1.jämkning när hyresgästens val kan ifrågasättas — kopplingen till skadeståndsrättsliga principer är svag? När hyresgästen kräver ersättning för liden skada är en utgångspunkt att denne ytterst har att lägga fram bevisning som styrker den lidna skadan. När det är fråga om mer komplicerade förlopp och framtidsscenarier blir det av vikt att lägga fast just det scenario som den skadelidande hävdar vara det skadeståndsrättsligt relevanta. I fall av rörelseskada kan alternativa händelseförlopp vara flera och hyresgästens agerande kan också påverka skadeståndet. Ytterst är det fråga om att i enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer klarlägga den skada som ska ersättas.s. 645
2.Enligt allmänna principer har den skadelidande att ta tillvara den skadevållandes perspektiv i den meningen att denne inom rimliga gränser ska begränsa skadeverkningarna. Skadelidandes skyldighet att begränsa skadeverkningarna kan aktualiseras som en fråga om medvållande, men också som ett led i skadeståndets beräkning. Denna fråga om hur den skadelidandes skyldighet bör klassificeras lämnas dock, av utrymmesskäl, därhän; klassificeringen av frågan torde sakna betydelse för det som sägs i det följande.s. 646
3.Genom att skadeverkningarna begränsas minskas i princip också det ersättningsgilla området. För det fall en sådan föreskriven skadebegränsning inte sker kan skadeståndet sättas ned och bestämmas som om en sådan begränsning hade skett. En dylik skadebegränsningsplikt anges också i förarbetena både till expropriationslagen och till nu aktuell ersättningsregeln i jordabalken. Det synes dock rent allmänt vara svårt att säga vad som kan krävas av den skadelidande, även om en sådan skyldighet till skadeförebyggande åtgärder särskilt kan föreligga vid rörelseskada. Ser man till skadeståndsrättsliga framställningar är vägledningen inte sällan sparsam, och det anges inte mycket mer än att skadelidande enligt en allmän princip har en skyldighet att söka begränsa sin förlust. Utöver denna svårighet kan man möjligen också ifrågasätta hur långt man ska gå på det nu aktuella området genom att ju högre krav som ställs på hyresgästen desto svagare kan man säga att besittningsskyddet i realiteten blir. I exempelvis det s.k. ombyggnadsfallet (12 kap. 57 § p. 3 jordabalken) där hyresvärden i princip har att erbjuda hyresgästen en godtagbar ersättningslokal skulle hårdare krav på hyresgästen i viss mening kunna försvaga regelns föreskrift om att det är hyresvärden som, för att undgå ersättningsskyldighet, har att erbjuda hyresgästen en sådan ersättningslokal. I det nämnda fallet Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB var hyresvärden just skyldig att ersätta hyresgästens skada som en följd av att denne inte erbjudits en godtagbar ersättningslokal. Att i det läget ställa långtgående krav på hyresgästen om att flytta till annan lokal skulle i motsvarande utsträckning, så att säga, omintetgöra detta krav. Frågan är ändå om det inte är rimligt att ställa krav på hyresgästen och därmed i viss mån motverka att hyresgästen förhåller sig passiv. Inte minst förefaller sådana krav rimliga när det finns alternativa lokaler att tillgå på marknaden. Här kan också påminnas om att besittningsskyddsreglerna i hyreslagen ytterst är avsedda att tillförsäkra hyresgästen en trygghet och att detta blir särskilt betydelsefullt när det råder en knapphet på lägenheter. I ett fall där det finns motsvarande hyresobjekt lediga att hyra på marknaden har hyresgästens skäl till förlängning åtminstone till viss del försvagats. När det som i lokalhyresfallet handlar om att värna hyresgästens ekonomiska intresse kan det vid ett överskott av lokaler trots allt vara så att ett dylikt intresse mer eller mindre faller bort i det enskilda fallet.s. 646
4.Vilka krav kan man då ställa på den skadelidande i mer generell mening? I ett nyligen avgjort mål i Högsta domstolen som gällde skadestånd med anknytning till varumärkesrätt har vissa allmänna uttalande gjorts i frågan. Högsta domstolen konstateras dels att en skadebegränsningsplikt i viss utsträckning bygger på ett samhällsintresse att inte främja misshushållning samt också i viss mån på lojalitetshänsyn. Vidare att skyldigheten omfattar att vidta skäliga åtgärder för att begränsa skadan och att man kan söka vägledning i hur en normal skadelidande under motsvarande omständigheter skulle ha handlat om han eller hon visste att ersättning inte skulle erhållas från motparten. Det uttalas också att plikten som en utgångspunkt bör vara oberoende av hur skadevållaren agerat. Högsta domstolen uttalar även att skadebegränsande åtgärder som är adekvata vidtas på den skadeståndsskyldiges risk.s. 647
