följas. Dessa steg innefattar när det gäller det proportionalitetskrav som stadgas i RF 2:21 enligt min bedömning, i mer allmänna termer, följande:s. 398

21.1. Ändamålsenlighet — I ett första steg prövas huruvida en tillämpnings. 398

22.av lagregleringen i den aktuella situationen är ägnad att tillgodoses. 398

23.det ändamål som föranlett den. Det är då det ändamål som framgårs. 398

24.av den begränsande lagen och dess förarbeten som ska vara ägnats. 398

25.att tillgodoses.s. 398

26.2. Nödvändighet — Klarar lagregleringen det första steget så blir nästas. 398

27.steg att pröva huruvida riksdagen kan besluta om en, allt annat lika,s. 398

28.mindre begränsande sådan som är lika väl skickad att tillgodoses. 398

29.det ändamål som föranlett den befintliga lagregleringen. Med mindre begränsande avses då såväl mindre begränsande vid tilllämpning i den aktuella situationen som mindre eller lika begränsande generellt, d.v.s. vid tillämpning i andra situationer än den aktuella. Med lika väl skickad att tillgodose ändamålet avses på motsvarande sätt såväl vid tillämpning i den aktuella situationen som generellt. 3. Proportionalitet i strikt mening — Passerar lagregleringen även det andra steget prövas slutligen om intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den aktuella tillämpningen står i godtagbar proportion till intresset av att undvika den begränsning som den möjligheten medför. Intresset av att ha en lagreglering som möjliggör tilllämpningen erhålls då vid en sammanvägning av hur angeläget det ändamål som föranlett regleringen är och det bidrag i denna riktning som möjligheten till tillämpning medför, medan intresset av att undvika begränsningen följer av dess sammantagna betydelse. När man betraktar dessa steg som en helhet är det viktigt att ta till sig den fundamentala skillnad som råder mellan å ena sidan det första och andra steget och å andra sidan det tredje steget. De första två stegen är värdeneutrala utvärderingar som bäst beskrivs som en strävan efter paretoeffektivitet, medan det sista steget innefattar en bedömning som, även om den i sig bara är en del i ett ramverk för rationell bedömning, i högsta grad är tänkt att innefatta värdeladdade intresseavvägningar.s. 398

30.En fråga som kvarstår är hur tydlighetskravet ska passas in i denna stegvisa prövning. Detta krav gör sig gällande redan när det prövas om den begränsande lagregleringen tillgodoser ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle och det kan därför tyckas att det skulle vara ”avhandlat” om domstolen väl når en proportionalitetsprövning. Som anfördes i avsnitt 3.3 så följer tydlighetskravet emellertid i huvudsak av hur RF 2:21 som helhet är konstruerad och de förutsättningar som behöver vara uppfyllda för att det ska gå att utföra en meningsfull rättslig prövning, varför ett sådant synsätt knappast är hållbart. Medan en ganska allmänt hållen avsiktsförklaring torde räcka för att domstolen ska kunna avgöra om det uttalade ändamålet i sig är godtagbart i ett demokratiskt samhälle så lär det normalt krävas mer konkretion för en meningsfull prövning enligt proportionalitetskravets tre steg. Det ska då även noteras att det finns ett självändamål med att ge tydlighetskravet ett substantiellt innehåll genom hela prövningen — det är en förutsättning för den typ av debatt och kritisk analys som alla fri- och rättighetsbegränsande lagförslag bör bli föremål för, såväl i riksdagen som i andra forum.s. 400

31.Utifrån den grund till stegvis domstolsprövning som just har tecknats uppkommer sedan en rad mer detaljerade frågor, där viktiga exempel är följande. Vilka krav ska i det andra steget ställas på eventuella mindre begränsande alternativ — måste de tillgodose ändamålet i exakt lika stor utsträckning eller kan en viss felmarginal tillåtas och ska de tillåtas vara hur kostsamma eller opraktiska som helst så länge de är mindre begränsande? För det tredje steget blir en uppenbar fråga huruvida det finns några riktmärken, och i sådana fall av vilken karaktär, för den till synes så fria bedömningen. Därutöver är det två frågor som blir relevanta för alla stegen. För det första i vilken grad domstolen när det gäller relevanta faktiska omständigheter bör förlita sig på vad som framgår av lagregleringen, dess förarbeten och sådant som anförs under rättsprocessen samt vilket ansvar, om något, som lagstiftaren har att visa hur en begränsande lagreglering förhåller sig till proportionalitetskravet. För det andra vilken tidpunkt som prövningen ska utgå ifrån — ska det krävas att proportionalitet råder då lagregleringen antas eller då den prövas i domstol? Tydlighetskravets innebörd och roll behöver också preciseras ytterligare, dels i förhållande till specifika frågor som dessa, dels i förhållande till domstolarnas institutionella roll.s. 400

