Hela artikeln

1.Magnus Schmauch har tagit sig tid att kommentera min kritik i en tidigare artikel mot EU:s reglering av kreditvärderingsinstituten och deras kreditbetyg. Jag har nu erbjudits möjligheten att ge mina synpunkter på Magnus argument. Det gör jag genom att diskutera vad jag uppfattar som de mer grundläggande frågorna i Magnus text. Jag försöker också sätta in den nu aktuella diskussionen i ett större sammanhang. Därmed kan jag här även utveckla en del av resonemangen i den tidigare artikeln.s. 48

Causa finita est propter parlamentum locutum est

1.Magnus menar att man kan fråga sig om kreditbetyg överhuvudtaget omfattas av TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde (s. 31 och 41 ff.). Lite brutalt uttryckt kunde man säga att diskussionen om kreditbetygens konstitutionella ställning i själva verket är hypotetisk: de lege lata är frågan nämligen redan avgjord.s. 48

2.Kreditupplysningslagen (1973:1173) (”KUL”) antogs av riksdagen 1973. Lagen reglerar vissa aspekter av utfärdandet av kreditbetyg — nämligen under namnet ”kreditupplysning”, definierat bl.a. som ”omdömen […] som lämnas till ledning för bedömning av någon annans kreditvärdighet”. TF ändrades samtidigt så att lagen kunde antas. TF:s bestämmelser om vissa inskränkningar i tryckfriheten enligt KUL medför med nödvändighet att lämnandet av kreditupplysningar (vilket alltså inkluderar utfärdandet av kreditbetyg) omfattas av yttrandefriheten såsom den skyddas av TF (och med de, men endast med de, inskränkningar som TF medger och som riksdagen har beslutat om). Detta torde innebära att samma verksamhet skyddas även av YGL. En verksamhet som skyddas av yttrandefrihetsbestämmelserna i TF och YGL omfattas också med nödvändighet av skyddet av yttrandefriheten i RF. Den sålunda skyddade yttrandefriheten motsvaras av den likaledes av RF skyddade informationsfriheten. Eftersom utfärdandet av kreditbetyg och mottagandet av dem således principiellt åtnjuter yttrande- och informationsfrihet (med endast de begränsningar som beslutas av riksdagen i grundlagsenlig ordning), utgör verksamheten en del av den fria åsiktsbildningen — det är det yttrandeoch informationsfriheterna går ut på. Den fria åsiktsbildningen (vari alltså t.ex. utfärdandet och mottagandet av kreditbetyg ingår) utgör den viktigaste grunden för vårt statsskick, folkstyrets och den politiska frihetens moderådra. Detta innebär i sin tur att riksdagen inte har behörighet att överlämna beslutandebehörighet avseende den fria åsiktsbildningen (som inkluderar utfärdandet och mottagandet av kreditbetyg) till EU. Någon behörighet för riksdagen att delegera sin beslutanderätt enligt TF eller YGL finns överhuvudtaget inte. I den mån EU i något avseende reglerar åsiktsbildningen agerar unionen enligt gällande svensk rätt, avseende dem som skyddas av svensk grundlag, utanför sin behörighet, varför dess reglering inom de svenska grundlagarnas tillämpningsområde saknar verkan. Quod erat demonstrandum. Här kunde man således rent rättsdogmatiskt dra ett streck i debatten: Parlamentum locutum causa finita est.s. 48

3.Magnus reflexioner över vårt ämne är emellertid, som brukar vara fallet när Magnus uttalar sig, noga genomtänkta och värda att fundera på. Det är också hedrande att få sina argument och åsikter granskade och prövade av en kompetent jurist av Magnus kaliber. Jag tänker därför — i någon mån och på sätt och vis — återgälda Magnus insatser för klargörandet av vårt ämne genom att i min tur reflektera något över en del av det han så vältaligt har anfört.s. 49

4.Magnus och jag är dock inte oense om allt som gäller kreditbetyg och åsiktsfrihet eller unionsrätten. Magnus reflexioner kan ge intrycket att jag skulle mena att det vore omöjligt att inskränka åsiktsfriheten avseende kreditbetyg. Det menar jag inte, och det säger jag också i min tidigare artikel. Däremot menar jag, med oförändrad envishet, att sådana begränsningar endast kan beslutas i konstitutionell ordning; vilket i Sverige för närvarande utesluter unionsrättslig reglering. Inom det område som har delegerats enligt riksdagens val och konstitutionen, ska unionsrätten naturligtvis ges avsedd effekt.s. 50

Suveränitetsfrågan

1.Ett sätt att dramatisera — men ändå korrekt formulera — kärnan i vår frågeställning är: EU är ett statsförbund — inte en förbundsstat. Tyskland, t.ex., är en förbundsstat. Det tyska riket var en förbundsstat redan från sitt grundande 1871. Under den nationalsocialistiska periodens Gleichschaltung urholkades förbundsstaten; men den pånyttfödda federala republiken 1949 upprättades som en förbundsstat (till skillnad från enhetsstater som DDR, Frankrike eller Sverige). Även USA är en förbundsstat. Numera, ska tilläggas. Fram till inbördeskriget rasade debatten om huruvida USA vore ett statsförbund — med starkt folkrättsliga drag — eller en förbundsstat. Idag vill vi nog gärna tro att inbördeskrigets djupast liggande orsak var kampen mot slaveriet. Frågan om slaveriet kom successivt under kriget att spela en allt större roll — men det grundläggande tvisteämnet var state rights, dvs. huruvida unionen vore ett statsförbund (These United States are…) eller en förbundsstat (The United States is…). Genom Nordstaternas seger i inbördeskriget blev USA otvetydigt en förbundsstat. Enhetstanken har sedan successivt kommit att spela en allt större roll i USA:s sociala, kulturella och politiska utveckling, även om det numera också finns en utveckling mot att delstaterna på olika sätt gör motstånd mot den federala maktutövningen.s. 50

2.En debatt motsvarande den amerikanska har också rasat i Europa. Hos oss är det emellertid ställt utom allt tvivel att unionen är ett statsförbund och inte en förbundsstat. De starkaste anhängarna av unionsarbetet försöker successivt att ombilda unionen till en förbundsstat; unionens institutioner fungerar som särskilda intressegrupper som själva tjänar på ökad integration (centralisering); och bland unionens institutioner har här EUD spelat en central roll genom en judikatur som tillspetsat kan sägas ha byggt på metanormen integration. I denna miljö har tanken på unionsrättens överhöghet över medlemsstaternas rättsordningar, inklusive deras konstitutioner, förts fram. Detta anspråk har inte accepterats av medlemsstaterna. Det är inte korrekt att unionen vore ”independent of the will of the Member States”.s. 51

