Stycket

2.För min del kan jag väl tänka mig att en likgiltighetsmarkör i sin negerade form (t.ex. att gärningsmannen hade ett intresse av att effekten inte inträffade) i vissa fall kan häva presumtionen för uppsåt trots att gärningsmannen alltså trodde att effekten skulle inträffa eller att gärningsomständigheten förelåg. Att det motsatta skulle ske — dvs. att den som inte trodde att exempelvis effekten skulle bli följden av hens handlande, på grund av någon likgiltighetsmarkör skulle komma att bli bedömd som uppsåtlig — har jag svårare att se, möjligen med undantag för vissa fall av uppenbart hänsynslöst risktagande av allvarligt slag. Men om domstolen överväger en sådan utgång bör den observera vad HD uttalade i 2004 års fall angående det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt som ett slags test på om det finns tillräcklig bevisning för uppsåt. Har domstolen kommit fram till att någon som inte trodde (utgick från eller antog) att effekten skulle inträffa eller att gärningsomständigheten förelåg likväl hade uppsåt, bör den alltså fråga sig om det kan hållas för visst (dvs. vara ställt utom rimligt tvivel) att gärningsmannen skulle ha handlat som hen gjorde även om hen hade varit säker på att effekten skulle inträffa eller att gärningsomständigheten förelåg. Formuleringen är hämtad från ”Stureplansskjutningen” NJA 1996 s. 27, särskilt s. 43 y, och visar tydligt vilket krav på bevisningen som domstolen ska ställa. Om inte svaret på detta hypotetiska prov blir jakande bör domstolen fråga sig hur den kunde komma fram till att förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen. Svaret på det hypotetiska provet antyder nämligen att man har tänkt fel i något led, t.ex. tänkt på likgiltighet inför risk snarare än inför följd.s. 102