32.Även om begränsningsklausuler motsvarande RF 2:21 idag finns i en mängd nationella konstitutioner och de med dem förknippade proportionalitetskraven i grunden är väldigt lika så är flera av de i ovanstående stycke uppställda frågorna sådana som, vad gäller regeringsformen, endast kan besvaras fullt ut genom domstolspraxis i den svenska rättsliga kontexten. Eller annorlunda uttryckt: Den konstitutionella proportionalitetsprövningen är ett ramverk som varje rättssystem till stor del på egen hand fyller med ett innehåll. Frågor av den just nämnda typen bör därför föregås av en praxisgenomgång likt den som följer i andra delen av denna framställning varför det blir först därefter som jag återkommer till dem. 4.3 En konstitutionell proportionalitetsprövning — inte en sub-konstitutionell sådan 4.3.1 Behovet av en distinktion Vad jag vet så har det i svensk doktrin inte gjorts någon genomarbetad distinktion mellan å ena sidan proportionalitetsprövningar som utgår från den konstitutionella nivån och å andra sidan sådana som utgår från den sub-konstitutionella nivån. Eller något förenklat, mellan den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21 respektive den som görs på förvaltningsrättslig (i bred bemärkelse) basis. Denna framställning behandlar som bekant den förstnämnda prövningen, något som möjligen skulle kunna göras isolerat så att nämnda distinktion undviks. För mig framstår emellertid avsaknaden av en genomarbetad distinktion som en betydande lucka, särskilt sedan 2010 års reform. Att prövningen gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21 utgår från den konstitutionella nivån riskerar under sådana förhållanden att tappas på vägen, exempelvis genom att rättstillämpare utan tillräcklig eftertanke stödjer sig på praxis rörande den sub-konstitutionella prövningen eller får för sig att en sådan kan ersätta en konstitutionell prövning i en situation där så inte är fallet. En genomarbetad distinktion medför vidare en allmänt ökad förståelse av vad den prövning som jag primärt behandlar ”är”, genom en större insikt om vad den ”inte är”.s. 400

33.Nedan behandlas först den sub-konstitutionella prövningen och därefter hur den skiljer sig från den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21 samt hur det bör avspegla sig i terminologin. Avslutningsvis ges sammanfattande slutsatser, inklusive vad distinktionen innebär för ingången till proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21. 4.3.2 Den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen En av de mer omfattande och initierade behandlingarna av den offentligrättsliga sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen som gjorts i svensk doktrin under senare år är Ingrid Helmius uppsats Proportionalitetsprincipen. Ett arbete som därmed lämpar sig väl som utgångspunkt för min behandling av saken.s. 401

34.Helmius uppsats inleds med en beskrivning av vissa grundläggande offentligrättsliga förhållanden som tillsammans framställs som ramarna inom vilka det hon benämner proportionalitetsprincipen får relevans för rättstillämparen. Hon uttalar bl.a. att: Maktutövningen måste ske på sätt och i former som tryggar rättssäkerheten. Förvaltningen ska inte kunna använda sin makt godtyckligt. När rättsreglerna i stor utsträckning ger en myndighet frihet att bestämma om och i så fall hur den skall använda makt föreligger s.k. fritt skön. En myndighet har emellertid aldrig full frihet att välja vilken åtgärd den skall vidta. Åtgärden måste alltid ligga i linje med ändamålet för myndighetens verksamhet. Maktutövning måste alltid falla inom den allmänna ramen för myndighetens behörighet. Vid skönsmässig maktutövning kan en myndighet emellertid inte nöja sig med att ta ställning till om nödvändigt lagstöd finns. Myndigheten måste också avgöra vilken åtgärd som bör vidtas. Inom det fria skönet finns utrymme för myndigheten att välja mellan flera tänkbara lagliga alternativ. [ ... ] Hur myndigheternas varierande handlingsfrihet får användas styrs alltså inte bara av direkta regler. Utöver praxis måste myndigheten också beakta vissa allmänna rättsgrundsatser. Dessa grundsatser betecknas ofta principer och återfinns ibland kodifierade i lag. Efter inledningen fortsätter uppsatsen med en historisk genomgång. Denna tillför dock betydligt mer än historik i en smal deskriptiv bemärkelse. Några punkter från den genomgången som bör nämnas är att proportionalitetsprincipen etablerades som rättsfigur i svensk förvaltningsrättslig doktrin redan under 1950-talet, att den gäller vid myndigheters maktutövning gentemot enskilda, att det sedan 1980talet pågått en succesiv ”kodifiering” av principen i lag och att rättstillämparens prövning mot principen grundas i tre ”moment” som är snarlika de steg som jag ovan ställt upp för prövningen gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21.s. 402

