1.Frågan om dubbel straffbarhet för en och samma gärning (ne bis in idem) var förenlig med EKMR eller annan Europarätt tog sin utgångspunkt i det traditionella svenska systemet där ett administrativt skattetillägg vanligtvis utgått parallellt med ett straff för ett begånget skattebrott, då ett sådant konstaterats.s. 785
2.Principen om ne bis in idem, dvs. att ingen får straffas två gånger för samma gärning eller straffas på nytt för en gärning för vilken han en gång blivit frikänd, återfinns i art. 4 i tilläggsprotokoll 7 till EKMR, liksom i art. 50 i EU:s rättighetsstadga. Att det svenska, vedertagna systemet, där skattetillägg som administrativ avgift kan utgå parallellt eller tillsammans med ansvar för skattebrott, kan komma i konflikt med dessa bestämmelser blev — efter ett antal tidigare avgöranden där frågan kan sägas ha lämnats öppen eller obesvarad — särskilt tydligt när Europadomstolen (EMRD) i två avgöranden 2009 och 2010 tydliggjorde att undantagen, dvs situationer när dubbla sanktioner skulle kunna accepteras, är få, om några.s. 785
3.Av särskild vikt är avgörandet Zolotukhin v. Russia, 14939/03, som meddelades i februari 2009 och innebar en klar uppstramning av en tidigare något oklar praxis på detta område. Framförallt klargjorde EMRD där att det avgörande för att en förbjuden dubbelbestraffning ska anses förekomma är att det i båda fallen är fråga om samma gärning (varför det exempelvis saknar betydelse i vilken tidsföljd eller ordning de respektive sanktionerna utgår). Trots att så även var fallet i det första av de här aktuella dubbelbestraffningsmålen från HD, NJA 2010 s. 168, kom emellertid HD:s majoritet om tre ledamöter där fram till att EMRD:s praxis ”lämnar visst utrymme för att ha flera sanktioner för samma ”brott” som också kan beslutas om av olika organ vid skilda tillfällen”, samt att svensk lag endast bör underkännas med hänvisning till EKMR om det finns ”klart stöd” för detta i konventionen eller i EMRD:s praxis. Motiveringen var knapphändig och föga övertygande. Enligt min mening kan det antas att HD:s knappa majoritet genom lanserandet av det nya begreppet ”klart stöd” försökte finna ett substitut för det uppenbarhetskrav i RF 11:14 som riksdagen just då stod i begrepp att avskaffa. Majoriteten ville av allt att döma, genom att lansera ett kvalificerat krav för att åsidosätta svensk lag som varande konventionsstridig, slå vakt om den försiktiga hållning i normprövningsfrågor som länge präglat HD:s praxis (samtidigt som man sannolikt räknade med att RF, i relation till vilken inget uppenbarhetskrav längre skulle gälla, även fortsättningsvis skulle komma att tillämpas ytterst sparsamt).s. 785
4.Alldeles oavsett hur det egentligen förhöll sig därmed — vilket ju egentligen saknar betydelse just i detta sammanhang — så bör observeras att denna med sifforna 3–2 meddelade dom är osedvanligt intressant att diskutera i ett prejudikatperspektiv, redan av det skälet att den inte kom att följas av underinstanserna. Hovrätten för Västra Sverige sade sig nämligen i en dom i juni 2010 föredra den tolkning som EMRD 2009 gjort av vad som utgör en förbjuden dubbelbestraffning. En lägre instans vägrade således att följa HD:s nyligen meddelade dom, vilket är och var mycket ovanligt. Hur ska detta ses?s. 786
5.I en inom detta rättsområde ofta åberopad artikel hävdade Lars Heuman 1992, för ett kvartssekel sedan med andra ord, att det i svensk rätt mer eller mindre kunde tas för givet att även HD-domar ”som kan kritiseras” skulle följas och respekteras av lägre instanser. ”Tolkningen av sådana domar får ske med ledning av HD:s domskäl och de värderingar domstolen gjort, och inte…”, menade han med en släng åt kritiskt sinnade kollegor, ”med ledning av sådana avvikande uppfattningar som företräds av enstaka rättsvetenskapsmän eller av en minoritet inom HD.” Heuman menade rentav att underinstanserna ”bör följa såväl dåliga som goda prejudikat när rättssatserna kommit till klart uttryck”, vilket måhända inte är en helt invändningsfri ståndpunkt. Men hur ska vi då se på underinstansens ganska flagranta ”uppror” mot HD i detta fall? Kan det förklaras med att en dom meddelad med knapp majoritet generellt är svagare och mindre angelägen för underinstanserna att följa än en enhällig dom? Eller visar det att svenska underinstanser generellt inte längre känner sig tvungna att följa vad som av olika skäl får betraktas som svaga domar? Eller är det blott en isolerad företeelse, ett undantag från regeln, utifrån vilken inga egentliga slutsatser kan dras?s. 786