5.Skulle man tillämpa dessa principer i den nu aktuella hyressituationen synes det kunna ställas tydliga krav på hyresgästen till och med i ett fall där hyresvärden misslyckats med att erbjuda en ersättningslokal. Visserligen skulle en sådan tillämpning motverka kraven som kan ställas på hyresvärden, men i den mån det är rimligt att hyresgästen begränsar den lidna skadan genom att flytta verksamheten till nya lokaler förefaller det ändå inte anmärkningsvärt att krav på hyresgästen ställs. Hyresvärdens skadeståndsskyldighet begränsas i ett sådant fall framför allt till de kostnader som hyresgästen åsamkats genom att behöva flytta verksamheten. Återigen förutsätter detta att hyresgästen kan flytta verksamheten till nya lokaler samt att detta är skäligt. Vidare synes det till och med kunna hävdas att det inte kan vara uteslutet att en hyresvärd som erbjudit hyresgästen en ny lokal — om än inte en fullgod sådan — i ersättningsfrågan ska, inom rimliga gränser, kunna tillgodoräknas ett sådant erbjudande. Osäkerheten i denna fråga måste dock sägas vara stor, men i ersättningsfrågan måste rimligen kunna beaktas de ansträngningar och erbjudanden om kompensation som hyresvärdet kan ha stått för.s. 647
6.I den mycket använda kommentaren till hyreslagen intas dock en linje som inte ligger i linje med vad som nu framförts. Det sägs där i ett tillägg just med avseende på nämnd dom Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB att ”[o]m det är fråga om rivning/ombyggnad och ersättningslokal inte anvisas har hyresgästen rätt till full ersättning. Denne behöver inte leta efter andra lokaler att flytta till. Han kan välja att lägga ner verksamheten och har då rätt till värdet av densamma. Skulle hyresgästen i stället hitta en annan lokal och flytta dit blir frågan vad som är billigast att betala för; värdet av en nedlagd rörelse respektive att betala för flytt och fortsatt verksamhet. Skulle hyresgästen själv hitta en godtagbar ersättningslokal och flytta dit vet vi att ersättning i princip inte utgår (se NJA 1989 s. 824).” Det kan, för att undvika missförstånd, framhållas att uttalandet är ett tilllägg eller justering till ett mer allmänt uttalande som återfinns under rubriken ”d) Skada på grund av hinder eller intrång i den verksamhet som hyresgästen drivit” där det sägs att ”[f]ör den händelse båda alternativen, nedläggning av hyresgästens rörelse respektive flyttning av densamma, är aktuella skall den skadeståndsskyldige värden ersätta endast det för honom billigaste alternativet”.s. 648
7.Det kan understrykas att det inte förs någon diskussion om hur dessa ställningstagande passar in i den större helheten och hur de förhåller sig till de tillämpliga allmänna skadeståndsrättsliga principerna. Uttalandena blir därmed svårtolkade, men sammanfattningsvis måste ändå sägas att kravet på skadebegräsning synes hävdas vara mindre långtgående i alla fall i det s.k. ombyggnadsfallet. Det kan tillläggas att det inte heller framgår varför tillämpningen i vissa fall ska vara motiverad av vad som är minst kostsamt för hyresvärden, när det rätteligen är hyresgästens skada och dennes agerande eller brist på agerande som måste tas som utgångspunkt. Det förefaller under alla omständigheter som om att det är riktigt att hävda att kopplingen till allmänna skadeståndsrättsliga principer är svag, i nu aktuellt perspektiv.s. 649
8.När väl ett för skadeståndet relevant ersättningsgillt scenario föreligger, inbegripet krav skadebegränsning, kan man tänka sig att motparten har invändningar mot ersättningsskyldigheten och gör gällande att skadeståndet ska jämkas, exempelvis som en följd av att hyresgästen misskött sig och legat nära en besittningsbrytande grund. I lagtexten anges detta med orden ”i skälig omfattning”, men det kan redan här noteras att jämkning sägs böra ske endast i undantagsfall. Frågan om jämkning synens dock mer komplicerad än annars. För det första kan man ifrågasätta jämkning med utgångspunkt i den ovan diskuterade skadebegränsningsplikten. Om detta rätteligen är en fråga som ska behandlas som en fråga om jämkning kan, som redan nämnts, ifrågasättas. För det andra kan jämkning under alla omständigheter komma ifråga när den i och för sig obefogade uppsägningen kan ses som mer eller mindre ursäktlig. Med att en uppsägning är mer eller mindre ursäktlig avses att den kan ha leget nära en besittningsbrytande grund, men alltså utan att en sådan varit för handen. Ett exempel kan utgöras av att hyresgästen åsidosatt sina förpliktelser men utan att detta åsidosättande nått upp till den gräns som följer av 12 kap. 56 § 1 st. 1 p. jordabalken. I ett sådant fall anges i förarbetena att jämkning är möjlig. I själva verket synes den jämkningsmöjlighet som anges i lagtexten i första hand hänvisa till just detta senare fall, medan den första situationen som avser skadebegränsning knappt berörs i förarbetena utan främst anses följa av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Ytterligare ett förhållande som kan sägas komplicera det hela och som