35.Uppsatsens tredje huvudavsnitt ägnas sedan åt HFD:s praxis och bl.a. fortsätter Helmius här att på ett övertygande sätt visa hur utrymmet för en sub-konstitutionell proportionalitetsprövning bestäms av det fria skön som behörig normgivare lämnat rättstillämparen. Som hon uttrycker det i en kommentar till en dom från HFD: Regeringsrätten resonerar i förvaltningsrättsliga termer när den först undersöker vad lagstiftningen ger för handlingsutrymme, för att sen utifrån en proportionalitetsbedömning avgöra vilket beslut som inom denna rättsliga ram är det lämpligaste. Utifrån det som presenteras i Helmius uppsats menar jag att den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen bäst beskrivs på följande vis. Det är en prövning som rättstillämparen förlitar sig på för att optimera utfallet av en ofullständigt reglerad konflikt mellan allmänna och enskilda intressen där offentlig maktutövning gentemot enskilda aktualiseras. Att behörig normgivare inte på ett definitivt vis föreskrivit hur en sådan intressekonflikt ska lösas kan bero på förbiseende, att det inte ansetts lämpligt, att det inte varit möjligt eller att avsikten varit att en viss typ av situationer ska få sin definitiva lösning genom en proportionalitetsprövning i det enskilda fallet. Proportionalitetsprövningen är då rättesnöret för att rättstillämparen ska nå en rationell lösning som är förenlig med vår rättsordning. Med tanke på att behovet av denna prövning uppkommer eftersom fullständiga direktiv från behörig normgivare saknas, eller kanske mer korrekt — att den utmejslats i praxis som ett resultat av rättstillämparens upprepade behov av att lösa sådana situationer — är det naturligt att den inte används för att överpröva de direktiv som faktiskt finns. Att rättstillämparen ska ta till denna prövning under de angivna förutsättningarna kan vidare sägas vara en allmän rättsgrundsats i den meningen att det är något som gäller brett inom den offentliga rätten och även i fall då det inte framgår av direkt tillämplig författning.s. 403

36.Vad proportionalitetsprövningen i denna sub-konstitutionella skepnad innefattar kan tydliggöras genom att återge de moment som ligger till grund för prövningen och sedan koppla dem till en schematisk uppställning utifrån den påverkan som variationer i det fria skönet har. De moment, eller snarare rättsliga normer, som ligger till grund för prövningen är enligt Helmius:s. 403

37.1. Makt får bara utövas om det kan anses nödvändigt för att uppnå syf-s. 403

38.tet.s. 403

39.2. Maktutövningen måste stå i rimlig proportion till vikten av vad soms. 404

40.ska uppnås.s. 404

41.3. Det medel som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde skas. 404

42.väljas. Dessa kan tyckas vara uppradade i en underlig ordning om de betraktas som steg i en prövning, men när de sätts i relation till utrymmet för fritt skön så blir denna mer begriplig. Då kan nämligen konstateras att det som betecknats moment 1 respektive moment 2 blir beroende av en viss typ av fritt skön (möjligheten att helt avstå från maktutövning) medan prövningen mot moment 3 blir beroende av en annan typ av fritt skön (val bland flera tillgängliga maktmedel). Det är först i en situation där båda typerna är för handen som det finns anledning att ordna lindrigaste ingrepp innan strikt proportionalitet. Som rättslig grund för prövningen har dessa moment traditionellt betraktats åtskilt enligt benämningarna behovsprincipen (moment 1), proportionalitetsprincipen (moment 2), respektive principen om lindrigaste ingrepp (moment 3). Det som följer av principen om lindrigaste ingrepp har tidvis behandlats som en del av behovsprincipen, men mot bakgrund av vad som ovan uttalats om de två olika ”typerna” av fritt skön så kan det finnas skäl att här behandla det hela i tre delar.s. 404

43.För den omnämnda schematiska uppställningen ser jag sedan framför mig tre grundsituationer enligt följande.s. 404