6.Frågan om prejudikatbundenhet spetsas här onekligen till av att HD i ett beslut om prövningstillstånd den 29 juni 2011, åter igen med siffrorna 3–2, kom fram till att det saknades anledning att begära förhandsbesked från EU-domstolen i ännu ett mål rörande parallellt ålagt skattetillägg respektive ansvar för skattebrott, denna gång tillika i en situation där EU:s rättighetsstadga skulle kunna tänkas vara tilllämplig på grund av att de inkomster som undanhållits från skatt härrörde från gränsöverskridande näringsverksamhet. Motiveringen var att de dubbla sanktionerna hade påförts endast med tillämpning av svenska bestämmelser, varför stadgan enligt dess art. 51 p. 1 inte skulle ha varit tillämplig, en bedömning som inte heller var särskilt självklar. I själva verket gjorde HD här ett ganska uppseendeväckande misstag, eftersom kravet på högsta instans att begära förhandsbesked i EU-Funktionsfördraget (FEUF) art. 267 st. 3 av EU-dom– stolen ända sedan 1980-talet tydligt uttolkats så att detta endast får underlåtas då det är fråga om endera ”acte clair”, dvs. en fråga av enkel beskaffenhet, där i stort sett alla kloka jurister lär komma till samma slutsats, eller acte éclairé, dvs. en nyligen av EU-domstolen avgjord fråga. Eftersom en högsta instans är skyldig att begära förhandsbesked så fort den känner osäkerhet om EU-rättens rätta tolkning var det därför något av en självmotsägelse när HD med siffrorna 3–2 beslöt att inte göra så, eftersom domstolen då uppenbarligen faktiskt var osäker på hur det förhöll sig. Ett beslut meddelat i högsta instans med siffrorna 3–2 lär kort sagt aldrig uppfylla kraven för acte clair.s. 786
7.Det visade sig också som bekant i februari 2013 att EU-domstolen (EUD) inte delade HD:s synsätt. Även detta mål, det s.k. Åkerberg Fransson-målet, rörde gränsöverskridande näringsverksamhet (i form av löjromsfiske i Sverige och Finland) och dessutom både inkomstskatt och moms, vilket gjorde EU-rätten inklusive rättighetsstadgan materiellt tillämplig. Målet hade — dock redan i december 2010 — förts till EUD av Haparanda tingsrätt, som alltså vid tidpunkten för beslutet i NJA 2011 s. 444 redan hade begärt förhandsbesked i ett snarlikt mål. Därmed kunde EUD i sitt förhandsbesked både granska det svenska regelverket och bedöma några av HD:s märkliga krumbukter i frågan från 2010–2011. EUD överlät åt den svenska domstolen att avgöra om ett svenskt skattetillägg verkligen var liktydigt med ett straff, men konstaterade också att nationella domstolar i sin övervakning av att EU-rätten inte trätts för när inte kan upprätthålla något krav på ”klart stöd” för åsidosättande av nationell lag samt att de är skyldiga att inhämta förhandsbesked från EUD då de är osäkra på hur rättsläget bör tolkas.s. 787
8.Detta var därför bakgrunden till HD:s mycket uppmärksammade plenumavgörande i juni 2013, NJA 2013 s. 502, som alltså avsåg samma rättsfråga som i Åkerberg Fransson, men däremot ett helt annat fall. Domstolen konstaterade här bl.a. att rättsläget efter Åkerberg Fransson, ”åtminstone på vissa punkter”, är ett annat än vad HD tidigare utgått från; t.ex. stod det klart att EU-rätten är tillämplig då de från skatt undanhållna beloppen avser moms. HD fann också att skattetillägg var en straffrättsligt präglad sanktion. Skyddet mot dubbelbestraffning ansågs vidare med hänvisning till EKMR även gälla vid inkomstskatt och arbetsgivaravgift. Hinder mot åtal för skattebrott ansågs gälla från det datum då Skatteverket fattat beslut om att påföra den enskilde skattetillägg.s. 787
