Inledning
1.Under perioden juni 2011–juli 2013 genomfördes fyra transplantationer av luftstrupar på tre patienter på Karolinska universitetssjukhuset i Stockholm. Luftstruparna var tillverkade av syntetmaterial och hade preparerats med bland annat stamceller ur patientens benmärg innan de opererades in. Metoden var experimentell och hade inte testats på djur. Samtliga patienter har nu avlidit. Åklagare beslutade i oktober 2017 att inte fortsätta en förundersökning mot den ansvarige kirurgen avseende vållande till annans död, grovt brott, och vållande till kroppsskada, grovt brott.s. 225
2.De medialt mycket uppmärksammade förhållandena kring kirurgens forskning aktualiserar många frågeställningar, inte minst forskningsetiska sådana. I den här artikeln tar vi endast upp vissa straffrättsliga aspekter på just transplantationerna. Vår avsikt är inte att bedöma om åklagarens beslut var riktigt eller inte. Vi har inte tagit del av förundersökningen och nedläggningsbeslutet är för närvarande föremål för överprövning. Vårt syfte är i stället att peka på hur svårt det kan vara att göra bedömningar av om en handling — i det här fallet att transplantera syntetiska luftstrupar — kan knytas samman med en viss följd — i det här fallet tre patienters död, kroppsskada och lidande. Enligt vår uppfattning finns det anledning att problematisera åklagarens resonemang i dessa delar.s. 225
3.I det följande redogör vi inledningsvis för åklagarens beslut och tar upp tre olika frågor som beslutet väcker. Därefter diskuterar vi i två avsnitt olika sätt att straffrättsligt bedöma sambandet mellan en handling och en följd, innan vi slutligen resonerar kring vad som enligt vår uppfattning skulle ha varit en mer närliggande sambandsbedömning i ärendet om transplantationer av syntetiska luftstrupar.s. 226
Åklagarens beslut att lägga ned förundersökningen
1.Åklagaren prövade i sitt beslut alltså frågan om ansvar kunde bli aktuellt för kirurgen som ansvarade för operationerna, eller om den pågående förundersökningen skulle läggas ned. Som utgångspunkter för prövningen konstaterade åklagaren att det för ansvar för vållande till annans död, grovt brott, enligt 3:7 BrB (och vållande till kroppsskada, grovt brott, enligt 3:8 BrB) krävs att gärningsmannen har handlat oaktsamt och att denna oaktsamhet har bestått i medvetet risktagande av allvarligt slag. Vidare anförde åklagaren att handlingen eller underlåtenheten måste ha orsakat effekten — i det aktuella fallet alltså död eller kroppsskada — och att gärningen varit oaktsam i förhållande till denna effekt.s. 226
2.När det gäller kravet på orsakssamband menade åklagaren att en prövning ska göras avseende hur det skulle ha gått om ”man ersatt vad som faktiskt hände med att den korrekta handlingen företagits”. Det skulle med andra ord röra sig om en jämförelse med det hypotetiska utfallet av andra behandlingsmetoder. Enligt åklagarens uppfattning innebär avgörandet NJA 2007 s. 369 att det krävs att effekten ”med hög grad av sannolikhet” skulle ha uteblivit om rätt handling hade företagits. Om effekten hade inträtt också med ett korrekt handlande skulle det alltså inte vara fråga om ett ”relevant orsakssamband”.s. 226
3.Åklagaren ansåg att kirurgen var ansvarig för de genomförda operationerna i egenskap av huvudoperatör. Han ansågs ha agerat oaktsamt genom att använda en oprövad behandlingsmetod utan vetenskapligt stöd med mycket stora risker för patienterna. Oaktsamheten ansågs innefatta ett medvetet risktagande av allvarligt slag. Alla tre patienter var dock redan mycket svårt sjuka, med allvarliga sjukdomstillstånd i och kring luftvägarna.s. 226