44.1. Fritt skön endast vad gäller om ändamålet alls ska tillgodosess. 404

45.Behörig normgivare har här föreskrivit att ett visst ändamål ska till-s. 404

46.godoses i en typ av situation. Det finns bara ett specifikt maktmedels. 404

47.som kan åstadkomma detta, antingen till följd av ett uttryckligt di-s. 404

48.rektiv från normgivaren med den innebörden eller eftersom dets. 404

49.endast finns ett reglerat maktmedel tillgängligt som skulle ha dens. 404

50.effekten. Rättstillämparen har dock givits ett visst fritt skön gäl-s. 404

51.lande exakt i vilka situationer detta alls ska göras, t.ex. genom atts. 404

52.tillgodoseende av ändamålet gjorts fakultativt genom användning avs. 404

53.rekvisit som ”får” eller uppgivits kunna underlåtas (eller endast fås. 404

54.ske) i vissa inte närmare angivna situationer genom skrivningar soms. 404

55.”särskilda skäl”. Myndigheten har nu alltså att, inom ramen för dets. 404

56.fria skönet, pröva huruvida ändamålet kan uppnås utan att maktmedlet tillgrips och, om det inte är fallet, huruvida brukande av maktmedlet i den aktuella situationen skulle stå i rimlig proportion till vikten av vad som ska uppnås. Anses det finnas behov av maktutövning torde den förstnämnda prövningen även innefatta frågan huruvida det påtänkta maktmedlet är ägnat att tillgodose ändamålet i den situation som är för handen. 2. Fritt skön endast vad gäller val av maktmedel Behörig normgivare har utan tvekan beslutat att ett visst ändamål ska tillgodoses i den situation som myndigheten har framför sig, ett ändamål som inte kan uppfyllas utan maktutövning. För myndigheten finns det dock ett antal olika maktmedel att välja mellan för att tillgodose ändamålet. Utrymmet för en proportionalitetsprövning, det fria skönet, omfattar alltså bara valet av maktmedel. Detta beskär prövningen och hänsyn till behov eller ändamålsenlighet torde endast kunna leda till att ett maktmedel väljs framför ett annat, inte att maktutövning helt underlåts. Behörig normgivare har ju tydligt föreskrivit att ändamålet ska tillgodoses i den aktuella situationen och utgångspunkten måste då vara att denne anses ha gjort bedömningen att åtminstone något av de maktmedel som gjorts tillgängliga är ägnade att göra det. Att gå emot en sådan bedömning skulle innebära att rättstillämparen går utanför det fria skönets ram och indirekt att normgivarens bedömning överprövas. Samma sak gäller prövningens andra moment (proportionalitetsprincipen), att inte tillgodose ändamålet är ju inte ett slut som ryms inom det fria skönet. Det den egentliga prövningen reduceras till är alltså att välja det maktmedel som på minst ingripande vis uppnår det behörig normgivare föreskrivit. 3. Fritt skön såväl vad gäller om ändamålet alls ska tillgodoses som val av maktmedel Precis som i situation 1 har behörig normgivare föreskrivit att ett visst ändamål ska tillgodoses och lämnat ett visst fritt skön gällande i vilka situationer detta alls ska göras. Det finns dessutom, som i situation 2 ovan, mer än ett tänkbart maktmedel tillgängligt. Myndigheten måste nu alltså, inom ramen för det fria skönet, avgöra om maktutövning alls ska ske och i sådana fall vilket av de tillgängliga maktmedlen som ska användas. Något förenklat kan det alltså sägass. 404

57.att det här finns utrymme för en fullständig sub-konstitutionell pro-s. 406

58.portionalitetsprövning. Ovan har tre rättsprinciper sagts ligga till grund för den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen. Men hur beskriver detta eller, beroende på synsätt, påverkar detta prövningen? Ett välkänt sätt att ”ringa in” begreppet rättsprincip som utvecklats av den amerikanske rättsteoretikern Ronald Dworkin och som tycks ha vunnit viss acceptans i Sverige tar avstamp i skiljelinjen gentemot begreppet rättsregel. Enligt detta synsätt är rättsregler rättsliga normer som är tillämpliga på ett allt-eller-inget vis, de är antingen tillämpliga varpå den rättsföljd som föreskrivs måste accepteras eller inte tillämpliga varpå de inte påverkar utgången alls. En konflikt mellan två rättsregler som båda tycks vara tillämpliga avgörs därmed genom särskilda derogationssatser. Rättsprinciper däremot, är enligt Dworkin de rättsliga normer som utgör mer eller mindre starka skäl för en viss utgång eller med viss styrka pekar i en riktning. Till skillnad mot rättsregler så löses en situation där helt eller delvis motstående rättsprinciper gör sig gällande genom en avvägning där hänsyn tas till respektive princips vikt.s. 406

