1.I Magnus argumentation spelar NJA 2007 s. 227 något av en nyckelroll. Magnus menar att HD i fallet skulle ha slagit fast att en EUförordning kan användas istället för av riksdagen stiftad lag även i de fall då RF föreskriver att viss normgivning ska ske i lagform (s. 44). Implikationen vore i så fall att EU genom en förordning skulle kunna besluta om sådana inskränkningar i fri- och rättigheter som enligt våra grundlagar kräver den speciella formen av riksdagsstiftad lag.s. 68
2.Inledningsvis vill jag erinra om att det kan vara lätt att förvillas av likheterna mellan en EU-förordning och en riksdagslag. I materiellt hänseende kan de båda sägas tillhöra samma genus, dvs. generella (eller universella) normer, alltså normer som omedelbart gäller ett obegränsat antal fall. I formellt hänseende specificeras de emellertid till olika species: de skiljer sig till sin ”form” i det avseendet att lag stiftas av just riksdagen (folkets främste företrädare bestående av medlemmar som folket självt har valt), medan förordningar kan beslutas av rådet och parlamentet (varav rådet inte består av direktvalda representanter och parlamentet har valts även av andra än dem som utövar folksuveräniteten i Sverige) eller av kommissionen (som också har valts av andra än dem som utövar folksuveräniteten i Sverige). Denna formella skillnad är väsentlig.s. 68
3.Den av Magnus företrädda teorin kan inte stämma ens redan enligt RF:s bestämmelser. Eftersom kravet på lagform framgår av RF själv, kan detta krav inte frångås på annat sätt än att RF ändras. Särskilda procedurkrav gäller för att ändring RF. Dessa procedurkrav skiljer sig från dem som gäller för delegering av beslutandebehörighet till EU. Bestämmelserna för hur grundlag ändras kan inte kringgås genom att beslutandebehörighet avseende grundlagsreglerade frågor istället delegeras till EU.s. 69
4.Jag håller inte med om att NJA 2007 s. 227 kan läsas på det sätt som Magnus hävdar. I själva verket har rättsfallet ingenting nytt att säga om RF:s krav på lagform; utgången, menar jag, är helt i linje med vad som sedan gammalt har gällt i svensk rätt beträffande öppna straffbud. Snarare betyder fallet t.o.m. att HD (åtminstone implicit) har bekräftat att RF:s formkrav vad gäller normgivningen gäller också i förhållande till unionsrätten.s. 69
5.Fallet handlade om huruvida bestämmelsen i lagen (2000:1225) om straff för smuggling avseende ”tull, skatt eller annan avgift” skulle befinnas tillämplig i fråga om en i EG-förordningen nr (EEG) 1470/2001 föreskriven antidumpningstull. Det ansågs förenligt med RF:s bestämmelser om normgivning och med legalitetsprincipen, att straffbestämmelsen såvitt gäller tullplikten hade fått sitt innehåll utfyllt av föreskrifter i en EG-förordning.s. 69
6.HD konstaterade att de grundläggande bestämmelserna om svensk normgivning finns i RF. Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövande. Denna grundlagsfästa rättighet får dock under vissa närmare angivna förutsättningar begränsas genom lag. Det är alltså möjligt att meddela föreskrifter om frihetsstraff som påföljd för brott, men det måste i så fall ske i lagform och inom ramen för vad de nyssnämnda förutsättningarna medger. HD menade att det inte funnes något generellt konstitutionellt hinder mot att i en svensk lag med straffbestämmelser hänvisa till det materiella innehållet i någon annan lag. Det saknar betydelse om hänvisning i lagen sker endast till bestämmelser som är beslutade när lagen antas eller om hänvisningen också är framåtsyftande och omfattar kommande föreskrifter (se t.ex. ansvarsbestämmelsen i BrB om brott mot tystnadsplikt, där de materiella bestämmelserna om tystnadsplikt finns i åtskilliga andra författningar tillkomna före och efter balkens bestämmelse). Bestämmelsen i smugglingslagen om ansvar för tullbrott förutsätter för sin tillämpning att det föreligger en skyldighet att betala en tullrättslig pålaga, en tullplikt. Strafföreskriften i smugglingslagen får till viss del sitt innehåll utfyllt av bestämmelser vilka beslutats av en mellanfolklig organisation som fått sin normgivningskompetens överlämnad till sig av riksdagen. Att en föreskrift i viss utsträckning måste kunna tillåtas vara öppen i den meningen att innehållet kompletteras av bestämmelser på annat håll kan enligt HD inte sättas i fråga.s. 69