3.Fördragen innehåller numera olika mekanismer som syftar till att reducera risken för att medlemsstaternas konstitutioner och unionsrätten kolliderar, och numera är också EUD (som anses ha tagit ”hotet från de nationella domstolarna på allvar”) försiktig och försöker undvika konflikt. Den senaste traktatsrevisionen — som bl.a. införde den efter Brexit-omröstningen famösa art. 50 — medger uttryckligen det som redan tidigare gällt, medlemsstaternas rätt till secession, alltså till skillnad från vad som visade sig vara fallet med de amerikanska staterna. Unionen har endast behörighet och rättslig kapacitet att utföra de uppgifter som medlemsstaterna har överlämnat till den (principen om ”tilldelade befogenheter”; Einzelermächtigungen är den talande tyska termen). Unionen saknar kompetens-kompetens. Ett annat sätt att uttrycka förhållandet är att EU inte är suveränt respektive att medlemsstaterna är fördragens herrar. Hanteringen av finanskrisen och den katastrofala hanteringen av den ofattbara flyktingkrisen kring Medelhavet har visat att unionen är en — ibland tämligen splittrad — samling i högsta grad självständiga stater. Det går inte att hävda att medlemsstaterna i rättslig mening ”are no longer competent to determine unilaterally the limits of their own competence themselves”.s. 51

4.Suveränitetsfrågan och frågorna kring riksdagens delegering av beslutsbehörighet är av avgörande betydelse när vi ska bedöma CRAförordningens legalitet, och giltigheten av Esmas beslut enligt förordningen. För att EU:s behörighet alls ska komma ifråga — alltså för att unionsrätten alls ska vara relevant för frågorna och för att EUD överhuvudtaget ska ha domsrätt — måste behörigheten ha delegerats till unionen av riksdagen i enlighet med RF:s bestämmelser. Har så inte skett, är unionsrätten och beslut av unionens institutioner irrelevanta. Här finns t.ex. inget utrymme för en ”dialog” på unionsrättslig grund, eftersom denna grund i detta fall saknas. Det går inte, utan att principiellt förneka det konstitutionella styrelseskicket, att så att säga bakvägen via unionsrätten kringgå medlemsstaternas konstitutioner. Det konstitutionella styrelseskicket medför med nödvändighet en risk för och — givet de politiska ambitionerna — praktiskt taget oundvikligen att det från tid till annan uppstår absoluta konflikter mellan unionsrätten och de överordnade nationella konstitutionerna. Det finns absoluta gränser för unionsrätten. Unionen har inte sista ordet. När en sådan konflikt inträffar får helt enkelt de medlemsstater som godtar den unionsrättsliga lösningen sinsemellan avtala om detta på vanligt mellanstatligt sätt; de kan inte på laglig väg tvinga en annan medlemsstat till vad som i praktiken är en statskupp genom att dess konstitution körs över. Unionsrätten kan heller inte utan att underminera sin egen giltighet avseende en medlemsstat ignorera medlemsstatens konstitution. I t.ex. Sveriges fall har unionen överhuvudtaget rättslig behörighet på grundval av RF (nämligen i enlighet med delgeringsbestämmelserna och riksdagens delegationsbeslut i enlighet därmed) — ignoreras RF, ignoreras också grunden för unionsrättens giltighet i Sverige. Unionsrättens anspråk på överhöghet över den svenska konstitutionen är således självmotsägande. Detta är en följd av att EU inte är en förbundsstat.s. 52

5.Enligt RF delegeras beslutandebehörighet av riksdagen till EU, varför EU avseende Sverige inte har någon annan behörighet än den som riksdagen (a) kan delegera och (b) faktiskt har delegerat. Delegationsbestämmelserna avses skydda den ”konstitutionella kärna[n] av svensk suveränitet”. RF sätter en absolut gräns för vad som kan delegeras till unionen. En yttersta gräns för delegeringen av makt till EU har således dragits, i syfte att kontrollera vilken makt som det är acceptabelt att utan grundlagsändring överlämna till EU. Detta gäller även en unionsrättsenlig subsidiaritetsbedömning av riksdagen. Ett grundläggande syfte med RF:s bestämmelser i allmänhet — och med bestämmelserna om den begränsade behörigheten att delegera normgivningsmakt till EU i synnerhet — är att begränsa riksdagen och i synnerhet dess (enkla) majoritet.s. 53

6.Det är endast folksuveräniteten som medger att en rättsordning så att säga kan lyfta sig själv i stövelskaften. Detta betyder att det principiellt inte alls är uteslutet att kollisioner mellan den svenska konstitutionen och unionsrätten kan inträffa, varvid den svenska konstitutionen, såsom ett direkt uttryck för principalens (det suveräna folkets) vilja (uttryckt direkt eller genom dess främste företrädare), trumfar unionsrätten, såsom blott ett uttryck för delegatens och endast indirekt folkets mening. Jag hävdar att vi i och med CRA-förordningen står inför en sådan principiell kollision, varvid (den underordnade) unionsrätten får vika för (den överordnade) konstitutionen.s. 53

7.Eftersom kreditbetyg — som till sin natur tveklöst är åsiktsyttringar (vilket redan CRA-förordningen själv vittnar om och som Magnus också bekräftar) — enligt svensk rätt ipso facto omfattas av det konstitutionella skyddet av åsiktsfriheten, medför den konstitutionella behörighetsfördelningen mellan riksdagen och unionens institutioner som gäller i Sverige, att frågor om kreditbetygens utfärdande faller utanför EU:s jurisdiktion. Magnus menar t.ex. ett nationellt förfarande inte kan användas för att angripa ett beslut från Esma som har vunnit laga kraft (s. 37). Har Esmas beslut vunnit laga kraft, kan en giltighetsfråga — menar han — inte ställas av en nationell domstol inom ramen för det nationella förfarandet, och han hänvisar härvidlag till EUD:s rättspraxis. Här menar jag att Magnus — om han argumenterar de lege lata — gör en tankevurpa. Det spelar ingen roll hur många rättsakter från EU eller prejudikat från EUD man kan hänvisa till. Ignorerar man den svenska konstitutionens begränsningar till förmån för unionsrätten implicerar man med nödvändighet att EU är suveränt och själv kan avgöra vad dess rättsordning omfattar — vilket vore en revolution av rätt betydande mått (jfr ”Empire” s. 699 f.).s. 54

8.Parentetiskt kan tilläggas att det rent processuellt kan vara knepigt att få upp frågan om CRA-förordningens förenlighet med vår konstitution till prövning i en behörig (dvs. svensk) domstol. Helt omöjligt är det emellertid inte. Eventuella böter som beslutas eller döms ut enligt förordningen och avseende vilka handräckning eller verkställighet söks här, hanteras enligt UB:s regler. Kronofogdemyndighetens beslut i ärendena kan överklagas till tingsrätt. Reglerna om den begränsade delegeringen till EU gäller inte endast riksdagen när den lagstiftar, utan kan även aktualiseras på ett senare stadium, t.ex. när en domstol får anledning att pröva huruvida rättsakter från EU håller sig inom det överlåtbara och överlåtna området. Varken Kronofogdemyndigheten eller domstolarna får tillämpa CRA-förordningen, och därmed heller inte bevilja Esma handräckning eller verkställighet, eftersom den strider mot RF:s bestämmelser. Eftersom även skadeståndsskyldigheten avseende yttrandefriheten är föremål för konstitutionell reglering i Sverige, kan frågan om huruvida CRA-förordningen är laglig komma upp i en civilprocess inför svensk domstol om skadestånd för ett kreditvärderingsinstitut enligt förordningens bestämmelser. Dessutom kan regeringens agerande i samband med förordningens antagande prövas av Konstitutionsutskottet.s. 54