4.Patient 1 avled drygt två och ett halvt år efter transplantationen av de komplikationer som med tiden uppkom som en följd av operationen. Under åtminstone vissa perioder efter operationen var patient 1 vid relativt god hälsa. Det var något oklart vilka alternativa behandlingsmetoder som hade kunnat bli aktuella, men det ansågs att dessa under alla förhållanden skulle ha varit svåra och förenade med hög risk.s. 226
5.Patient 2 avled drygt tre månader efter transplantationen. I efterhand har bedömningen gjorts att patient 2 var så svårt sjuk vid tidpunkten för transplantationen att vidare vård syftande till att bota sjukdomen (kurativ behandling) inte borde ha försökts och att behandlingen snarare borde ha inriktats på att lindra och bromsa sjukdomsförloppet (palliativ behandling).s. 227
6.Patient 3 blev föremål för två transplantationer med ett knappt års mellanrum, den senare i juli 2013. Patienten avled i början av år 2017. Det var redan vid den första operationen på patient 3 känt att patient 1 och 2 hade drabbats av komplikationer. Patientens sjukdomstillstånd före operationen var mycket allvarligt. Livshotande komplikationer kunde ha inträffat när som helst. Det fanns inte någon självklar kurativ behandlingsmetod. Före den andra transplantationen övervägdes dock en annan behandlingsmetod. De alternativ som stod till buds skulle ha inneburit omfattande kirurgi med betydande risker för komplikationer.s. 227
7.Åklagaren konstaterade mot denna bakgrund följande. Gällande patient 1 var det inte möjligt att bevisa att andra kurativa åtgärder med hög grad av sannolikhet skulle ha lett till att patienten inte hade avlidit eller ens hade levt längre. Det kunde inte heller uteslutas att patienten till följd av transplantationen levde längre än han skulle ha gjort om endast palliativa insatser hade vidtagits. Inte hellre gick det att visa att en annan behandlingsmetod eller palliativa insatser med hög grad av säkerhet skulle ha medfört ett mindre lidande. Transplantationen — som dock alltså hade varit oaktsam — kunde därför enligt åklagaren inte anses ha vållat patientens död eller kroppsskada på det sätt som krävs för ansvar. När det gäller patient 2 gick det till följd av utebliven obduktion inte att styrka att det var den operation som hade utförts av kirurgen som hade orsakat patientens död. Det gick enligt åklagaren inte heller att bevisa att de skador och komplikationer som patienten hade drabbats av med en hög grad av sannolikhet skulle ha uteblivit om man hade avstått från transplantationen, varför inte heller ansvar för vållande till kroppsskada kunde bli aktuellt. Slutligen konstaterades gällande patient 3 att det inte var möjligt att visa att patienten med hög grad av sannolikhet skulle ha varit vid liv i dag, eller att komplikationerna skulle ha uteblivit, om andra behandlingsalternativ hade valts. Det gick enligt åklagarens uppfattning därför inte att bevisa vållande till patientens död eller kroppsskada. Samtliga förundersökningar lades till följd av dessa bedömningar ned.s. 227
Tre frågor utifrån åklagarens sambandsresonemang
1.Åklagaren ansåg sig inte kunna bevisa vare sig att patienterna skulle ha överlevt sina sjukdomar med en annan behandlingsmetod, eller ens att de skulle ha levt längre eller lidit mindre med en annan metod. För att avgöra om det förelåg tillräckligt samband mellan operationerna och att patienterna skadades och avled jämförde åklagaren alltså det inträffade händelseförloppet med ett hypotetiskt sådant. Jämförelseobjektet utgjordes av vad som med en hög grad av sannolikhet skulle ha skett om luftstruptransplantationerna inte hade genomförts. Resonemanget är inte utan invändningar.s. 227
