1.3.1 Inledning Utifrån den bakgrund som presenterats ovan diskuteras i detta avsnitt ekonomiska och psykologiska anledningar till varför aktieägarna i ägarledda verksamheter teoretiskt sett avstår från att utnyttja den flexibilitet som erbjuds inom aktiebolagsrätten. Utan en omfattande empirisk studie kan det inte bevisas att så verkligen är fallet. Det är emellertid välkänt att bolagsordningen som instrument endast i blygsam utsträckning används aktivt för att reglera aktieägarnas mellanhavanden. En anledning är att den registreras och därigenom kommer till allmänhetens kännedom, vilket också fört med sig en tradition att bolagsordningar hålls så neutrala som möjligt. Detta utgör även skäl till att aktieägarna ofta reglerar sina mellanhavanden i aktieägaravtal istället för i bolagsordningen, men det finns indikationer på att även aktieägaravtal används i en begränsad utsträckning.s. 12
2.Det bör också erinras att det finns ytterligare anledningar till att en part avstår från att försöka förhandla om att avtalet ska avvika från dispositiva lagregler än de som diskuteras nedan. Exempel på en sådan anledning är att parten är beroende av en fortsatt bra avtalsrelation med sin motpart och därför inte vill uppfattas som besvärlig under förhandlingen. En annan anledning till att inte avtala om något är att parterna tror att frågan löses på ett adekvat sätt genom lagstiftningen, utan att känna till dess innehåll.s. 12
3.Avsnitt 3 disponeras på följande sätt; först diskuteras transaktionskostnader i allmänhet, också kopplat till de aktiebolagsrättsliga sätten att avvika från lagen (avsnitt 3.2). Därefter kommenteras speciella transaktionskostnader i form av beslutskostnader (avsnitt 3.3), förlorande nätverksfördelar (avsnitt 3.4) och kostnader för s.k. altering rules (avsnitt 3.5). Avslutningsvis framhålls psykologiska anledningar till varför parter väljer att inte utnyttja aktiebolagsrättens dispositivitet (avsnitt 3.6). 3.2 Transaktionskostnader Utifrån ett ekonomiskt perspektiv utgör förekomsten av transaktionskostnader en första logisk orsak till varför parter inte utnyttjar lagens dispositivitet. Något förenklat kan transaktionskostnader beskrivas vara av antingen ex ante eller ex post karaktär. Ex ante-kostnader är ett uttryck för kostnader som uppkommer innan transaktionen genomförs. Det kan exempelvis vara kostnader för att finna sin motpart, skapa kontakt, planera transaktionen och skaffa sig information. Nästa steg är att förhandla om pris och andra villkor samt eventuellt upprätta ett kontrakt. Kostnaderna avser både tiden för dessa moment och andra utgifter som rådgivning och resor. Ex post-kostnader avser transaktionskostnader som uppkommer i samband med genomförandet av transaktionen eller efteråt. Exempel på detta är administrativa kostnader, kostnader för att kontrollera att motparten hållit det den lovat och kostnader för eventuella efterspel, t.ex. förhandling, pådrivning, medling eller juridiska processer.s. 12
4.En del av dessa kostnader kan tyckas försvinnande små för ägarledda aktiebolag, t.ex. att finna och skapa kontakt med sin motpart. Andra kostnader är dock betydligt mer påtagliga, såsom att skaffa sig information, vända sig till en jurist för rådgivning eller väcka talan mot den aktieägare som inte följer avtalet. Ponera exempelvis att tre vänner startar ett aktiebolag och har för avsikt att reglera framtida aktieöverlåtelser. Vännerna behöver nu skaffa information om olika överlåtelsebegräsningar. De tar hjälp av en jurist i frågan om vilken lösning som skulle passa deras önskemål bäst. Vännerna enas så småningom om att i bolagsordningen föra in en hembudsklausul och kombinerar detta med en treårig förbudsklausul samt en bestämmelse om inlösen vid kontraktsbrott och obestånd i aktieägaravtalet. Året därpå överväger de tre vännerna att låta en fjärde person bli aktieägare i bolaget, vilket ger dem anledning att revidera de valda lösningarna.s. 13
5.Vid en inventering av möjliga transaktionskostnader måste dock hänsyn även tas till de två möjligheterna att avvika från aktiebolagsrättsliga bestämmelser som diskuteras ovan, nämligen att inta en bestämmelse i bolagsordningen eller att fatta beslut med samtliga aktieägares samtycke.s. 13