9.En principiell kollision mellan de svenska grundlagarna och unionsrätten vad gäller yttrandefriheten ska inte ses som ett ”problem” i negativ mening. Den svensk-finländska konstitutionella traditionen av öppenhet inom förvaltningen har uppfattats som berömvärd i sig och anses ha haft ett positivt inflytande på hur öppenheten inom unionen har utvecklat sig. Som jag indikerade i ”Empire” (s. 711) kan — och, skulle jag vilja tillägga här, bör — vi använda vår konstitution offensivt för att befrämja skyddet för åsiktsfriheten, i såväl aktiv som passiv form, inte endast hemmavid utan också i vår omvärld, som vårt bidrag till den gemensamma europeiska rättskulturen.s. 55

Kommersiell yttrandefrihet

1.Inledning Även om särskilt tryckfriheten i Sverige har getts en i hög grad teknisk utformning också på grundlagsnivå, är ”grundlagsjuridik” ett i lägre grad tekniskt rättsområde än t.ex. bolagsrätt eller t.o.m. förvaltningsrätt. Den konstitutionella ordningen — i synnerhet skyddet för grundläggande fri- och rättigheter — uttrycker fundamentala värden som ligger till grund för och som ska genomsyra helst hela samhällslivet men särskilt förhållandet mellan den offentliga makten och enskilda (även företag är i förhållande till den offentliga makten ”enskilda”). Därför ska bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter och andra bestämmelser som syftar till att ge garantier åt enskilda i allmänhet tolkas ”frikostigt”, då deras intressen står emot allmänna intressen. Möjligheterna att bestämma inskränkningar i enskildas intressen bör med andra ord utövas med försiktighet. Skyddet av kommersiell yttrandefrihet Magnus pläderar för att yttrandefriheten inte behöver skyddas lika hårt i ”kommersiella” förhållanden som i andra (s. 42 och 46 f.). Detta skulle vidare vara ett argument för varför EU:s reglering av kreditvärderingsinstituten skulle kunna godtas. Jag kan inte riktigt dela den synen, varken de lege lata eller de lege ferenda.s. 55

2.Rättspraxis och uttalanden i olika förarbeten är inte konsistenta vad gäller den ”kommersiella yttrandefriheten”. Emellertid knyts rättighetskatalogen i RF inte längre till enbart ”medborgare” utan gäller numera ”var och en”, vilket inkluderar juridiska personer, såsom både bolag och föreningar, och gäller oavsett i vilken form åsikterna förekommer. Exempelvis har det sagts att, för att en framställning ska vara av en sådan rent kommersiell art att den faller utanför tryckfrihetsområdet, det inte är tillräckligt att den faktiskt har lämnats i ett rent kommersiellt sammanhang. Det framgår vidare av RF att friheten ”att yttra sig i näringsverksamhet” omfattas av yttrandefriheten. Av TF framgår att även kommersiell reklam principiellt omfattas av grundlagsbestämmelserna, vilket t.ex. framgår av att TF skyddar tryckfrihet ”i vad ämne som helst” och att det har ansetts nödvändigt att särskilt öppna upp för viss reglering av kommersiell reklam genom undantag i TF. Det kunde hävdas att utpräglat kommersiell reklam inte åtnjuter TF:s eller YGL:s skydd. Ett reklambudskap som har ett kommersiellt syfte och avser rent kommersiella förhållanden skulle därför kunna bedömas enligt vanlig lag utan hinder av vad som sägs i grundlagarna. Det finns dock ingen uttrycklig regel där denna grundprincip framgår, vilket — har det sagts i litteraturen — gör att det ganska ofta uppkommer gränsdragningsproblem. Rättsläget anses kompliceras av att det beträffande vissa former av reklam alltså finns uttryckliga undantagsregler i TF och YGL. Om Magnus har rätt i att reklam inte skyddas, skulle TF 1 kap. 9 § punkten 4 endast vara deklarativ. Det kan inte stämma.s. 56

3.Magnus anför ur svensk rättspraxis NJA 1999 s. 749 och NJA 2001 s. 319 till stöd för ett kommersiellt undantag från yttrandefriheten enligt svensk rätt. Inget av fallen ger emellertid stöd för Magnus slutsatser. Inledningsvis kan konstateras att det i båda fallen fanns dissens. Efter plenumfallet NJA 2013 s. 502 vet vi att HD mycket väl kan komma att ompröva tidigare praxis som har inskränkt enskildas grundläggande rättigheter, varför HD-avgöranden inom rättighetsområdet före 2013 års pleniavgörande bör hanteras försiktigt. Båda fallen avgjordes vidare innan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövning i RF togs bort, vilket även detta leder till försiktighet avseende äldre avgöranden (i NJA 2001 s. 319 utgjorde dessutom prövningen av detta rekvisit en central del av ratio decidendi). En närmare granskning av fallen visar även i andra avseenden att de inte stödjer Magnus argument.s. 57

4.NJA 1999 s. 749 handlade om att bilden av en från ett populärt barnprogram känd skådespelare, utan dennes samtycke, hade använts på sista sidan i en tidskrift — med delvis pornografiskt innehåll — på ett sätt som anspelade på barnprogrammet. HD konstaterade att reklam i tryckt skrift i och för sig faller under TF. HD hänvisade till viss praxis och andra uttalanden av bl.a. Lagrådet att ”reklamåtgärder” av utpräglat kommersiell natur — dvs. som har ”vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål” — kunde bli föremål för ingripanden utanför TF:s bestämmelser. Gränsdragningsproblemen, TF:s ställning och de viktiga intressen TF skyddar medför emellertid enligt HD att TF ska ges företräde vid oklarhet eller tveksamhet. En presumtion för att reklamen omfattas av TF:s skydd gäller alltså. In casu stod det klart att bilden endast hade använts i syfte att öka försäljningen av själva tidskriften. JustR Gregow var skiljaktig. Det är möjligen inte utan relevans att målet innehåller frågor om personlig integritet, vilket har motiverat den särskilda regleringen i TF och KUL avseende kreditupplysningar. I detta perspektiv kan fallet ses som en avvägning mellan skyddet för den enskildes värdighet och den kommersiella yttrandefriheten, alltså en avvägning av två konstitutionellt skyddade värden.s. 57