59.I svensk doktrin framstår Nils Jareborgs behandling av begreppet rättsprincip som ett bra exempel att beakta. I ett verk förklarar han vad en rättsprincip enligt hans mening bör anses vara med målet att ge begreppet ett ”någorlunda tydligt och användbart innehåll” som återspeglar dess användning i juridiskt språkbruk. Ett angreppssätt som för mig framstår som det mest fruktbara, åtminstone för denna framställnings vidkommande. Jareborg menar att rättsprinciper bör betraktas som en typ av rättsregler, inte som en till dessa sidoordnad kategori, men vidgår samtidigt att det finns faktorer ”som gör att det är klargörande och praktiskt att skilja rättsprinciper från andra rättsregler”. Vidare uttalar han bl.a. att ”[e]n rättsprincip är alltid en böra-regel” och att de ”olikt de flesta andra rättsregler, gäller mer eller mindre, därför att de ger uttryck för värden av olika dignitet eller vikt”. För rättsprincipernas adressater, i en rättsordning normalt lagstiftare eller rättstillämpare, fungerar dessa enligt Jareborg ”som uttryck för etablerade [...] goda skäl för att göra eller inte göra något visst vid beslutsfattande”. Alltså ett synsätt snarlikt Dworkins.s. 406

60.Strävan att få till en fullständig och teoretiskt hållbar definition av begreppet rättsprincip har lett till otaliga akademiska arbeten och är en minst sagt snårig fråga. För mig framstår de just redovisade slutsatserna från Dworkin och Jareborg dock som övertygande riktmärken fullt tillräckliga för mina syften. Framför allt tar jag fasta på Jareborgs uttalande om att rättsprinciper alltid är ”böra-regler”. Det är enligt min mening nämligen nyckeln till att ge stadga åt terminologin så att den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen kan hållas isär från den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21, dessutom på ett sätt som speglar en central skillnad mellan de båda prövningarna. Utan att för den skull ta ställning i frågan huruvida rättsprinciper bör ses som en form av rättsregel eller inte så kommer jag vidare använda mig av Jareborgs terminologi genom att ställa böra-regler mot vad han benämner ska-regler.s. 407

61.Utifrån den ovan redovisade beskrivningen av den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen kan utläsas att behovsprincipen, proportionalitetsprincipen respektive principen om lindrigaste ingrepp aktualiserats i den mån behörig normgivare lämnat utrymme för fritt skön. Det viktiga att notera är då dels att behörig normgivares föreskrifter ges företräde, dels att de nämnda principerna trots det är aktuella i den mån utrymme för fritt skön lämnats. De har alltså, trots det definitiva sätt de ofta återges på, mycket riktigt behandlats som ”böra-regler”. De anses vara starka skäl för en utgång men behörig normgivares auktoritetsanspråk är en närmast oöverstiglig tröskel vid en eventuell ”konflikt”. Att tröskeln är ”närmast” oöverstiglig syftar då på att det vid författningstolkning kan uppkomma undantagsfall där reduktionsslut är motiverat. Fall där tilllämpning av någon promulgerad ska-regel inte skulle bidra till bakomliggande ändamål eller detta bidrag skulle vara av så förhållandevis liten vikt att en tillämpning framstår som apart i ljuset av den vikt som rättsordningen i övrigt lägger vid något motstående intresse. Ett motstående intresse som då säkerligen kan sättas i samband med någon rättsprincip som — likt rättsprinciper gör — framträder ur ”väven” av andra ska-regler och befintlig rättspraxis, en maxim som inte kan trädas för när hur som helst ens av behörig normgivare. Dessa undantagsfall visar att rättstillämparens förpliktelse att hålla sig till en författningstolkning som är förenlig med ordalydelsen hos normgivarens maktbud i sig ”bara” är en princip/böraregel, om än en mycket stark sådan. Eller annorlunda uttryckt: Det ligger i rättstillämparens roll att i vissa fall ”läsa in” mer eller mindre underförstådda undantag till normgivarens ska-regler så att man inte följer ordalydelsen in i absurditeter. Därmed kan det sägas att avvikelser från behörig normgivares ska-regler faktiskt kan följa av rättsprinciper, även om det ska understrykas att det endast blir aktuellt i klart särpräglade tillämpningssituationer. Därtill torde vägen till sådana avvikelser nästan uteslutande kunna formuleras som resultatet av en form av proportionalitetsavvägning, mellan å ena sidan egenvärdet av en författningstolkning som är förenlig med ordalydelsen hos behörig normgivares maktbud (och eventuellt ett visst främjande av ändamålet bakom ska-regeln) och å andra sidan ett tungt vägande motstående intresse som omfamnas av rättsordningen i övrigt.s. 407