7.HD exemplifierade inte förhållandena särskilt utförligt, men ett illustrativt exempel erbjuds inom jakträtten. För jaktbrott döms till böter eller fängelse i högst ett år bl.a. den som med uppsåt eller av grov oaktsamhet (1) olovligen vid jakt som sker med stöd av licens bryter mot en för jakten väsentlig bestämmelse i licensen beviljad av länsstyrelsen respektive (2) bryter mot en föreskrift som har meddelats av regeringen (vilket inkluderar föreskrifter som regeringen utfärdar för att uppfylla Sveriges internationella åtaganden). Ytterligare exempel ges i miljörätten avseende föreskrifter utfärdade av regeringen, myndighet som regeringen bestämmer, länsstyrelsen eller en kommun (inklusive avseende Sveriges internationella åtaganden och unionsrättsakter). Inom den administrativa sanktionsrätten — som ofta i materiellt hänseende är av straffrättslig karaktär — föreskrivs sanktioner inte endast vid överträdelser av lag, utan även vid överträdelser av andra författningar, bolagsordningar, stadgar eller reglementen och t.o.m. interna instruktioner som har sin grund i författning, ibland även med explicit hänvisning till unionsrättsakter. Detta gällde ursprungligen (när tillsynen ålåg Finansinspektionen) även kreditvärderingsinstituten för brott mot CRA-förordningen. Brott mot sanktioner beslutade av EU och FN bestraffas enligt särskild lagstiftning.s. 70
8.Faktum att HD accepterar att en riksdagslag som innehåller straffbud får sitt materiella innehåll ur unionens rättsakter innebär således, ur konstitutionellt perspektiv, inte mer än att sådana lagar kan få sitt materiella innehåll från författningar av lägre rang än lag eller t.o.m. från myndighetsbeslut och beslut av bolagsinterna organ. I alla dessa fall är det riksdagen som genom formell lag har beslutat om straffbarheten och i samband därmed angett vilka handlingar som avses omfattas av lagstiftningen. Snarare än att visa att unionens institutioner kan ta riksdagens plats när lagform är påbjuden för viss normgivning, kan NJA 2007 s. 227 istället sägas illustrera att RF:s regler om normgivning i lagform respekteras även i förhållande till unionsrätten, och att riksdagen kan välja att göra straffbudet ”öppet” i den meningen, att dess närmare innehåll framgår av andra normkällor av lägre konstitutionell rang än lag som riksdagen har accepterat för syftet (häribland alltså unionens rättsakter).s. 71
9.HD sade obiter, med hänvisning till doktrinen, att det kunde sägas att riksdagen som en följd av anslutningen till (numera) EU och lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, inte längre vore ”behörig lagstiftare” inom det område som faller inom (numera) EU:s kompetens. Såsom det har formulerats kan detta inte vara riktigt. Det är inte korrekt att — som en rättslärd hävdar — medlemsstaterna har avklätts ”their ’normative veto’ at the borders of their national legal orders”. Riksdagen har inte permanent avhänt sig sin behörighet — och kan heller inte göra så. Istället avstår riksdagen tills vidare från att utöva den normgivningsbehörighet som den har delegerat till EU. Självklart kan riksdagen återkalla delegeringen och då själv utöva motsvarande normgivningsbehörighet.s. 71