9.I ett senare fall, NJA 2013 s. 746, beslöt HD även att bevilja resning för en person som tidigare hade ådömts skattetillägg och samtidigt fängelsestraff. Tiden utifrån vilken resning i sådana mål ska kunna beviljas fastställdes samtidigt till 10 februari 2009, dvs. det datum då domen i det ovan nämnda målet Zolotukhin v. Russia meddelades. (Exakt var gränsen i svensk rätt går för förbudet mot dubbelbestraffning får dock alltjämt sägas vara oklart, på grund av att en mängd väldigt olikartade frågeställningar på området efter 2013 nått domstolarna, samtidigt som frågan inte fått någon tydlig reglering i lag.)s. 788
10.Från normprövningssynpunkt är det emellertid svårt att underskatta denna frågas betydelse i svensk rätt. HD tvingades här efter Åkerberg Fransson-domen till en smått förödmjukande ”omvändelse under galgen” i relation till avgörandena NJA 2010 s. 168 respektive 2011 s. 444. (I plenumavgörandet NJA 2013 s. 502 deltog sålunda även flera domare som i de föregående målen gjort en annan bedömning.) Europarättens direkta genomslag i svensk rätt blev därmed ovanligt tydligt. Som normprövningstema är därutöver frågan om dubbel straffbarhet ovanlig just för att den är och, inte minst före 2013, var så relativt vanligt förekommande i svenska domstolar, medan flertalet normprövningsfall typiskt sett gäller ganska udda (men därför förvisso inte ointressanta) rättsfrågor. Skattebrottmål där skattetillägg samtidigt utgått har däremot varit flera hundra per år och systemet med skattetillägg beräknas ha gett den svenska staten årliga miljardinkomster. Det var således inte i vilken fråga som helst som HD här i plenum frångick sin tidigare praxis, sedan två underinstanser först visat sig måttligt imponerade av HD-majoritetens ståndpunkt i NJA 2010 s. 168 och EUD sedan helt enkelt underkänt denna (liksom majoritetens uppenbart felaktiga beslut i NJA 2011 s. 444). Men hur ska då allt detta tolkas i ett prejudikatsperspektiv?s. 788
11.Så mycket kan väl utan vidare sägas att domen i NJA 2010 s. 168 redan i utgångsläget framstår som föga auktoritativ redan därigenom att den givits med siffrorna 3–2. Att en enhällig dom hade varit svårare för Hovrätten för Västra Sverige (direkt) och Haparanda tingsrätt (indirekt) att frångå är självklart. Vad sedan gäller argumentens tyngd i majoritetens resonemang märks att detta vilar på en tydlig motvilja mot att ge EKMR verkligt genomslag i svensk rätt, även efter det att EMRD genom Zolotukhin-domen ändrat förutsättningarna för tillåtligheten av dubbel straffbarhet (se t.ex. p. 32 i domen). Hovrättens underkännande av detta direkt tvivelaktiga resonemang, som nog får sägas tillhöra HD-domens väsentliga delar, dess s.k. ratio decidendi, skulle faktiskt kunna ses som en återgång till vad lagutskottet uttalade 1947, nämligen att endast tyngden av de skäl som HD åberopat för motivering av domsluten bör vara avgörande för HD:s inflytande på rättstillämpningen. Detta rationalitetspräglade argument från Rättegångsbalkens barndom underkändes 1992 av Heuman, som i stället menade att rena auktoritetsskäl ”skjuts i förgrunden vid bedömningen av HD-fallens prejudikatvärde”. Turerna kring dubbelbestraffningens vara eller inte vara 2010–2013 kan av den som så önskar ses som en återgång till ett rationalitetsbaserat synsätt, genom hovrättens och tingsrättens ganska respektlösa och inte särskilt underdåniga inställning till HD:s första dom, följt av ett nytt slags auktoritetsbaserad ordning, då HD 2013 gjorde helt om och i plenum rättade sig efter vad EUD och tidigare även EMRD uttalat. Åtminstone är det vid läsningen av NJA 2013 s. 502 oerhört tydligt att det inte längre är HD som har eller utgör den slutliga auktoriteten (och att HD, som till stor del bygger sin dom på vad de två europeiska domstolarna tidigare uttalat, är mycket väl medveten härom). Det är däremot inte lika tydligt att HD 2013 funnit några direkt rationalitetsbaserade skäl för att gå emot de olyckliga avgörandena från 2010–2011.s. 788