62.Den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen har i denna framställning hittills använts som ett enhetligt begrepp medan den rättsliga grunden för denna splittrats upp i tre rättsprinciper. Som vi sett har dessa principer dock samma ”tillämpningsområde”, syftar alla till att undvika omotiverad offentlig maktutövning mot enskilda och hamnar inte konflikt med varandra varför de bör kunna behandlas som emanerade från en och samma princip. I ett läge där det fria skönet är utsträckt till sitt maximum så upphör dessutom effekten av de två typerna av fritt skön. Utan att formulera en sådan norm som väl skulle likna uttrycket i RF 2:21 så går det enligt min mening alltså att, som bl.a. Helmius gör, tala om en proportionalitetsprincip för maktutövningen. I det fortsatta kommer jag använda termen proportionalitetsprincipen på detta vis, alltså som innefattande alla tre principerna.s. 408

63.Vidare är den enhetliga bild av den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen som givits något förenklad, åtminstone i teorin. Jag har ovan några gånger refererat till lagar innehållande särskilda proportionalitetsbestämmelser eller prövningar enligt sådana, en typ av bestämmelser som vad jag förstår först dök upp i polislagen och rättegångsbalkens tvångsmedelskapitel under 1980-talet och som numera är vanliga. Dessa prövningar måste rimligen också betecknas sub-konstitutionella, men sker de verkligen direkt gentemot proportionalitetsprincipen? Om inte, hur påverkar det då prövningen?s. 409

64.De bestämmelser det handlar om ges en undantagslös avfattning — någon viss maktutövning får inte ske om det inte råder proportionalitet. De är alltså promulgerade ska-regler. Jareborg menar att det är missvisande att kalla sådana definitivt avfattade promulgerade regler (ska-regler) för kodifieringar av någon viss rättsprincip och med de teoretiska utgångspunkter jag ovan anslutit mig till är det svårt att säga emot. Det är inte som med den ”oskrivna” proportionalitetsprincipen att karaktären av böra-regel ger behörig normgivares maktgrundande föreskrifter företräde ”rakt av” utan konflikt mellan promulgerade ska-regler avgörs genom derogationssatser.s. 409

65.I första hand blir det därmed, åtminstone i teorin, viktigt på vilken konstitutionell nivå den proportionalitetsbestämmelse respektive de maktgrundande föreskrifter som aktualiseras i en viss situation är. Det går t.ex. att tänka sig en situation där en lagstadgad proportionalitetsbestämmelse är tillämplig vid maktutövning mot enskilda som vilar på föreskrifter meddelade av regeringen, vilket skulle ge en ”självständig” bedömning enligt proportionalitetsbestämmelsen företräde såsom lex superior. Detta verkar dock knappast förekomma i praktiken, istället tycks såväl de särskilda proportionalitetsbestämmelserna som de maktgrundande föreskrifter som aktualiseras i relation till dem regelmässigt vara meddelade i lag. Det finns nog flera förklaringar till det, men en viktig sådan lär vara att behovet av särskilda proportionalitetsbestämmelser framstått som störst vid mer ingripande maktutövning samtidigt som just sådan maktutövning i stor utsträckning måste, eller har ansetts böra, regleras i lag.s. 409

66.Istället blir det enligt derogationssatsen lex specialis derogat legi generali som eventuella normkonflikter normalt får lösas. Eftersom proportionalitetsprincipen och de bestämmelser grundade på den som det här handlar om till sin ”natur” är väldigt generella så kommer proportionalitetsbestämmelsen då bli vad jag skulle kalla en ständig lex generalis. Aktuella maktgrundande föreskrifter av samma konstitutionella valör kommer så gott som alltid vara mer specifikt avpassade för tillämpningssituationen och därför vinna företräde vid en konflikt. När en proportionalitetsbestämmelse inleder en författning eller ett författningskapitel så handlar det alltså inte om någon form av lokal ”konstitutionell” bestämmelse utan föreskrifter på annat ställe i författningen gällande någon särskild situation kommer i egenskap av lex specialis att vara styrande oavsett vad en helt självständig proportionalitetsprövning skulle ge för resultat. Det teoretiskt stringenta synsättet torde här vara att aktuell proportionalitetsbestämmelse därmed ”slås ut” helt, det är ju så derogationssatser fungerar. Denna skulle därmed i praktiken ”bara” bli en erinran om den proportionalitetsprincip som alltid gäller vid offentlig maktutövning gentemot enskilda. Mitt intryck är dock att det ger en ganska dålig bild av hur dessa bestämmelser faktiskt kommit att behandlas i rättstillämpningen. I praktiken har man nog snarare sett det som att de maktgrundande bestämmelserna tillämpas tillsammans med de särskilda proportionalitetsbestämmelserna på ett sätt som inneburit att de sistnämnda fått genomslag i den mån utrymme för fritt skön lämnats, med andra ord som om det vore en kodifiering av en princip med en avfattning i ”böra-form”. Observera att det, oavsett synsätt, sällan blir av/på-situationer utan att proportionalitetsprövningen blir mer eller mindre styrd beroende på hur pass detaljerade de maktgrundande föreskrifterna är, eller annorlunda uttryckt hur pass mycket ”fritt” skön som lämnas.s. 409

