1.Åklagaren ansåg sig inte kunna bevisa vare sig att patienterna skulle ha överlevt sina sjukdomar med en annan behandlingsmetod, eller ens att de skulle ha levt längre eller lidit mindre med en annan metod. För att avgöra om det förelåg tillräckligt samband mellan operationerna och att patienterna skadades och avled jämförde åklagaren alltså det inträffade händelseförloppet med ett hypotetiskt sådant. Jämförelseobjektet utgjordes av vad som med en hög grad av sannolikhet skulle ha skett om luftstruptransplantationerna inte hade genomförts. Resonemanget är inte utan invändningar.s. 227
2.För det första är det oklart om åklagarens resonemang tar sikte på orsakssambandet mellan operationerna och patienternas hälsotillstånd i tiden därefter, eller om resonemanget snarare avser någon ytterligare förutsättning för straffrättsligt ansvar. I beslutet konstaterar åklagaren exempelvis att patient 1 avled ”av de komplikationer som med tiden uppkom som en följd av operationen”. Denna formulering ger intryck av att åklagaren ansåg att det var just transplantationen som hade orsakat dödsfallet. Strax därefter anförs dock att det inte var möjligt att bevisa ”att andra kurativa åtgärder med hög grad av sannolikhet skulle ha lett till att [patienten] inte skulle ha avlidit eller ha levt längre”, vilket enligt åklagaren utesluter ansvar just på grund av att det inte förelåg ett tillräckligt samband mellan operation och dödsfall. Så hade operationen orsakat patient 1:s död eller inte? Oklarheten illustrerar att åklagaren här egentligen tycks diskutera två olika frågor.s. 228
3.I den straffrättsliga doktrinen görs skillnad mellan vad som har utgjort ett kausalsamband och om detta kausalsamband bör anses rättsligt relevant. Beroende på vilken fråga som ställs finns det anledning att resonera på olika sätt. Risken för att hamna fel i detta avseende illustreras också av att det rättsfall som åklagaren stöder sig på i den avgörande bedömningen, NJA 2007 s. 369, avser orsakssambandet mellan en underlåtenhet och en följd. I sådana fall råder det stor enighet om att en hypotetisk jämförelse måste göras med vad som skulle ha hänt om gärningsmannen hade utfört den underlåtna handlingen. Men det var knappast tre underlåtelser som lades kirurgen till last i de tre fallen, utan tre oaktsamma handlingar att transplantera syntetiska luftstrupar.s. 228
4.För det andra är det en omdiskuterad och komplicerad fråga hur man bedömer om en oaktsam handling bör föranleda straffrättsligt ansvar för en viss okontrollerad följd. Även om ett åklagarbeslut givetvis inte ska vara en rättsvetenskaplig uppsats, blir konsekvensen av att åklagaren endast stöder sig på 2007 års underlåtenhetsfall att den osäkerhet som finns i doktrinen i dessa frågor inte alls uppmärksammas i åklagarens beslut. De två ledande författarna i frågan under andra halvan av 1900-talet, Ivar Strahl och Nils Jareborg, har olika uppfattning, och praxis ger ingen tydlig ledning.s. 228
5.Strahl förespråkar hypotetiska prov för att avgöra såväl frågan om en handling alls har orsakat en följd, som frågan huruvida det rör sig om ett culpöst orsakande (alltså ett vållande). Jareborg tar däremot avstånd från hypotetiska prov avseende båda frågorna. För att tala om ett vållande är det enligt Jareborgs uppfattning i stället avgörande om det som gjorde gärningen oaktsam — i luftstrupsärendet den betydande risken för att metoden inte skulle fungera och därmed medföra död, allvarlig kroppsskada och stor smärta — faktiskt har realiserats på ett sätt som en person i gärningsmannens position hade anledning att ta i beaktande. Ett resonemang som bygger på ett hypotetiskt prov leder däremot till att ansvar är uteslutet om ett aktsamt handlande skulle ha lett till samma resultat som det oaktsamma handlande som är föremål för bedömning. Enligt Jareborgs uppfattning bör emellertid den som har agerat oaktsamt i förhållande till en viss inträffad följd inte kunna försvara sig med att invända att han kunde ha uppnått samma resultat på ett annat sätt. Genom att i stället utgå från vilka risker som gärningsmannen hade anledning att ta i beaktande, kan straffansvar bli aktuellt också i fall där ett aktsamt handlande skulle ha medfört samma följd. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 5 nedan.s. 229
6.Även om man anser att ett eller flera hypotetiska prov måste utföras för att pröva sambandet mellan handling och följd — något som alltså är omdiskuterat — är det, för det tredje, mycket tveksamt om provet ska utföras på det sätt som åklagaren menar. Att kräva att patienterna i luftstrupsärendet inte skulle ha dött eller i vart fall ha avlidit senare om transplantationerna inte hade genomförts framstår som en väl sträng jämförelse. Mycket talar för att de intressanta frågorna i ett hypotetiskt prov snarare bör vara dels om handlingen — att transplantera in syntetiska luftstrupar — fick någon betydelse för patienternas fortsatta sjukdomsförlopp och död, dels om även ett aktsamt handlande skulle ha medfört samma händelseförlopp. Som vi närmare utvecklar i avsnitt 6 gör det att utfallet av det hypotetiska provet sannolikt bör bli ett annat.s. 229