6.I det första fallet, inta en bestämmelse i bolagsordningen, följer en rad formaliakrav. Inledningsvis krävs att det hålls en korrekt kallad och genomförd bolagsstämma och att beslutet att ändra bolagsordningen tillkommer på ett rättsenligt sätt, t.ex. med krav på kvalificerad majoritet, 7 kap. 42–45 §§ aktiebolagslagen. Vidare ska enligt 7 kap. 48 § stämmoprotokoll upprättas. Därefter följer att styrelsen ska ombesörja registrering av beslutet enligt 3 kap. 5 §. Vid sidan av dessa lagstadgade krav kan den registrerande myndigheten påföra ytterligare villkor, som även de medför kostnader. Som exempel kräver Bolagsverket bestyrkta kopior av efterfrågade handlingar, såsom stämmoprotokoll. Ett sådant vidimeringskrav framgår alltså inte av lagen, utan uppkommer till följd av myndighetens administration.s. 14
7.I det andra fallet, om avsteg från en regel sker med samtliga aktieägares samtycke, råder inga formaliakrav. Även ett konkludent samtycke, eller till och med en tyst överenskommelse, kan vara giltigt för att beslutet ska kunna fattas med SAS-principen, men då med efterföljande bevissvårigheter. Att beslut fattas på ett formlöst sätt förutsätts också vara det vanligaste i ägarledda aktiebolag. Det avgörande problemet är dock att över huvud taget identifiera vilka lagregler som kan frångås med samtliga aktieägares samtycke, dvs. överkomma informationskostnaderna. Till skillnad från det första fallet, då det av lagtexten framgår vilka regler som kan avvikas ifrån genom bestämmelser i bolagsordning, finns ingen sådan vägledning för vilka regler som kan frångås med stöd av SAS-principen, annat än vid formella fel i kallelsen, 7 kap. 26 § aktiebolagslagen. När lagtexten är tyst i frågan behövs en teleologiskt inriktad analys av lagregelns ändamål för att avgöra i vems intresse bestämmelsen är uppsatt. Om bestämmelsen vid det aktuella tillfället skyddar endast nuvarande aktieägares rätt, kan den frångås med stöd av SAS-principen. Utifrån perspektivet ägarledda aktiebolag ska det dock ifrågasättas om aktieägarna, ledarna eller ägarledarna har kompetens och/eller resurser att företa en sådan teleologiskt inriktad analys och om det ens är rimligt att de ska göra det. 3.3 Kostnader i beslutsprocesser Något som komplicerar ovan beskrivna överblick över transaktionskostnader är förekomsten av kostnader för beslut, vilka kan kategoriseras som en särskild sorts transaktionskostnader. Det finns i vart fall två typer av kostnader i samband med beslutsprocesser. Om varje aktieägare, likt bolagsmännen i ett handelsbolag, har rätt att fatta beslut för kollektivets räkning finns alltid en risk att beslutet är suboptimalt eller till och med ofördelaktigt för en annan ägare. Detta leder till att beslutet, enligt ekonomisk terminologi, för med sig negativa externaliteter för andra ägare. Ett sätt att minska risken för kostnader för externaliteter är att uppställa majoritetskrav, eller till och med kräva enhällighet, för beslut. Den andra typen av kostnader i beslutsprocesser är kostnaderna för beslutet i sig såsom nämns i förgående avsnitt, t.ex. de resurser som tas i anspråk hos individen för att skaffa information inför beslutet, väga alternativ mot varandra och bestämma sig. Sådana beslutskostnader ökar dramatiskt i takt med antalet personer som involveras i beslutet. Då tillkommer nämligen koordineringskostnader, vilka inkluderar informationsspridning och förhandling mellan de olika individerna. Ju fler personer som inkluderas i beslutsfattandet, och vars samtycke behövs för ett giltigt beslut, desto högre blir beslutskostnaderna. Om kostnaderna för externaliteter är högre än beslutskostnaderna, kommer den rationella individen att engagera sig i beslutsfattandet och försöka motverka ofördelaktiga beslut. Men om kostnaderna för beslutet är högre än för externaliteterna är det inte lönt att försöka motverka dem.s. 14
8.Teorierna om kostnader för beslut visar således att en aktieägare alltid riskerar att drabbas av externaliteter om majoriteten fattar ett ofördelaktigt beslut. Om majoritetskravet skärps till kvalificerad majoritet, minskar förvisso risken för kostnaderna för externaliteter, men samtidigt ökar beslutskostnaderna. Vid enhälliga beslut är risken för externaliteter minimerad, men då kan beslutkostnaderna vara så höga att enighet kan vara omöjligt att uppnå.s. 15