2.För det första är det oklart om åklagarens resonemang tar sikte på orsakssambandet mellan operationerna och patienternas hälsotillstånd i tiden därefter, eller om resonemanget snarare avser någon ytterligare förutsättning för straffrättsligt ansvar. I beslutet konstaterar åklagaren exempelvis att patient 1 avled ”av de komplikationer som med tiden uppkom som en följd av operationen”. Denna formulering ger intryck av att åklagaren ansåg att det var just transplantationen som hade orsakat dödsfallet. Strax därefter anförs dock att det inte var möjligt att bevisa ”att andra kurativa åtgärder med hög grad av sannolikhet skulle ha lett till att [patienten] inte skulle ha avlidit eller ha levt längre”, vilket enligt åklagaren utesluter ansvar just på grund av att det inte förelåg ett tillräckligt samband mellan operation och dödsfall. Så hade operationen orsakat patient 1:s död eller inte? Oklarheten illustrerar att åklagaren här egentligen tycks diskutera två olika frågor.s. 228
3.I den straffrättsliga doktrinen görs skillnad mellan vad som har utgjort ett kausalsamband och om detta kausalsamband bör anses rättsligt relevant. Beroende på vilken fråga som ställs finns det anledning att resonera på olika sätt. Risken för att hamna fel i detta avseende illustreras också av att det rättsfall som åklagaren stöder sig på i den avgörande bedömningen, NJA 2007 s. 369, avser orsakssambandet mellan en underlåtenhet och en följd. I sådana fall råder det stor enighet om att en hypotetisk jämförelse måste göras med vad som skulle ha hänt om gärningsmannen hade utfört den underlåtna handlingen. Men det var knappast tre underlåtelser som lades kirurgen till last i de tre fallen, utan tre oaktsamma handlingar att transplantera syntetiska luftstrupar.s. 228
4.För det andra är det en omdiskuterad och komplicerad fråga hur man bedömer om en oaktsam handling bör föranleda straffrättsligt ansvar för en viss okontrollerad följd. Även om ett åklagarbeslut givetvis inte ska vara en rättsvetenskaplig uppsats, blir konsekvensen av att åklagaren endast stöder sig på 2007 års underlåtenhetsfall att den osäkerhet som finns i doktrinen i dessa frågor inte alls uppmärksammas i åklagarens beslut. De två ledande författarna i frågan under andra halvan av 1900-talet, Ivar Strahl och Nils Jareborg, har olika uppfattning, och praxis ger ingen tydlig ledning.s. 228
5.Strahl förespråkar hypotetiska prov för att avgöra såväl frågan om en handling alls har orsakat en följd, som frågan huruvida det rör sig om ett culpöst orsakande (alltså ett vållande). Jareborg tar däremot avstånd från hypotetiska prov avseende båda frågorna. För att tala om ett vållande är det enligt Jareborgs uppfattning i stället avgörande om det som gjorde gärningen oaktsam — i luftstrupsärendet den betydande risken för att metoden inte skulle fungera och därmed medföra död, allvarlig kroppsskada och stor smärta — faktiskt har realiserats på ett sätt som en person i gärningsmannens position hade anledning att ta i beaktande. Ett resonemang som bygger på ett hypotetiskt prov leder däremot till att ansvar är uteslutet om ett aktsamt handlande skulle ha lett till samma resultat som det oaktsamma handlande som är föremål för bedömning. Enligt Jareborgs uppfattning bör emellertid den som har agerat oaktsamt i förhållande till en viss inträffad följd inte kunna försvara sig med att invända att han kunde ha uppnått samma resultat på ett annat sätt. Genom att i stället utgå från vilka risker som gärningsmannen hade anledning att ta i beaktande, kan straffansvar bli aktuellt också i fall där ett aktsamt handlande skulle ha medfört samma följd. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 5 nedan.s. 229
