1.Att inte ”kvälja dom” är dygd, inte minst bland domare. Jag vänder mig mot denna dygd. Om inte vi domare kan ifrågasätta och diskutera riktigheten/lämpligheten av domstolsavgöranden överlåter vi det debattutrymmet till andra, typiskt sett mindre insiktsfulla, personer. Det ska vi inte göra. Nämnda domardygd gäller dock knappast för Högsta domstolens avgöranden. Dessa avgöranden får man ge sig på och det görs också frekvent. Och det är bra. Anledning till denna tillåtlighet är lättfunnen. En domare kan i sin dagliga gärning strunta i tings- och hovrättsavgöranden. Men Högsta domstolens avgöranden måste man som domare förhålla sig till — ibland med resultat att man måste lyda dem. Och då vill man ha ”bra” vägledning. Får man ”dålig” vägledning är det störande och då måste man få reagera. Och det gör man. Samtidigt är beredskapen hög att lyda även ”dåliga” anvisningar från Högsta domstolen. Den juridiska litteraturen är späckad med skarpt kritiska omdömen om olika HD-avgöranden. Sådan kritik framförs också vid akademiska seminarier, praktiskt inriktade kurser m.m. Allt detta vittnar — till synes kanske paradoxalt — om en mycket stor respekt för prejudikat som rättskälla och en hög ”lydnadsbenägenhet” hos svenska jurister. Vore prejudikaten inte betydelsefulla skulle det ju inte vara värt mödan att kritisera dem.s. 814
2.Ett exempel på det sagda, dvs. att prejudikat, inte minst inom förmögenhetsrätten, är ett frekvent föremål för kritik, ibland häftig sådan, är Stefan Lindskogs Betalning där upp emot 100 prejudikat angrips mer eller mindre skarpt. Det exemplet rör alltså en bok av en författare. Även andra är aktiva på samma sätt. Men — som sagt — detta kritiserande är av godo. Och det är inte alltför svårt att hantera ”dåliga” prejudikat. Med Christina Rambergs begreppsbildning kan man ofta i ett första steg bedöma ett sådant fall som irrelevant. Om inte, kan de i ett andra steg, särskiljas. Och till sist kan man, i ett tredje steg, avvika från dem. Det kan i förlängningen — om tillräckligt många tillräcklig ofta på ett eller annat sätt ”rundar” prejudikatet — innebära att det förtvinar och blir obsolet.s. 814
3.Ett på senare tid ifrågasatt — till och med häftigt ifrågasatt — avgörande är NJA 2016 s. 107. Högsta domstolens båda av vissa betraktade som efterföljande ”cover-up-beslut” har inte heller bidragit till att mildra kritiken. Ifrågasättandet av ursprungsavgörandet har haft såväl materiella (civilrättsliga) som processuella förtecken. Det har således i den civilrättsliga ”delen” gjorts gällande att Högsta domstolen frångått i praxis och doktrin väl etablerade civilrättsliga principer av såväl skuldebrevsrättsligt som kommissionsrättsligt slag och, inte minst, fasta principer vad gäller interventionsbetalningar. I den processuella ”delen” har hävdats att Högsta domstolen har åsidosatt den fundamentala processrättsliga principen i 17 kap. 3 § rättegångsbalken om att en domstol inte får döma över annat än vad part i behörig ordning har åberopat till grund för sin talan liksom även bestämmelsen i 35 kap. 3 § rättegångsbalken om verkan av parts erkännande av viss omständighet. Avgörandets förhållande till principen iura novit curia och Högsta domstolens bristande processledning har också kritiserats.s. 814
4.NJA 2016 s. 107 bjuder på många tillfällen till analyser av olika slag i termer av prejudikat som rättskälla. I fallet hade några personer på visst sätt garanterat en nyemission. När förutsättningar för ett ianspråktagande av garantin uppstod vägrade garanterna att infria sina garantier (om att teckna aktier). I stället tecknades aktierna av en tredje man. Emissionen blev därigenom fulltecknad. Frågan i målet var egentligen om garanterna på grund av sina garantiåtaganden kunde förpliktas att av tredje man köpa aktierna denna tecknat. Frågan i målet blev dock — genom Högsta domstolen trollerinummer (se nedan), hävdas det — om garanterna kunde förpliktas att ”på något sätt” och av ”någon anledning” ersätta tredje man.s. 815
5.Inledningsvis kan konstateras att tings- och hovrätten mycket fokuserat går ”direkt på mål” och avgör målet på ett förväntat sätt utifrån parternas processföring. Den enkla lösningen är att om ett åtagande har fullgjorts (tecknandet av aktier) kan den som har garanterat åtagandet inte också förpliktas att fullgöra exakt samma åtagande (jfr punkt 61 där Högsta domstolen just uttalar att emittentens skada på grund av garantens avtalsbrott läkts av tredje mans infriande). Högsta domstolen bestämmer dock — utan att konfrontera parterna i frågan — att målet inte handlar om det som det handlar om och problematiserar det hela och utvidgar frågeställningarna långt utöver vad parternas processföring ger besked om (punkterna 12 och 13 i domen). Kritiken går sammanfattningsvis ut på att efter det att Högsta domstolen klampat rejält fel rent processrättsligt (kanske i ivern att få till stånd ett bra civilrättsprejudikat) har man sedan klampat lika fel i den civilrättsliga frågan.s. 815