5.NJA 2001 s. 319 gällde resning beträffande en MD-dom avseende ett förbud mot att marknadsföra snus på visst sätt. RevSekr erinrade om den presumtion för yttrandefrihetsskydd som framgår av NJA 1999 s. 749. HD:s majoritet menade att den grundläggande frågan vore huruvida den aktuella annonsen föll under undantaget i TF 1 kap. 9 § punkten 1. Om så vore fallet skulle den kunna förbjudas i enlighet med vanlig lag. HD underströk att de annonser som kan falla utanför yttrandefrihetsskyddet vore sådana som avser avsättningen av en vara, dvs. de skulle utgöra medel för marknadsföringen. In casu menade HD att det inte kunde råda något tvivel om att annonsen vore avsedd att just främja avsättningen av företagets tobaksprodukter. RevSekr menade att MD:s överväganden inte vore odiskutabla men HD menade att MD:s dom inte kunde anses uppenbart strida mot TF eller annan lag. HD:s dom byggde således på en tillämpning av TF:s bestämmelser och är enligt sitt ratio decidendi inte ett prejudikat för att ingripa mot reklam utan stöd i TF. JustR Nyström var skiljaktig och menade att presumtionen för TF:s skydd inte hade genombrutits (annonsen hade såväl säljfrämjande som opinionsbildande innehåll som förefaller ha varit svåra att skilja åt). Sedan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövning numera har tagits bort är det således inte alls självklart att utgången i ett motsvarande nytt fall skulle bli den samma.s. 58

6.Ett belysande nyare fall är HFD 2011 ref. 46, i vilket Lotteriinspektionens förbud mot att visa utländskt spelbolags logotyp i sponsringsmeddelanden i tv-sändningar och mot att exponera utländska spelbolags odds i samband med tv-sända idrottsevenemang, ansågs stå i strid med ändamålen med YGL. Domstolen uttalade i fallet att reklam inte generellt anses falla utanför YGL:s tillämpningsområde och att det i väsentliga hänseenden saknades varje utrymme för reglering, t.ex. i fråga om censur eller när det gäller det straffrättsliga ansvaret för yttrandefrihetsbrott.s. 59

7.Sammantaget visar således bl.a. den praxis som Magnus har anfört att reklam principiellt omfattas av yttrandefriheten; att kraven på ett tillåtet ingripande utan stöd i TF ställs mycket högt (om de alls kan accepteras) och har presumtionen emot sig; och att ingripandet får avse i snäv mening säljfrämjande yttranden. Det är uppenbart att detta begränsade undantag som skulle tillåta viss repression är irrelevant för bedömningen av kreditbetygen.s. 59

8.Yttrandefriheten erkänns som ett viktigt grundvärde inte endast i den svenska konstitutionen utan också t.ex. i Europakonventionen. Mottagande och spridande av information och idéer ska i princip vara fritt. Denna frihet ska gälla information och idéer av skiftande innehåll och form. Såväl alster av konstnärligt skapande som kommersiell reklam innefattas i yttrandefriheten. Spridning är skyddad, vare sig den sker skriftligt eller muntligt. Det kan vara fråga om spridning till andra personer i förtrolig form eller inom en begränsad krets, men skyddet gäller också meddelanden och opinionsyttringar som är avsedda att få stor spridning och som förmedlas genom böcker, tidningar, tidskrifter, radio eller television eller på elektronisk väg. Detta torde motsvara vad som i princip gäller enligt RF:s, TF:s och YGL:s regler om åsiktsfriheten, men konventionens syn blir under alla omständigheter relevant också på samma sätt som det rent inhemska skyddet inte endast genom konventionens folkrättsliga verkan för Sverige som stat, utan också enligt svensk nationell rätt, eftersom lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen.s. 59

9.Magnus redogör på ett mycket upplysande sätt för sin uppfattning om det ”kommersiella undantaget” från yttrandefriheten inom unionsrätten (s. 38 ff.). Har Magnus rätt i sin redogörelse för unionsrätten förefaller det mig som om det funnes en icke-trivial skillnad mellan unionsrätten och svensk rätt respektive Europakonventionen vad gäller åtminstone reklam. Inom unionsrätten har EUD nämligen — som Magnus redogör för — gått med på en rad inskränkningar i den ”kommersiella yttrandefriheten” vad gäller reklam. Som framgår ovan skyddas i svensk rätt i princip även kommersiell reklam av TF och YGL och för undantag från detta skydd krävs grundlagsstöd och riksdagens lagstiftning. Mer parentetiskt kan tilläggas att Magnus uppfattning om kreditbetygens ställning under unionsrättens skydd av åsiktsfriheten inte delas av alla i litteraturen (som jag kort berörde i ”Empire” s. 698). Det kan erinras om att Europeiska rättighetsstadgan säger att vars och ens yttrandefrihet bl.a. innefattar friheten att ”ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning”. CRAförordningen — i synnerhet dess bestämmelser kring kreditbetyg avseende stater — kan alltså vara ogiltig också enligt unionsrätten, vilket även om det är irrelevant för svensk rätt naturligtvis kan spela roll för de medlemsstater som i frågan har andra konstitutionella förhållanden än vi har.s. 59

10.Jag är inte övertygad om att Magnus redogörelse för unionsrätten är relevant för bedömningen av behandlingen av kreditbetygen, ens om vi accepterar att unionsrätten är den rättsordning som har behörighet att reglera dem. Exemplen Magnus anför ur EUD:s praxis handlar om marknadsföring, reklam och vilken information som får förekomma på förpackningar. Dessa exempel har ingenting väsentligt gemensamt med kreditbetyg i allmänhet, och i synnerhet ännu mindre med kreditbetyg avseende stater. Reklam som kulturell resurs och diskurs Mer generellt kan ifrågasättas huruvida ”reklam” alls kan särbehandlas vad gäller åsiktsfriheten på det sätt Magnus (men inte HD eller HFD) förespråkar. I själva verket kan reklamen sägas utmärka ett fritt samhälle — frånvaron av reklam (men den rikliga förekomsten av politisk propaganda) var slående för alla som besökte den tidigare realsocialismens länder. Individuell frihet är nämligen en förutsättning för att reklam alls ska finnas: ”Every advertisement is a call to action of some kind or another. It makes no sense unless addressed to people with freedom to decide for themselves the pattern of their work and lives.” Därigenom blir reklamen också en indikator på hur det står till med den individuella friheten i ett samhälle. En särskilt stark indikator på friheten är huruvida reklamen är tillåten trots att den ogillas av många.s. 60

11.Reklamens kommersiella intressen är vidare av stor vikt för den mediala mångfalden och innovationen. Liksom en gång medicéernas lönsamma bankaffärer finansierade den florentinska renässansen, spelar reklamen stor ekonomisk roll som en central finansieringskälla för våra media. ”The willingness of corporations to speak to consumers directly in media subsidised the development of our information and entertainment infrastructure — from newspapers and billboards to the Internet.” Dagens tidningskris beror till del på svårigheterna för tidningarna att attrahera tillräckligt lönsamma annonser. Varornas symboliska attribut och karaktärer, situationer, bildvärld och humor från reklamens ”diskurs” är numera helt integrerade i vår kulturella repertoar (man tänker inte endast på de stora internationella märkenas livsstilsskapande effekt utan också t.ex. på Telia- och ICAreklamen på TV och bio). Det stora politiska intresset för hur t.ex. kvinnor och minoriteter framställs i reklamen vittnar om att den uppfattas ha en viktig social effekt. Reklamen kan verka både normkritiskt och normaliserande, beroende på kontext och betraktarens perspektiv. Man tänker t.ex. på United Colors of Benetton under 1990-talet; Åhléns ”normkritiska” reklamkampanj Bryt klädmaktsordningen; IKEA:s överväganden beträffande icke-beslöjade kvinnor i reklam i muslimskt dominerade länder; förekomsten av homosexuella par i bilder i länder med relativt låg tolerans för ”moderna” familjebildningar; Vattenfalls bioreklam om förnybar el; och ICA:s inkluderande reklamfilmer. Det är svårt, eller t.o.m. omöjligt, att dra gränsen mellan ”reklam” och t.ex. Andy Warhols och andra konstnärers verk inom popkonsten, vars företrädare ”omfattade, ja hyllade, den kommersiella kultur[en]. […] De tog ned Konsten på marken, gjorde den till en marknadsvara bland andra”.s. 60