6.Även om man anser att ett eller flera hypotetiska prov måste utföras för att pröva sambandet mellan handling och följd — något som alltså är omdiskuterat — är det, för det tredje, mycket tveksamt om provet ska utföras på det sätt som åklagaren menar. Att kräva att patienterna i luftstrupsärendet inte skulle ha dött eller i vart fall ha avlidit senare om transplantationerna inte hade genomförts framstår som en väl sträng jämförelse. Mycket talar för att de intressanta frågorna i ett hypotetiskt prov snarare bör vara dels om handlingen — att transplantera in syntetiska luftstrupar — fick någon betydelse för patienternas fortsatta sjukdomsförlopp och död, dels om även ett aktsamt handlande skulle ha medfört samma händelseförlopp. Som vi närmare utvecklar i avsnitt 6 gör det att utfallet av det hypotetiska provet sannolikt bör bli ett annat.s. 229
Orsaksfrågor och tillräknandefrågor
1.I både straffrätten och skadeståndsrätten är det centralt att bedöma om en viss handling som en person A har utfört kan knytas samman med en viss okontrollerad följd, som det är mer tveksamt om A kan hållas ansvarig för. Uppgiften är, kan man säga, att bedöma om följden kan tillräknas handlingen och därmed den person som ansvarar för denna. Det är vanligt att formulera en sådan tillräknandefråga i orsakstermer: har A:s handling orsakat följden? Det är emellertid viktigt att ha klart för sig att prövningen av orsakssamband endast handlar om huruvida en viss handling har varit en orsak till en viss följd; den utpekar inte Orsaken till följden. Orsaksprövningen svarar inte heller på frågan om handlingen har varit oaktsam eller om den som ansvarar för handlingen också bör ansvara för följden. Det är därtill en mycket omdiskuterad fråga vad som egentligen menas med att något är en orsak. Enligt vår uppfattning manar allt detta till viss försiktighet när det gäller att utesluta ansvar på grund av bristande orsakssamband.s. 229
2.Den vanligaste formuleringen av vad som är en orsak är att det är en faktor (betingelse) som är nödvändig för att en följd ska inträda, alltså en faktor vars frånvaro skulle förhindra följden, en conditio sine qua non. Det finns en oöverskådlig mängd faktorer som i någon mening är nödvändiga för att något ska hända. Det sagda kan illustreras med ett exempel. A har bundit fast B vid en tågräls. Strax därefter blir B påkörd av ett tåg och avlider. Att A:s föräldrar träffades, att C hade lagt ut räls på en viss plats, att D hade tillverkat ett rep, att E körde ett tåg på en viss tid och plats och att A bundit fast B vid rälsen framför tåget som E körde är alla i någon mening nödvändiga faktorer för B:s död. I de flesta fall är det bara en av dessa nödvändiga faktorer som kan formuleras på ett sådant sätt att den ryms under ett straffbud och dessutom utgör ett otillåtet risktagande i förhållande till följden. Att tillverka ett rep kan knappast vara att ”beröva annan livet” (3:1 BrB), men att binda fast någon vid en räls kan under vissa förutsättningar vara det. Det framstår därför oftast som oproblematiskt att klassificera den nödvändiga faktor som kan beskrivas i straffbudets termer som Orsaken till följden och hålla den som ansvarar för handlingen ansvarig också för följden. Tillräknandebedömningen sker i sådana fall helt enkelt genom att handlingen anses uppfylla straffbudets rekvisit. En annan sak är att orsaksfrågor kan vara svårutredda på faktaplanet.s. 230
3.Orsaksproblem på bedömningsplanet uppkommer först när flera faktorer som uppfattas som betydelsefulla på något sätt har eller kunde ha verkat sida vid sida, det som kallas konkurrerande orsaker eller orsaksflerhet. Definitionen av orsak som nödvändig betingelse blir då för snäv. Exempelvis kan det sägas att den som har skjutit ihjäl någon inte har orsakat personens död, om någon annan stod bredvid och var beredd att omedelbart göra samma sak för det fallet att den första skytten hade misslyckats. Eller säg att en person A ligger döende på en väg efter att ha blivit påkörd av en bil, varvid en andra bil kör på personen, som då omedelbart avlider. Har påkörningen från den andra bilen varit en nödvändig betingelse för döden?s. 231