9.Det sagda innebär att om dispositiva lagregler utformas så att de kan frångås med stöd av SAS-principen, kan de avvikas ifrån endast så länge aktieägarkollektivet är rimligt begränsat, vilket således stödjer användandet av regleringstekniken för målgruppen ägarledda aktiebolag. Inom ett större kollektiv torde kravet på enhällighet föra med sig så omfattande beslutskostnader att lagregeln i det närmaste är tvingande. 3.4 Förlorande nätverksfördelar En annan underkategori av transaktionskostnader som påverkar lagreglers dispositiva karaktär återfinns inom teorierna om s.k. nätverksexternaliteter. Här handlar det dock inte om uppkomna kostnader, utan snarare om kostnadsbesparande fördelar som går om intet.s. 15
10.Innebörden av nätverksexternaliteter är att vissa produkter blir mer värdefulla ju fler aktörer som använder dem. Ett klassiskt exempel är telefonen. Det finns två sorters nätverksfördelar. För det första kommer en direkt positiv effekt av att fler använder produkten, nämligen ökad användbarhet. För det andra kommer en indirekt fördel genom att med fler användare kommer en snabbare utveckling av produkten och dess tilläggsvaror eller tjänster. Även regler är föremål för nätverksexternaliteter. Ju fler bolag som använder samma klausul — oavsett om den kommer till uttryck i bolagsordningen, i ett aktieägaravtal eller i lagstiftningen — desto mer gynnar det alla användare kollektivt, t.ex. genom att det underlättar tolkning av klausulen, att det utvecklas sedvänja eller branschpraxis och att frekvensen av användande får betydelse för utbudet och priset på juridiska tjänster.s. 15
11.Teorin om nätverksexternaliteter kan användas för att argumentera för dispositiv lagstiftning. Genom valet av lagregler påverkar nämligen lagstiftaren kring vilka klausuler nätverket och dess kostnadsbesparingar byggs. Å ena sidan kan lagen alltså, vid val av rätt regel, bidra till välfärd genom att underlätta uppkomsten av de fördelar som utgör nätverksexternaliteter. Å andra sidan finns en risk att lagstiftaren väljer en regel som är lämplig för vissa aktiebolag, men otymplig eller onödig för andra, vilket blir särskilt problematiskt om teorierna om nätverksexternaliteter används för att advocera för tvingande regler. Slutsatsen är att utöver de ovan diskuterade transaktionskostnaderna, som parter som önskar avtala bort lagens dispositiva bestämmelser måste bära, tillkommer dessa förlorade nätverksfördelar, vilka således utgör ytterligare skäl till att kvarhålla suboptimala opt out-lösningar.s. 16
12.Inget hindrar dock lagstiftaren från att eftersträva optimala lagregler inte bara för en viss typ av aktiebolag, utan även för undergrupper, men detta kräver en annan regleringsteknik och större användning av opt in-lösningar. Om lagstiftaren skulle anamma detta synsätt bör flera undergrupper kunna identifieras, t.ex. helägda, ägarledda och börsnoterade aktiebolag. 3.5 Kostsamma villkor för att avtala bort dispositiv rätt En avslutande kategori av transaktionskostnader är kostnader för s.k. altering rules, dvs. indirekta rättsliga krav på att avtala bort lagens dispositiva bestämmelser. Sådana kostnader finns i alla situationer då lagen är dispositiv och kan exempelvis bestå av skriftlighetskrav, processuella krav eller krav på avtalets formulering. Varje krav är förenat med kostnader och ju högre krav som ställs, desto dyrare och svårare gör lagstiftaren det för parterna att avvika från dispositiv rätt.s. 16
13.Ovan i avsnitt 3.2 diskuteras direkta kostnader för att avvika från dispositiva lagregler och att dessa skiljer sig beroende på vilken regleringsteknik som valts. Vid opt out-reglering måste parterna identifiera, värdera och välja vilken alternativ lösning som skulle passa deras företag bäst. Vid opt in-reglering underlättas parternas arbete genom att lagstiftaren ger vägledning om vad en alternativ reglering skulle kunna vara, men det är fortfarande upp till parterna att värdera opt inlösningen och företa de rättshandlingar som krävs för att aktivera den, t.ex. hålla bolagsstämma och ändra bolagsordningen.s. 16
14.Utöver detta kan lagstiftaren ställa indirekta krav på exempelvis tydlighet i parternas val, dvs. att parterna uttrycker sig så pass klart att det med säkerhet går att betrakta avtalet som ett avsteg från den dispositiva bestämmelsen. I vissa fall torde det till och med krävas att parterna anger något rimligt skäl till att de önskar avvika från den dispositiva lagregeln. I brist på denna tydlighet kommer den dispositiva lagregeln att ges företräde och således utfylla avtalet.s. 17