ovan berörts är att i den mån jämkning sker mer frikostigt så innebär det samtidigt att besittningsskyddet försvagas. Detta kan, som redan nämnts, verka hämmande på jämkningsmöjligheten, i den meningen att besittningsskyddet kan sägas försvagas genom en jämkning. Det går dock att hävda att en jämkning kan innebära en mer nyanserad tillämpning av det indirekta besittningsskyddet där det inte behöver handla om noll kronor eller, för att spetsa till det, 136 miljoner kronor utan att ett belopp däremellan skulle kunna dömas ut. Ytterst är det trots allt fråga om en avvägning mellan hyresvärd och hyresgäst och i en del fall skulle möjligen en svårbedömd avvägning kunna vinna på att ytterligare alternativ fullt ut kunde sägas vara tillgängliga.s. 649
9.I vad avser jämkning kan sägas att frågan om jämkning är osäker och detta gäller både de fall eller de aspekter som tas upp i förarbetena, där praxis tyder på att jämkning inte sker och därmed torde inta en restriktivare hållning än vad som kan hävdas följa av förarbetena och av allmänna principer.s. 650
10.Ytterligare en omständighet med anknytning till det nu sagda är att det ibland hävdas att en skadelidande som väljer att fortsätta sin rörelse i nya lokaler och lägger ned betydande belopp på en ersättningslokal/ersättningsrörelse inte gör någon ersättningsgill förlust. Detta hävdas bero på att den skadelidande för aktuellt belopp erhåller motsvarande värde i tillgångar. En dylik syn hävdas ibland bero på att det i slutändan, i företagsekonomiska termer, endast är frågan om att en tillgång i bokföringen ersätts med en annan. Om sådana resonemang skulle anses riktiga är en slutsats att den skadelidande i alla lägen bör välja att lägga ned verksamheten eftersom en flytt riskerar att sluta med noll kronor i ersättning för själva rörelsen. Resonemanget kan dock aldrig vara riktigt. Här kan möjligen något tillspetsat jämföras med en köpare som är berättigad till skadestånd enligt köplagen och som gör ett täckningsköp. När denne kräver kompensation för gjord förlust skulle man på ett för situationen motsvarande sätt kunna svara att ”nej för ditt utlägg om 25 000 kronor har du redan fått varor värda 25 000 kronor och du har därmed inte lidit någon skada oberoende av villkoren i vårt avtal”.s. 650
11.Det avgörande felet i dessa resonemang är att man synes glömma bort förlusten av den gamla lokalen/rörelsen, eller i täckningsköpsexemplet det avtal som inte fullt ut efterlevdes, och att det är i jämförelse härmed som en förlust kan uppstå och som i sådana fall motiverar skadeståndet. Att beräkna skadan med hänsyn till de belopp som har fått utges för en ny lokal/rörelse blir därmed bara en metod att övertyga om den lidna skadan, vilken återigen grundas på förlusten av den tidigare rörelsen/lokalen. I detta sammanhang kan en uppställning i differenslärans båda händelseförlopp med önskvärd tydlighet visa på att skadan just beror på och i grunden omfattar förlusten av den gamla ”rörelsen/lokalen”. Det förefaller som att man fastnar i den företagsekonomiska kalkylen och att vissa principer i ekonomisk teori skjuter undan de rättsliga frågor som ska besvaras. Givetvis måste beaktas att utgångspunkten måsta tas i den förlorade lokalen/rörelsen och den skada som denna förlust innebär. Handlar hyresgästen mindre väl och inadekvat i sin skadebegränsning kan man givetvis diskutera att ersättningen ska sättas ned. Beaktar man även det faktum att hyresgästen trots allt har en plikt att begränsa skadeståndet är det än mer anmärkningsvärt att hävda att en sådan genomförd begränsning inte kan vara ersättningsgill.s. 651
12.I viss mening kan frågan om skadeståndets storlek med avseende på hyresgästens val eller agerande omformuleras som en fråga om hur långtgående ansvar som hyresvärden rimligen ska ha med avseende på den osäkerhet som alltid föreligger. Svaret måste rimligen i första hand bero på kravet på erforderligt orsakssamband men också på ovan nämnda allmänna krav att hyresgästen har att begränsa skadeverkningar. Till detta kommer att det inte alltid synes som om dessa verktyg tillhandahåller en lösning på de aktuella frågorna och att det åtminstone med koppling till det indirekta besittningsskyddet kan ifrågasättas om inte ytterligare begränsningar måste ställas upp. I fallet Stockholms kommun — Profilrestauranger AB utdömdes kompensation för förlorad goodwill och i princip uttalar domstolen endast, utan några egentliga resonemang i frågan, att ersättning kan och ska utgå för denna post. Den goodwill som krävdes ersättning för i fallet bestod av att förlusten av den aktuella verksamheten i sig skulle påverka andra verksamheter som Profilrestauranger AB bedrev. Det kan ifrågasättas om det är rimligt att ersättning härför utgick. Hyresvärdens ansvar bör snarare begränsas till det kontrakt och den verksamhet som hade sagts upp.s. 651