4.En stor mängd försök har gjorts att formulera ett bredare kausalitetsbegrepp för att lösa dessa problem. På senare år har flera modeller lanserats som på olika sätt går ut på att isolera olika kausala processer, som var för sig skulle vara tillräckliga för en följd, exempelvis påkörningen av respektive bil i exemplet strax ovan. Något förenklat definieras då orsak som en faktor som har varit nödvändig för följden inom ramen för en kausal process som har varit tillräcklig för följden, oberoende av om det fanns parallella processer som också var tillräckliga för följden. Med ett sådant orsaksbegrepp är det alltså lättare att säga att både påkörning 1 och påkörning 2 i exemplet ovan har orsakat A:s död.s. 231
5.Oavsett hur man väljer att närmare förstå orsaksbegreppet går det emellertid inte att komma ifrån att det inte finns något givet svar på om en faktor ska anses ha varit nödvändig respektive tillräcklig. Utgår man från frågan om faktorn har varit nödvändig för följden blir det helt avgörande vad man menar att faktorn ska ha varit nödvändig för, vilket beror helt på vad man jämför med. Avses att följden aldrig skulle ha inträtt om faktorn inte hade förelegat? I så fall går det knappast att tala om nödvändiga betingelser på ett meningsfullt sätt. Vi ska alla en gång dö, och även mindre dramatiska följder är nästan alltid tänkbara om man börjar ställa upp hypotetiska, alternativa händelseförlopp. Rimligen menar man snarare att en faktor är nödvändig om den har varit nödvändig för att följden skulle inträda på ett visst sätt.s. 232
6.Om man i stället vill göra bedömningen utifrån en modell där olika parallella kausala processer isoleras blir utmaningen att avgränsa en viss, tillräcklig kausal process i relation till det som pågår i övrigt. En viss process kan bara kallas tillräcklig om man förpassar övriga faktorer till den ”normala bakgrunden”, det vill säga den scen av oräkneliga kausala förlopp på vilken den isolerade processen framträder. Det finns emellertid inget logiskt svar på vad som hör till bakgrunden och vad som ska pekas ut som den verkande kausala processen. Det är en bedömningsfråga.s. 233
7.Exemplet med de två bilisterna kan varieras för att illustrera det just sagda. Antag att den andra påkörningen medför ytterligare allvarliga skador på A, men att A avlider först några timmar senare på sjukhus. Har påkörningen från bilist 2 då varit nödvändig för A:s död? Ja, om man menar döden just såsom den inträdde i sätt, tid och rum. Nej, om man beaktar att personen redan var döende och av allt att döma skulle ha dött vid nästan exakt samma tidpunkt på ett mycket snarlikt sätt. Går det att säga att påkörningen från bilist 2 var tillräcklig för A:s död? Ja, om man tillåter sig att beakta att A redan var allvarligt skadad. Måhända nej, om det som bilist 1 hade tillfogat A i form av skador måste tänkas bort.s. 233
8.I enkla fall är det inga problem att formulera ansvarsproblem i orsakstermer. Det är då självklart vad som har varit Orsaken till följden. Men i svåra fall är ansvarsproblem som hanteras enbart som orsaksproblem i det närmaste olösliga. Det enda som en orsaksprövning kan svara på är om en viss faktor överhuvudtaget har varit en orsak till en viss följd, vilket inte bör vara ett högt ställt krav. Vad det ska få för konsekvenser att en faktor är en orsak till en följd får hanteras utifrån en normativ tillräknandeprövning av vad som är rimligt, konsekvent och rättspolitiskt önskvärt. Det finns dock ett flertal olika sätt att utföra en sådan prövning. Gemensamt för dem alla är att de handlar om att bedöma dels om en viss handling har varit oaktsam (har utgjort ett otillåtet risktagande), dels om den oaktsamma handlingen har orsakat följden på ett sätt som bör medföra ansvar. Vi väljer i det följande att fokusera på Strahls och Jareborgs modeller, som har haft störst inflytande i den svenska straffrättsliga doktrinen. 