6.Fallet är rikt på s.k. läroboksdomskäl (punkterna 15–20, 22–25, 36–40 och även 53–58 kan hänföras till den kategorin även om det senaste också verkligen utgör obiter dicta). Högsta domstolen uttalar sig också om vilka prejudicerande rättsgrundsatser som kan dras ur de tidigare rättsfallen NJA 1918 s. 394 och NJA 1992 s. 66 (se punkterna 26 respektive 33). Och Högsta domstolen uttalar, dvs. skapar, explicit två prejudicerande rättsgrundsatser i målet. För det första (punkten 41) att det, beträffande emissionsgarantier, gäller att ett teckningsåtagande är bindande i den meningen att ett bristande fullgörande utgör ett skadeståndsgrundande avtalsbrott (under vissa ytterligare förutsättningar). För det andra (punkten 66) att en infriande tredje man har en på subrogation grundad regressrätt mot garanterna (se också de sammanfattande slutsatserna i punkten 71). Det är den rättsgrundsatsen som är föremål för omfattande kritik på civilrättslig grund.s. 815
7.Man kan på goda grunder misstänka att den för efterföljande tilllämpare kan vara svårt att komma runt, oavsett om det rör sig om en relevansprövning, ett försök till särskiljande eller en avvikelse. Rättsgrundsatsen måste nämligen betraktas som såväl bred som tydlig. Men, vem vet, kanske prejudikatet med tiden kommer att vinna gillande; doktrinen slipar till det och kommer med vissa preciseringar och så har rättsutvecklingen haft sin gång.s. 816
8.En fråga av helt annan karaktär är vilken betydelse de (förmenat) processuella bristerna vid målets handläggning i Högsta domstolen för det första kan ha vid bedömningen av det civilrättsliga prejudikatvärdet och för det andra vilken betydelse rättsfallet kan ha — om det nu inte är förenat med några processrättsliga brister — som vägledande prejudikat i processuellt avseende. Möjligen kan dessa två frågor besvaras så enkelt som att det civilrättsliga prejudikatvärdet inte alls påverkas av eventuella processuella brister vid tillkomsten och att fallet helt saknar processrättsligt prejudikatvärde. Det senare eftersom Högsta domstolen inte alls har uttalat något med generellt syfte rörande processuella frågor. Däremot har ju Högsta domstolen de facto gjort något av processuell betydelse. Kan det vara prejudicerande? Knappast i sig, men till detta kommer att Högsta domstolen också i domvillo- och resningsärendena har uttalat sig om vad Högsta domstolen gjort i ursprungsmålet. I och med det senare kan det knappast uteslutas att Högsta domstolens sätt att handlägga ursprungsmålet kan få processrättslig betydelse — och möjligen avsevärd sådan. Men jag tror att den ”risken” inte är alltför stor. I den motsatta vågskålen ligger nämligen tydligt skriven lag, i doktrin mycket väl etablerade processrättsliga principer och en räcka HD-avgöranden som mer explicit behandlar hithörande frågor. Den kritikstorm som piskats upp i anledning av avgörandet bidrar också till att begränsa benägenheten hos efterföljande tillämpare — trots ”lydigheten” — att fullt ut anamma vad Högsta domstolen processuellt gjorde i NJA 2016 s. 107. Om inte annat kan ju i vart fall en domare genom aktiv och insiktsfull processledning undvika att hamna i Högsta domstolens situation.s. 816
9.Kontroverser kring ett prejudikat kan under alla förhållanden begränsa dess tillämpningsområde och försvaga dess genomslagskraft, dvs. prejudikatvärdet blir lägre. Omvänt kan ett omfattande gillande av ett prejudikat, i t.ex. doktrinen, höja prejudikatvärdet. I och med att prejudikaten utsätts för ordentlig granskning och inträngande analys utmejslas givetvis en skara prejudikat som höjer sig över mängden och därmed får ett stort värde som rättskälla. Vissa andra består inte granskningen och analysen lika väl och dessa prejudikat får finna sig i att tilldelas ett lägre värde som rättskälla. Diskussionen kring prejudikat kan på detta sätt bidra till att kvaliteten på prejudikat som rättskälla allmänt sett stärks. Det nu sagda ligger i rättens dynamik och innebär att prejudikat som rättskälla inte har en, en gång för alla, enhetligt fastställd status som rättskälla. Och hur det går för NJA 2016 s. 107 i framtiden återstår att se.s. 817