12.Reklamen fungerar som en ”kulturell resurs” som individer kan använda för en rad olika syften, som inte alltid har så mycket alls att göra med att köpa just den vara som ett visst reklamavsnitt eller en viss annons handlar om. Reklamens upphovsmän kontrollerar inte den symboliska kommunikation av vilken reklamen är integrerad del; och reklamen fungerar som ett slags social kommunikation som tjänar en rad olika syften. Reklamen bidrar således ofta till såväl kulturlivet som det politiska samtalet — och gör det just därför att den är kommersiell, och fungerar kommersiellt ibland just för att den kan ha ett politiskt syfte. Det är svårt att se att detta inte principiellt skulle skyddas av yttrande- och informationsfriheterna. Grundlagsskyddet är generellt; kreditbetyg åtnjuter specifikt skydd Magnus menar att det inte finns någonting i TF eller YGL som ”definierar” kreditbetyg som skyddsvärda åsiktsyttringar” (s. 43). Principiellt kräver emellertid skyddet i varken TF eller YGL att åsiktsyttringen särskilt omnämns eller definieras i grundlagarna. Istället gäller omvänd princip: Med yttrandefrihet förstås rätten att, utan några av myndighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder, framföra åsikter, att sedermera endast inför laglig domstol kunna tilltalas för deras innehåll, och att inte i annat fall kunna straffas därför, än om detta innehåll strider mot tydlig lag, given att bevara allmänt lugn, utan att återhålla allmän upplysning. Friheten innebär att, i överensstämmelse härmed för en allmän yttrandefrihet och till säkerställande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning, med iakttagande av grundlagsbestämmelserna till skydd för enskild rätt och allmän säkerhet, yttra sina tankar och åsikter och meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst. Det är bara då det står klart att innehållet är sådant att det inte har något alls med yttrandefriheten att göra som yttrandefrihetsgrundlagarna får sättas åt sidan. Om man skulle göra tvärtom — dvs. utgå från att det som ska bedömas måste kvalificeras som yttrandefrihetsrättsligt värdefullt för att omfattas av grundlagen — skulle det skyddade området bli avsevärt mindre än vad som är meningen. Idag har det blivit allt svårare att hitta reklam som uppfyller detta krav på ”exklusiv kommersialism”.s. 61

13.Undantagsvis råkar emellertid kreditupplysningar — som alltså under termen ”omdömen […] som lämnas till ledning för bedömningen av någon annans kreditvärdighet” i KUL inkluderar kreditbetyg — vara föremål för explicit reglering i TF och i lag som har antagits i enlighet med den särskilda undantagsbestämmelsen i TF 1 kap. 9 § punkten 4. Bestämmelsen hänvisar till ”offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysningsverksamhet av kreditupplysning”, vilket är precis vad kreditvärderingsinstituten gör. Undantaget är vidare begränsat till att endast avse ”otillbörligt intrång i enskilds personliga integritet eller som innehåller oriktig eller missvisande uppgift, om ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande, om krav på berättigat behov hos den som beställer kreditupplysningen, om skyldighet att lämna information till den som avses med upplysningen och om rättelse av oriktig eller missvisande uppgift”.s. 62

14.Regleringen i KUL avseenden ”omdömen” är problematisk, eftersom kreditbetyg i CRA-förordningens mening inte innehåller ”uppgifter” utan endast uttrycker en irreducibelt subjektiv uppfattning (vilket jag utvecklade i ”Empire” s. 689 ff.). Om således KUL:s grundlagsenlighet i detta avseende är tveksam, utesluter emellertid förhållandet a fortiori att regleringen av sådana kreditbetyg genom CRA-förordningen kan godtas i annan form än lag och enligt de syften och med de begränsningar som anges i grundlag. Det kan noteras att CRA-förordningen inte berörs ens i KUL:s förarbeten från 2013. Även om information av detta slag mest används i samband med kreditgivning och annan affärsverksamhet, kan den enligt litteraturen också betraktas som nyhetsförmedling och allmän kunskapskälla. Det rör sig om uppgifter som kan vara av både enskilt och allmänt intresse. Att genom en ändamålstolkning utesluta framställningar med sådant innehåll från grundlagsskydd går inte. Eftersom lagstiftaren har ansett att informationsförmedling av detta slag bör kunna göras till föremål för särskild reglering, utan hinder av TF eller YGL, har en delegationsregel införts; men denna delegationsmöjlighet inkluderar inte EU. I likhet med annan kreditupplysning kan således kreditbetyg anses ha ett allmänt intresse, vilket ytterligare visar att den svenska praxis som behandlar i snävaste mening säljfrämjande reklam inte är relevant i sammanhanget. Näringslivsfrågor är samhällsfrågor Kreditbetygens "kommersiella" natur skulle enligt Magnus göra att samma hänsyn inte behövde tas till dem som till ”viktigare” frågor. Magnus anför (s. 38 n. 25) ett citat av Hans Danelius: Medan yttrandefriheten i samhällsfrågor och andra frågor av allmänt intresse är av största betydelse för att det demokratiska systemet skall fungera tillfredsställande, kan det samma inte sägas om yttrandefriheten i kommersiella sammanhang. Här framgår en principiellt intressant kontrastering av ”samhällsfrågor” med ”kommersiella sammanhang”. Magnus hänvisar på samma ställe till ”yttranden i näringslivet” och driver den generella tesen i sin artikel att yttranden ”i näringslivet” skulle stå i ett slags strykklass vad gäller grundlagsskyddet.s. 63