5 Avgränsningen av sambandet mellan handling och följd i straffrättslig doktrin Diskussionen om vad som är en orsak leder oss alltså inte särskilt långt på vägen för att lösa tillräknandefrågan. Sannolikt är det detta som får Jareborg att framställa frågan om den rent fysiska kausalkedjan mellan handling och effekt som närmast en icke-fråga: det föreligger orsakssamband om ett visst faktum, exempelvis att någon är död, är en nödvändig följd av en viss handling. Frågan behandlas som empirisk snarare än begreppslig. Det som kallas ”följd” är orsakat av en handling (jfr åklagarens ovan nämnda konstaterande i förbifarten att patient 1 avled ”av de komplikationer som med tiden uppkom som en följd av operationen”). Något hypotetiskt prov för att avgöra om något är en nödvändig följd behövs enligt Jareborgs uppfattning inte. De normativa frågorna om tillräknande hanterar Jareborg i stället inom ramen för prövningen av gärningsculpa.s. 233
9.Strahl anser inte heller han att definitionen av orsak som nödvändig betingelse leder särskilt långt i tillräknandebedömningen. Till skillnad från Jareborg har Strahl emellertid en modell för att ta ställning till en del av problemen inom ramen för bedömningen av om ”orsaksrekvisitet” är uppfyllt eller inte. Till sin hjälp tar han ett hypotetiskt prov. Provet är dock mer avancerat än att bara försöka pröva om följden (”effekten”) skulle ha uteblivit faktorn förutan. För Strahl är det avgörande om handlingen har haft någon nämnvärd betydelse för den i straffbudet relevanta följden. Om svaret är ja föreligger orsakssamband. Det är däremot alltså inte nödvändigt att visa att följden (t.ex. att någon är död) skulle ha uteblivit om handlingen inte hade vidtagits. Enligt Strahl har en handling normalt orsakat en följd om handlingen mer än obetydligt påskyndat följden eller mera påtagligt förändrat karaktären av dess inträde, trots att följden skulle ha inträtt även handlingen förutan. I det sistnämnda fallet kan orsakssamband föreligga även om följden skulle ha inträtt tidigare med ett hypotetiskt alternativt händelseförlopp. Strahl medger att det är en bedömningsfråga hur stor eller liten betydelse som faktorn måste ha haft för händelseförloppet, och understryker att ”svaret på frågan om orsaksrekvisitet är uppfyllt erhålles […] icke genom ett blott konstaterande av orsakssamband enligt det reala skeendet”.s. 235
10.Om orsakssamband väl har etablerats mellan en handling och en följd innebär det emellertid inte att tillräknandefrågan är avgjord. En central del i tillräknandebedömningen hos både Strahl och Jareborg är att handlingen ska ha orsakat följden genom oaktsamhet, alltså genom vållande. Prövningen har liknande karaktär hos båda författarna och tar sikte på det som Jareborg kallar gärningsculpa. Det innebär att det måste prövas dels om den handling som varit en orsak till följden har varit oaktsam, dels om handlingen har varit oaktsam i förhållande till just den följd som faktiskt har inträffat.s. 235