67.Sammanfattningsvis kan sägas att även promulgerade subkonstitutionella proportionalitetsregler av ”ska-typ” fungerar som böra-regler, åtminstone i praktiken. Prövningen gentemot dem fungerar i praktiken som prövningen gentemot proportionalitetsprincipen. Mot denna bakgrund kommer jag tillåta mig förenklingen att även fortsatt behandla den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen enhetligt. 4.3.3 Proportionalitetsprövningen som följer av RF 2:21 Om vi nu förflyttar oss till den intressekonflikt som uppkommer då korrekt tillämpning av ordinär lagstiftning begränsar en fri- eller rättighet som upptagits i regeringsformen så ställs ett konstitutionellt skyddat intresse mot ett intresse som kommer till uttryck på subkonstitutionell nivå. Utgångsläget måste då vara att skyddsområdet för fri- eller rättigheten ”fredas” helt med följd att den begränsande reglering som inkräktar på skyddsområdet alltså får vika rakt av. Beträffande de relativa fri- och rättigheterna så har det ju dock på konstitutionell nivå föreskrivits att begränsningar genom vanlig lag ska vara möjligt och därifrån finns det, när det gäller kravet på proportionalitet, enligt min mening två huvudsakliga synsätt.s. 410

68.Det första alternativet är att kravet på proportionalitet här anses vara ett nödvändigt krav på att den ordinära lagstiftarens fri- eller rättighetsbegränsningar ska kunna rättfärdigas. Det konstitutionella fri- och rättighetsskyddet, eller i ett bredare perspektiv den normhierarkiska ordningen, skulle enligt detta resonemang vara närmast poänglöst om lagstiftaren tilläts besluta om sådana begränsningar helt efter eget tycke och proportionalitet anses i vår rättsordning sedan länge vara en måttstock för ett sådant rättfärdigande. Utifrån detta synsätt är kravet på proportionalitet vid fri- och rättighetsbegränsningar just vad 1973 års fri- och rättighetsutredning benämnde det som — ”en självklar grundsats”, och kodifieringen av proportionalitetskravet i RF 2:21 behövs därmed egentligen inte som rättslig grund.s. 411

69.Det andra alternativet är ett synsätt enligt vilket stadgandet av proportionalitetskravet i RF 2:21 utgör en nödvändig förutsättning för att ställa upp ett sådant krav i rättstillämpningen. Antingen för att man överhuvudtaget inte är lika benägen att uttolka sådana ”självkla– ra” grundsatser ur den konstitutionella regleringen eller för att man inte anser att det i detta fall finns/skulle ha funnits grund för det.s. 411

70.Eftersom proportionalitetskravet faktiskt kommer till direkt uttryck i RF 2:21 så är valet mellan dessa två synsätt dock av liten betydelse och jag kommer inte här utveckla hur jag själv ser på frågan. Det relevanta att framhålla i detta sammanhang är istället att det handlar om ett krav samt att detta utgår från den konstitutionella nivån och är riktat mot den sub-konstitutionella, liksom att det i mötet med en fri- och rättighetsbegränsande reglering måste ges företräde och vara tillämpligt i sin helhet i egenskap av lex superior. Detta kan mot bakgrund av den reglering som faktiskt finns i RF 2:21 tyckas självklart, men här finns något mer djupgående — proportionalitetskravet har inte bara förlänats denna upphöjda position, utan måste till följd av sin funktion som instrument i kontrollen av den ordinära lagstiftarens fri- och rättighetsbegränsningar ha karaktären av överordnad ska-regel. Även om det ”bara” hade haft status som en ”självklar grundsats” enligt de utgångspunkter som beskrivits ovan, och alltså inte kommit till direkt uttryck i RF 2:21, så skulle den ordinära lagstiftarens auktoritetsanspråk som sådant inte ha kunnat visas någon hänsyn. En sådan grundsats skyddar konstitutionellt förankrade fri- och rättigheter och måste därmed själv vara av konstitutionell valör eller ses som en underförstådd förlängning av någon del av det konstitutionella fri- och rättighetsskyddet.s. 411