15.Det leder helt fel att dra slutsatsen att ”näringslivet” inte skulle vara relevant för ”samhällsfrågor”: ”economic affairs and marketplace transactions occupy a preponderant place in public life”. Rättsordningen och rättsvetenskapen måste frigöra sig från det nygamla klerikal-aristokratiska, kamerala föraktet för ”krämeri”. Vi tillbringar en stor del av våra liv i näringslivet och det utgör grunden för att vi ska kunna leva våra liv i övrigt. Näringslivet — det ekonomiska livet, ansträngningarna att nära oss — står (även om man inte är historisk materialist) helt i centrum för samhällslivet, vilket vilken valrörelse som helst visar. Näringslivet intar också en principiellt skyddad ställning i grundlagshänseende i kraft av näringsfriheten och konflikträtten på arbetsmarknaden. För mig blir det märkligt att påstå att kreditvärderingsinstitutens kvalificerade bedömningar av staters kreditvärdighet inte skulle röra en viktig samhällsfråga, eller att kreditbetygen avseende företag i vilka våra pensionspengar investeras på något meningsfullt sätt kan jämföras med marknadsföringsmaterial eller information på förpackningar. Staternas och företagens ekonomiska tillstånd är inget perifert specialintresse utan är helt avgörande för samhällsutvecklingen. Det kan därför knappast finnas några legitima skäl för EU eller någon av dess medlemsstater att begränsa eller annars påverka den information som medborgarna får ta del av vad gäller specifikt ekonomiska nyheter — och alldeles i synnerhet inte nyheter om staternas ekonomiska politik. Nyligen har vi i Sverige genomfört åtgärder för att stärka yttrandefriheten inom näringslivet, nämligen för privatanställda, i form av särskild lagstiftning, eftersom grundlagarna här är otillräckliga (offentliganställda skyddas redan av grundlagarna).s. 64

16.Dessutom är kreditbetygens stora allmänna betydelse rimligen en anledning till att man ens har velat reglera dem. I CRA-förordningens allra första recit sägs: Kreditvärderingsinstituten har en viktig uppgift på de internationella värdepappers- och kreditmarknaderna, eftersom de kreditbetyg de utfärdar används av investerare, låntagare, emittenter och stater som en del av informationen för att fatta väl underbyggda investerings- och finansieringsbeslut. Kreditinstitut, värdepappersföretag, försäkrings- och återförsäkringsföretag, företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) och tjänstepensionsinstitut kan använda sådana kreditbetyg som referenser för beräkning av sina kapitalkrav i solvensavseende eller för att beräkna placeringsrisker. Kreditbetygen påverkar följaktligen i väsentlig grad hur marknaden fungerar och investerares och konsumenters tillit och förtroende. Det är därför av avgörande betydelse att kreditvärderingsverksamheten utövas i enlighet med principerna om integritet, transparens, ansvar och goda styrelseformer, för att säkerställa att de kreditbetyg som används inom gemenskapen är oberoende, objektiva och av fullgod kvalitet. Den arga politiska reaktionen i Europa på (den fördröjda men rikligt förtjänade) nedgraderingen av flera medlemsstaters kreditvärdighet — som inte motsvarades av någon liknande indignation över Standard & Poor's nedgradering av USA — visar att kreditbetygen är av stort (samhälls)politiskt intresse.s. 65

17.Jag håller med om att kreditbetygen har en stor betydelse — och det är just därför de ska hållas fria och det är just därför det är viktigt att också i detta fall svartsjukt vaka över såväl kreditvärderingsinstitutens yttrandefrihet som medborgarnas informationsfrihet. Varje gång yttrandefriheten för en aktör regleras, regleras samtidigt informationsfriheten för oss andra. Magnus berör inte informationsfriheten närmare (jfr s. 32), men vad gäller kreditbetygen är detta en central fråga, givet deras ställning som allmänning (se vidare nedan) och syftet med CRA-förordningen, som inte i första hand får anses vara att skydda den (betalande) emittenten utan investerarna (som drar nytta av kreditbetygen gratis). En tidnings stora spridning och dess ledares politiska genomslag kan inte tas till intäkt för att underkasta pressen inskränkningar i tryckfriheten och läsarna inskränkningar i informationsfriheten. Den makt inflytelserika åsikter har ska inte motverkas av rättsordningen — tvärtom syftar yttrandefriheten just till att säkra annan makt än statens.s. 65

18.Det orimliga (om premissen om bristen på yttrandefrihet för reklamens godtas) i att likställa marknadsföring, reklam och förpackningsinformation, å ena sidan, och kreditbetygen, å den andra, vad gäller möjligheterna att inskränka yttrande- och informationsfriheten, kan illustreras med ett tankeexperiment. En affärstidning skulle avseende stater och företag kunna börja publicera sammanfattande omdömen av typen: ”X tillhör den högsta klassen vad gäller kreditkvalitet”; ”Y tillhör den näst högsta klassen vad gäller kreditkvalitet”; och ”Z tillhör den lägsta klassen vad gäller kreditkvalitet”. Detta ger exakt samma information som en ordinalskala för kreditbetyg med stegen A, B och C. Det råder ingen tvekan — hoppas jag — om att den tidning som publicerade sådana artiklar skulle omfattas av såväl RF:s som TF:s skydd av yttrandefriheten och läsarna av skyddet för informationsfriheten. Det går inte att förstå varför någon som publicerade samma information — men som i likhet med kreditvärderingsinstituten sammanfattade informationen som alfanumeriska symboler — inte skulle omfattas av skyddet. I sammanhanget ska jag kanske klargöra något som Magnus förebrår mig för. Han menar att jag inte har redogjort för hur kreditbetygen sprids (s. 42). Det stämmer inte (se s. 708 i ”Empire”), men jag kunde säkert ha varit tydligare. De vanligaste sätten att sprida kreditbetyg är just de sätt som gör att de omfattas av CRA-förordningen, TF och YGL — genom publicering (i trycksaker eller på nätet) eller genom att de skickas till prenumeranter. Verksam åsiktsbildning sker kommersiellt Det ”kommersiella” i det ”kommersiella undantaget” är förrädiskt också på ett annat sätt. Magnus menar att kreditbetyg är ”uttalat kommersiella produkter” (s. 43). Vad är det ”kommersiella” i sammanhanget? Är det att informationen i fråga kan eller avses vara lönsam för den som publicerar den? I så fall är detta ett mycket stort hot mot yttrandefriheten, eftersom kvalificerad publicistisk verksamhet bedrivs med i alla fall delvis ett vinstsyfte (all verksamhet som bedrivs i form av aktiebolag bedrivs enligt lag i vinstsyfte, om den inte undantagsvis skulle bedrivas i form av den ovanliga bolagsformen ”aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning”). Detta inkluderar t.ex. Dagens Nyheter (Dagens Nyheter AB), Svenska Dagbladet (Schibsted ASA), Dagens Industri (Dagens Industri AB), Aftonbladet (Aftonbladet Hierta AB), Expressen (AB Kvällstidningen Expressen), Göteborgs-Posten (Stampen AB) och Dala-Demokraten (MittMedia Förvaltnings AB) — alla ägs av bolag som drivs kommersiellt i vinstsyfte. Bristen på vinst i seriös publicistisk verksamhet är snarare det numera mycket större problemet än att det skulle vara för lönsamt att bedriva sådan verksamhet. Hur ser vi på medeltidskonst som (av sin samtid betraktad som nyttoföremål) producerades av betalda hantverkare efter beställning och för att försörja hantverkarna-konstnärerna själva? Eller på Shakespeare, som blev välbärgad på sitt arbete inom teatern — i kommersiell konkurrens med andra i samma bransch? Rembrandt drev inte endast en kommersiell studio utan förekommer inte sällan själv på olika sätt inom modern reklam. Upphovsrätten — som skyddar yttranden av olika slag — är föremål för omfattande internationell reglering, just p.g.a. yttrandenas kommersiella betydelse.s. 66