11.Vi går här inte närmare in på hur en oaktsamhetsbedömning bör göras, eftersom åklagaren i luftstrupsärendet bedömde handlingarna, alltså transplantationerna, som oaktsamma. Den intressanta frågan är hur en oaktsam handling som har orsakat en viss följd slutligt knyts till följden. Av olika skäl är varken Strahl eller Jareborg anhängare av adekvansläran, som annars är vanlig i skadeståndsrätten och ibland används även i straffrätten. De vill i stället båda pröva om den oaktsamhet som kommer till uttryck i handlingen har varit relevant för följden. Översatt till fallet på Karolinska universitetssjukhuset är frågan således om transplantationerna av syntetiska luftstrupar kan anses ha orsakat de följder som beskrivs i straffbuden (dvs. död och kroppsskada) på ett relevant sätt. Strahl och Jareborg har olika sätt att göra sådana relevansbedömningar.s. 236
12.Strahl prövar oaktsamhetens relevans genom ett andra hypotetiskt prov, som skiljer sig från hans hypotetiska prov avseende orsakande. Där orsaksprovet tar sikte på hur det skulle ha gått om handlingen inte hade företagits, tar relevansprovet sikte på frågan hur det skulle ha gått om gärningsmannen i stället hade agerat aktsamt. Om ett aktsamt handlande skulle ha fått samma effekt som ett oaktsamt menar Strahl att det saknar betydelse att handlingen har orsakat följden: gärningsmannen har inte vållat följden genom sin handling. Som exempel kan nämnas en person som kör bil med alldeles för hög hastighet. Om någon går ut i gatan rakt framför bilen har föraren orsakat, men inte vållat, fotgängarens död, om fotgängaren skulle ha blivit påkörd och dött även med ett aktsamt handlande från bilförarens sida (dvs. en lägre hastighet).s. 236
13.Jareborg tar avstånd från ett hypotetiskt prov även när det gäller relevansbedömningen. Enligt hans uppfattning kan det ifrågasättas varför den som har utfört en oaktsam handling ska kunna försvara sig med att det hade varit möjligt för honom att orsaka följden på ett annat sätt, genom en annan handling, som inte innefattande ett otillåtet risktagande (dvs. på ett sätt som inte var oaktsamt). Enligt Jareborgs uppfattning bör frågan snarare ställas om följden har utgjort ett förverkligande av någon av de risker som gjorde handlingen till ett otillåtet risktagande. Jareborg anser inte heller han att bilföraren i Strahls exempel har orsakat fotgängarens död genom oaktsamhet (alltså vållat döden). Skälet till detta är dock ett annat: kausalkedjan som inträffar hör inte till de klasser av möjliga kausallinjer som har gjort att förarens sätt att köra bilen har klassificerats som oaktsamt.s. 237
14.Det har ingen större betydelse vilken modell som väljs för att avgränsa sambandet mellan handling och följd. Jareborgs modell innebär visserligen att något fler följder kommer att tillräknas gärningsmannen som relevanta följder av den oaktsamma handlingen. Det viktiga är att inte använda en modell som riskerar att leda tanken fel. Här menar vi att riskerna för ovidkommande jämförelser är större vid ett hypotetiskt prov än vid en bedömning av riskförverkligande.s. 237
Tillräknandeprövningen i luftstrupsärendet
1.Åklagaren valde att pröva tillräknandefrågan i luftstrupsärendet genom ett hypotetiskt prov. Det finns givetvis inget att invända mot det; att pröva tillräknandefrågorna genom ett eller flera hypotetiska prov måste nog betecknas som den dominerande metoden i svensk rätt, även om det enligt vår uppfattning är tveksamt att tala om någon metod som ”gällande rätt”. Vi kan inte se att valet av modell i sig skulle ha någon betydelse för utfallet i luftstrupsärendet. Däremot finns anledning att ifrågasätta åklagarens sätt att utföra det hypotetiska provet.s. 237
2.Som vi har utvecklat ovan ställer sig Strahl, genom två olika hypotetiska prov, dels frågan om handlingen har haft någon i förhållande till straffbudet relevant betydelse för följden, dels frågan om ett aktsamt handlande från gärningsmannens sida skulle ha orsakat samma följd. I det första provet tänks gärningsmannens handling bort, i det andra provet ersätts hans oaktsamma handling med det aktsamma agerande som han borde ha valt.s. 238