15.Ett aktiebolagsrättsligt fall som kan illustrera det sagda är NJA 1990 s. 286. I målet hade aktieägarna i ett fastighetsbolag väckt talan mot sitt revisionsbolag för brister i den utförda revisionen. Som processförutsättning förutsattes enligt 1975 års lag att bolagsstämman hade biträtt förslag om anställande av skadeståndstalan. I stämmoprotokollet stod att läsa att ”Förslag till åtgärder, innefattande bl a (…), samt skadeståndskrav mot revisorerna för bolaget” hade biträtts av bolagsstämman. Tingsrätten menade att det av ordalydelsen i protokollen inte kunde utläsas att bolagsstämmans beslut avsåg att väcka talan mot revisorerna. Följaktligen ansågs inte processförutsättningen i lagen vara uppfylld. Hovrätten fastställde tingsrättens dom och menade att det av protokollet tydligt måste framgå att det är frågan om inledande av en rättegång som aktieägarna tagit ställning till. Högsta domstolen hade därefter anledning att ta ställning till om annan bevisning skulle kunna accepteras istället för det otillräckligt utformade protokollet, vilket ansågs vara fallet och målet återförvisades till tidigare instans Rättsfallet utgör således ett gott exempel på kostnader för indirekta rättsliga krav för att avvika från dispositiv rätt. Domstolarna underkände den lydelse aktieägarna valt och ställde högre krav på protokollets tydlighet. Från aktieägares sida innebär sådana tydlighetskrav att de på förhand måste identifiera kravet och förstå dess innebörd för att därefter på ett korrekt sätt kunna uppfylla det. Detta är förenat med kostnader. 3.6 Psykologiska orsaker Ovan diskuteras ekonomiska anledningar till varför parter väljer att inte frångå dispositiva lagregler trots att andra lösningar skulle passa deras företagsspecifika behov bättre. I detta avsnitt framhålls avslutningsvis några psykologiska orsakar som verkar i samma riktning baserat den s.k. status quo-tendensen.s. 17
16.Status quo-teorin, som är förankrad i den beteendevetenskapliga litteraturen, innebär att en part sätter större värde på sin ursprungliga situation än möjligheten att förändra densamma genom avtal. Den huvudsakliga förklaringen till status quo-tendensen är att människan har större ånger för något hon aktivt gjort och som senare visade sig vara fel än för något hon inte gjort och det senare visar sig ha varit fel beslut. Exempelvis skulle jag vara mer ångerfull i situationen att jag köpt aktier som strax därefter faller i värde, jämfört med situationen att jag redan är aktieägare i samma företag och inte nappar på en försäljningsmöjlighet och kursen därefter faller. Alla avtalssituationer för med sig en inneboende risk att överenskommelsen, ur ett ex postperspektiv, kommer att vara suboptimal: Tänk om värdet av det jag förhandlar om inte är så stort som jag tror eller att jag i framtiden inte värdesätter det lika högt som jag gör idag. Om något av dessa två osäkerhetsmoment finns leder det till att människan ofta väljer inaktivitet före aktivitet i syfte att undvika ånger. Status quo-tendensen ger alltså parter anledning att inte avtala bort dispositiv rätt.s. 17
17.Status quo-tendensen kan inte förklaras av transaktionskostnader, dvs. att parterna kvarhåller en suboptimal lösning eftersom de inte anser det vara värt tid och ansträngning att förändra situationen. Transaktionskostnader är förvisso ytterligare en anledning till att människan väljer att vara inaktiv, men status quo-tendensens existens har visats även om transaktionskostnaderna är noll. Samma sak gäller s.k. positiva nätverksexternaliteter.s. 18
18.Att psykologiska orsaker samvarierar med ekonomiska orsaker är dock tydligt. Som exempel har en amerikansk empirisk studie visat att vid införandet av ett opt in-system i vissa delstater i USA föreföll både aktieägare och ledning mer villiga att välja opt in-lösningen, jämfört med stater där samma lösning var tillåten, genom att lagstiftningen var dispositiv, men inte uttrycks i lagtexten. Opt in-reglering innebär således inte bara minskade transaktionskostnader i och med att alternativa lösningar är synbara och därmed identifierade på förhand, utan empirin visar även stöd för att lagstiftningen kan influera parternas val, genom att staten lagt fram ett alternativ och på så sätt på förhand godkänt det som lämpligt.s. 18