19.I själva verket är kulturproduktion inte ”någon trivial ekonomisk företeelse utan en storindustri stadd i snabb expansion”; idag sker kulturproduktionen i stor del som ”massproduktion och massdistribution av konstprodukter under industriliknande arbetsformer i vinstgivande syfte” och karakteriseras av ”såväl estetiska som ekonomiska överväganden”, under användande av ”[o]lika affärsstrategier för kulturproduktion” som består av organisering, kommersialisering och institutionell innovation av det estetiska innehållet. Tvärtemot vad Magnus implicerar, skyddar RF, TF och YGL inte endast yttrandefriheten för den ideella sektorn eller för fysiska personer. EUreglering som krävde att våra tidningar endast finge ges ut efter publiceringstillstånd från eller registrering hos en unionsmyndighet — naturligtvis i syfte att säkra (den näringslivsinriktade) journalistikens kvalitet och tidningens oberoende… —, skulle knappast accepteras.s. 67

20.I sammanhanget kan noteras att det endast är den part som beställer kreditbetyget som betalar för det — för alla oss andra utgör kreditbetygen ett slags allmänning som vi kan utnyttja utan att själva betala för nyttigheten. Som allmänning — och således för alla dem som inte står i avtalsrelation till utfärdaren — är kreditbetygen ickekommersiella. Som jag påpekade i ”Empire” (s. 705 f.) är detta en möjlighet som både unionen och medlemsstaterna inte har blygts inför att använda i sin egen normgivning,utan att i något avseende betala för vad som uppenbarligen också från offentligt håll uppfattas som en nyttighet (istället, delvis med hänvisning till just detta gratisbruk, har man svarat med reglering av gratistillgången).s. 68

Lagar och EU-förordningar; NJA 2007 s. 227

1.I Magnus argumentation spelar NJA 2007 s. 227 något av en nyckelroll. Magnus menar att HD i fallet skulle ha slagit fast att en EUförordning kan användas istället för av riksdagen stiftad lag även i de fall då RF föreskriver att viss normgivning ska ske i lagform (s. 44). Implikationen vore i så fall att EU genom en förordning skulle kunna besluta om sådana inskränkningar i fri- och rättigheter som enligt våra grundlagar kräver den speciella formen av riksdagsstiftad lag.s. 68

2.Inledningsvis vill jag erinra om att det kan vara lätt att förvillas av likheterna mellan en EU-förordning och en riksdagslag. I materiellt hänseende kan de båda sägas tillhöra samma genus, dvs. generella (eller universella) normer, alltså normer som omedelbart gäller ett obegränsat antal fall. I formellt hänseende specificeras de emellertid till olika species: de skiljer sig till sin ”form” i det avseendet att lag stiftas av just riksdagen (folkets främste företrädare bestående av medlemmar som folket självt har valt), medan förordningar kan beslutas av rådet och parlamentet (varav rådet inte består av direktvalda representanter och parlamentet har valts även av andra än dem som utövar folksuveräniteten i Sverige) eller av kommissionen (som också har valts av andra än dem som utövar folksuveräniteten i Sverige). Denna formella skillnad är väsentlig.s. 68

3.Den av Magnus företrädda teorin kan inte stämma ens redan enligt RF:s bestämmelser. Eftersom kravet på lagform framgår av RF själv, kan detta krav inte frångås på annat sätt än att RF ändras. Särskilda procedurkrav gäller för att ändring RF. Dessa procedurkrav skiljer sig från dem som gäller för delegering av beslutandebehörighet till EU. Bestämmelserna för hur grundlag ändras kan inte kringgås genom att beslutandebehörighet avseende grundlagsreglerade frågor istället delegeras till EU.s. 69

4.Jag håller inte med om att NJA 2007 s. 227 kan läsas på det sätt som Magnus hävdar. I själva verket har rättsfallet ingenting nytt att säga om RF:s krav på lagform; utgången, menar jag, är helt i linje med vad som sedan gammalt har gällt i svensk rätt beträffande öppna straffbud. Snarare betyder fallet t.o.m. att HD (åtminstone implicit) har bekräftat att RF:s formkrav vad gäller normgivningen gäller också i förhållande till unionsrätten.s. 69

5.Fallet handlade om huruvida bestämmelsen i lagen (2000:1225) om straff för smuggling avseende ”tull, skatt eller annan avgift” skulle befinnas tillämplig i fråga om en i EG-förordningen nr (EEG) 1470/2001 föreskriven antidumpningstull. Det ansågs förenligt med RF:s bestämmelser om normgivning och med legalitetsprincipen, att straffbestämmelsen såvitt gäller tullplikten hade fått sitt innehåll utfyllt av föreskrifter i en EG-förordning.s. 69

6.HD konstaterade att de grundläggande bestämmelserna om svensk normgivning finns i RF. Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövande. Denna grundlagsfästa rättighet får dock under vissa närmare angivna förutsättningar begränsas genom lag. Det är alltså möjligt att meddela föreskrifter om frihetsstraff som påföljd för brott, men det måste i så fall ske i lagform och inom ramen för vad de nyssnämnda förutsättningarna medger. HD menade att det inte funnes något generellt konstitutionellt hinder mot att i en svensk lag med straffbestämmelser hänvisa till det materiella innehållet i någon annan lag. Det saknar betydelse om hänvisning i lagen sker endast till bestämmelser som är beslutade när lagen antas eller om hänvisningen också är framåtsyftande och omfattar kommande föreskrifter (se t.ex. ansvarsbestämmelsen i BrB om brott mot tystnadsplikt, där de materiella bestämmelserna om tystnadsplikt finns i åtskilliga andra författningar tillkomna före och efter balkens bestämmelse). Bestämmelsen i smugglingslagen om ansvar för tullbrott förutsätter för sin tillämpning att det föreligger en skyldighet att betala en tullrättslig pålaga, en tullplikt. Strafföreskriften i smugglingslagen får till viss del sitt innehåll utfyllt av bestämmelser vilka beslutats av en mellanfolklig organisation som fått sin normgivningskompetens överlämnad till sig av riksdagen. Att en föreskrift i viss utsträckning måste kunna tillåtas vara öppen i den meningen att innehållet kompletteras av bestämmelser på annat håll kan enligt HD inte sättas i fråga.s. 69