71.Proportionalitetskravet är alltså inte en böra-regel och bör därmed inte ges benämningen proportionalitetsprincip. Normalt bör det i rättstillämpningen heller inte sägas att en proportionalitetsprincip ”kommer till uttryck” i RF 2:21 vilket det numera finns exempel på i praxis. Dessa förmaningar kan framstå som onödigt formalistiska och därtill alltför långtgående med tanke på att någon knivskarp självständig definition av begreppet rättsprincip inte presenterats här. Enligt min mening är en sådan hållning dock motiverad eftersom något annat riskerar att leda till en sammanblandning som sträcker sig längre än bara terminologi. Det finns ju ”redan” en proportionalitetsprincip inom den offentliga rätten och oklar terminologi öppnar för att den utan närmare eftertanke på olika sätt blandas samman med proportionalitetskravet. Det riskerar i sin tur att göra det oklart om en situation är sådan att behörig normgivares auktoritetsanspråk ska accepteras eller om det som ska göras är en konstitutionell proportionalitetsprövning. Annorlunda uttryckt — den prövning som följer av en böra-regel riskerar att sammanblandas med den prövning som följer av en ska-regel.s. 412

72.När det gäller uttrycket att en proportionalitetsprincip ”kommer till uttryck” i RF 2:21 så skulle vissa nog försvara det med ett påstående om att såväl proportionalitetsprincipen som proportionalitetskravet är uttryck för en bredare, djupare liggande, princip om att offentliga ingrepp gentemot enskilda — oavsett om de sker genom normgivning som begränsar fri- och rättigheter eller utgörs av direkt maktutövning — bör ske proportionerligt. Men även om det skulle stämma så är det enligt min mening svårt att se situationer där det vid domstols tillämpning av kravet i RF 2:21 finns behov av att framhålla det, samtidigt som det som sagt finns sammanblandningsrisker om det görs. I detta sammanhang är Kaarlo Tuoris slutsatser om att begreppet rättsprincip används i två olika betydelser intressant, som han skriver: ”Begreppet refererar nämligen både till normerna på rättsordningens ytnivå — som tillämpas till exempel i enskilda domstolsavgöranden — och till de normativa elementen på de under ytan liggande rättsliga nivåerna, dvs. i rättskulturen och i rättens djupstruktur.” 4.3.4 Sammanfattande slutsatser Sammanfattningsvis kan följande sägas. Sub-konstitutionella proportionalitetsprövningar görs inom ramen för en given myndighets uppdrag att utöva makt gentemot enskilda och då endast som ett verktyg för att hantera ofullständig reglering från behörig normgivare. En sådan kan alltså inte utgöra grund för att överpröva de direktiv från denne normgivare som faktiskt finns. Proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21 är en prövning av den begränsning av en relativ fri- eller rättighet som lagstiftaren föreskrivit. Denna prövning har sin grund i ett konstitutionellt proportionalitetskrav som till skillnad från proportionalitetsprincipen och de särskilda lagstadgade proportionalitetsbestämmelser som ovan behandlats, har rollen av kategoriskt överordnad norm. En prövning gentemot det kravet handlar inte om hur rättstillämparen ska agera när normgivaren lämnat utrymme för fritt skön utan om en överprövning av subkonstitutionella normer, en situation där lagstiftarens auktoritetsanspråk i sig saknar betydelse.s. 413

73.Avslutningsvis bör det klargöras vad allt detta innebär för ingången till proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21. Vid tillämpning av lag som innebär offentlig maktutövning gentemot enskilda ska proportionalitetsprincipen beaktas och om lagen ger stöd för en begränsning enligt RF 2:20 så ska proportionalitetskravet i RF 2:21 dessutom följas. Att beakta proportionalitetsprincipen är emellertid en del av den korrekta tolkningen och tillämpningen av en sådan reglering varför det måste ”avhandlas” innan det avgörs om lagprövning eller grundlagskonform lagtolkning utifrån proportionalitetskravet är nödvändigt. Mer exakt hur gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning ska göras i detta sammanhang och vad en sådan tolkning innebär behandlas närmare i avsnitt 7.3 (del III).s. 413