3.Det centrala problemet med åklagarens bedömning är enligt vår uppfattning vilken jämförelse som görs. Vad betyder det egentligen att handlingen ska ha saknat betydelse för följden eller att följden skulle ha blivit densamma med ett aktsamt handlande? Annorlunda uttryckt: vad är det för hypotetisk följd som vi jämför med den faktiska följden?s. 238
4.Det är inte intressant att jämföra det som hände — alltså att patienterna avled — med hypotesen att de skulle överleva eller ens att de skulle ha levt längre. En person är visserligen antingen död eller levande, men det betyder inte att sättet som personen dör på saknar betydelse. Ett hypotetiskt prov är ett tankeexperiment. Uppgiften är att fråga sig om den oaktsamma handlingen hade någon betydelse för följden såsom den kom att gestalta sig. Vad vi förstår kan det knappast råda någon tvekan om att patienternas fortsatta sjukdomsförlopp och medicinska tillstånd skulle ha varit påtagligt annorlunda om kirurgen hade avstått från sina transplantationer, vilket av allt att döma skulle ha varit det enda tänkbara aktsamma agerandet från hans sida. Det är då närliggande att säga dels att transplantationerna orsakade patienternas död såsom den blev, dels att ett aktsamt handlande – att avstå från transplantationerna – skulle ha inneburit ett väsentligt annorlunda förlopp. Att detta möjligen hade lett till döden efter ungefär lika lång tid saknar betydelse. Att säga något annat är snubblande nära att säga att man inte kan döda en döende person.s. 238
5.Det hela kan illustreras med ett exempel. En person A är allvarligt sjuk i cancer. B ger A ett gift som innebär att A avlider av andnöd snarare än av sin sjukdom. Att A skulle ha dött tidsmässigt ungefär samtidigt och med ett lidande av ungefär samma slag och omfattning även utan förgiftningen påverkar inte det förhållandet att den giftdos som B gav A fick stor betydelse för förloppet fram till dess att A avlider. Om B hade agerat aktsamt — alltså avstått från att ge A giftet — skulle A inte ha dött på det sätt som skedde. B har alltså orsakat A:s död på ett gärningsculpöst sätt. B har vållat A:s död. I vart fall som utgångspunkt måste B anses lika klandervärd för att ha dödat den cancersjuke som om B hade dödat en kärnfrisk person. Det som är kriminaliserat är att döda. Hur mycket ”potentiellt liv” som personen berövas saknar betydelse för om vederbörande har dödats eller inte.s. 238
6.Vi vill givetvis inte förneka att frågor av nu aktuellt slag kan vara mycket svårbedömda, och då inte bara för att det ofta är svårt att avgöra vad som hänt. Vi upprepar här vårt tidigare exempel med A som blir påkörd av en bil, blir liggande på vägen och därefter blir påkörd av en andra bil. A är döende till följd av den första bilistens påkörning, och blir därefter påkörd av den andra bilisten med ytterligare allvarliga skador men inte döden som omedelbar följd. Har den andra bilisten då vållat A:s död, om A avlider ett par timmar senare på sjukhus? Det är, som Strahl poängterar, en bedömningsfråga, där Strahl beaktar betydelsen för följden av den andra bilistens påkörning och frågan om ett aktsamt handlande från den andra bilisten skulle ha gjort någon skillnad.s. 239
7.Enligt vår uppfattning ligger luftstrupsärendet närmare det första än det andra av dessa båda exempel. Ärendet visar också hur svårt det kan vara att göra rättvisande hypotetiska prov. Som Strahl betonar finns det en punkt där betydelsen av en viss åtgärd är så liten för det fortsatta händelseförloppet att det inte är rimligt att tala om orsakande eller vållande. Vi ställer oss tveksamma till om kirurgens transplantationer av syntetiska luftstrupar är ett exempel på det.s. 239