7.HD exemplifierade inte förhållandena särskilt utförligt, men ett illustrativt exempel erbjuds inom jakträtten. För jaktbrott döms till böter eller fängelse i högst ett år bl.a. den som med uppsåt eller av grov oaktsamhet (1) olovligen vid jakt som sker med stöd av licens bryter mot en för jakten väsentlig bestämmelse i licensen beviljad av länsstyrelsen respektive (2) bryter mot en föreskrift som har meddelats av regeringen (vilket inkluderar föreskrifter som regeringen utfärdar för att uppfylla Sveriges internationella åtaganden). Ytterligare exempel ges i miljörätten avseende föreskrifter utfärdade av regeringen, myndighet som regeringen bestämmer, länsstyrelsen eller en kommun (inklusive avseende Sveriges internationella åtaganden och unionsrättsakter). Inom den administrativa sanktionsrätten — som ofta i materiellt hänseende är av straffrättslig karaktär — föreskrivs sanktioner inte endast vid överträdelser av lag, utan även vid överträdelser av andra författningar, bolagsordningar, stadgar eller reglementen och t.o.m. interna instruktioner som har sin grund i författning, ibland även med explicit hänvisning till unionsrättsakter. Detta gällde ursprungligen (när tillsynen ålåg Finansinspektionen) även kreditvärderingsinstituten för brott mot CRA-förordningen. Brott mot sanktioner beslutade av EU och FN bestraffas enligt särskild lagstiftning.s. 70

8.Faktum att HD accepterar att en riksdagslag som innehåller straffbud får sitt materiella innehåll ur unionens rättsakter innebär således, ur konstitutionellt perspektiv, inte mer än att sådana lagar kan få sitt materiella innehåll från författningar av lägre rang än lag eller t.o.m. från myndighetsbeslut och beslut av bolagsinterna organ. I alla dessa fall är det riksdagen som genom formell lag har beslutat om straffbarheten och i samband därmed angett vilka handlingar som avses omfattas av lagstiftningen. Snarare än att visa att unionens institutioner kan ta riksdagens plats när lagform är påbjuden för viss normgivning, kan NJA 2007 s. 227 istället sägas illustrera att RF:s regler om normgivning i lagform respekteras även i förhållande till unionsrätten, och att riksdagen kan välja att göra straffbudet ”öppet” i den meningen, att dess närmare innehåll framgår av andra normkällor av lägre konstitutionell rang än lag som riksdagen har accepterat för syftet (häribland alltså unionens rättsakter).s. 71

9.HD sade obiter, med hänvisning till doktrinen, att det kunde sägas att riksdagen som en följd av anslutningen till (numera) EU och lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, inte längre vore ”behörig lagstiftare” inom det område som faller inom (numera) EU:s kompetens. Såsom det har formulerats kan detta inte vara riktigt. Det är inte korrekt att — som en rättslärd hävdar — medlemsstaterna har avklätts ”their ’normative veto’ at the borders of their national legal orders”. Riksdagen har inte permanent avhänt sig sin behörighet — och kan heller inte göra så. Istället avstår riksdagen tills vidare från att utöva den normgivningsbehörighet som den har delegerat till EU. Självklart kan riksdagen återkalla delegeringen och då själv utöva motsvarande normgivningsbehörighet.s. 71

Det större sammanhanget

1.CRA-förordningen ska inte, menar jag, ses isolerad utan bör sättas in i ett större sammanhang. Förordningen är en del av det omfattande batteri — eller den tsunami — av reglering av olika delar av den finansiella ekonomin som i mycket rask takt har producerats av kommissionen i Bryssel och av de ”federala” tillsynsmyndigheterna i Paris, Frankfurt och London. Regleringen är ofta av en ny art — mycket ingripande, detaljerad, allt vanligare i form av förordningar (snarare än som direktiv) och inte sällan av anmärkningsvärt låg teknisk kvalitet (de svenska språkversionerna är dessutom ofta inte endast skrivna på en udda sorts svenska utan är ibland helt obegripliga eller rent av felaktiga). CRA-förordningen är — som jag påpekade i ”Empire” (s. 688 ff.) — ett exempel på att regleringen kan initieras utifrån, och ha sina grunder i, radikala missförstånd om (eller bortseende från) vad det är som blir föremål för reglering. Magnus påpekar att kreditvärderingsinstuten inte är förhindrade att i andra sammanhang än i samband med utfärdandet av kreditbetyg för stater publicera politiska analyser och rekommendationer (s. 35). Detta är knappast ett stöd för den reglering som har införts; snarare visar det på regleringens irrationella karaktär, som delvis är ett resultat av den delvis misslyckade framstöten att politiskt kontrollera kreditbetygen avseende främst stater. Men, om historien ger någon vägledning, kommer försöken — Like as the waves make towards the pebbled shore, […] Each changing place with that which goes before, In sequent toil all forwards do contend — knappast att helt skrinläggas, utan återkomma i andra, framtida sammanhang. Det förekommer att de motiv som anges i själva verket inte alls motiverar den reglering som införs — misstanken ligger nära till hands att man på sina håll inte har velat låta en ordentlig kris gå till spillo, utan har passat på att skynda igenom regleringar som man har velat se av helt andra skäl än att man har velat åtgärda eller förhindra finansiella kriser. Flera av de regleringar och andra åtgärder som har vidtagits av unionen i samband med eller efter den finansiella krisen har gett upphov till konstitutionella reservationer och konstitutionellt obehag i medlemsstaterna.s. 71

2.Regleringen drivs av ”politisk vedergällning” och ”populistisk vrede” och ett ”hegemoniskt narrativ” av innebörden att krisen främst orsakades av olika marknadsmisslyckanden, girighet, korruption och andra liknande missförhållanden. ”Marknadsmisslyckanden” är i själva verket ett av de mest missbrukade uttrycken i krisens efterdyningar. Ofta används uttrycket för att beskriva situationen att marknaden inte har levererat det man vill från politiskt håll. Det är möjligen ett slags ”misslyckande”, men det kan ju lika gärna vara ett politiskt misslyckande eller ett resultat av målkonflikter eller utopiska ambitioner. Det är inte fråga om misslyckanden av marknaden när kriser avslöjar grova missförhållanden, såsom den omfattande misshushållningen i vissa medlemsstater eller politisk manipulation av finansiella marknader. I sådana fall gör marknaden sitt jobb. Eftersom inga marknader är fulländade, fungerar (som jag påpekade i ”Empire”, s. 705) teorierna om statligt ingripande vid ”marknadsmisslyckande” som ideologiskt försvar för i praktiken obegränsat statligt ingripande. Detta är ytterligare ett exempel på hur lagstiftningen kan sägas stadfästa en viss ekonomisk ortodoxi.s. 72

3.Detta narrativ framförs upprepade gånger i reciterna till rättsakterna och inflyter okritiskt även i akademisk litteratur. Det finns dock ett annat narrativ, som lyfter fram den betydelse politiska beslut under flera decennier har haft som krisens underliggande orsaker. Särskilt de statsfinansiella problemen, och svårigheterna att bemästra dem, i flera av unionens medlemsstater kan hänföras till ansvarslös eller i alla fall missriktad ekonomisk och statsfinansiell politik (delvis möjliggjord eller i alla fall underlättad genom valutaunionen, som bl.a. har gjort det möjligt för flera stater att lånefinansiera sig längre och i högre grad än vad marknaden hade medgett), brott mot reglerna för valutaunionen och det helt politiskt motiverade införandet av själva valutaunionen, trots de kända ekonomiska problem detta troligen skulle medföra. Det finns därför skäl att förhålla sig kritisk till regleringen, bl.a. och inte minst vad gäller dess förenlighet med konstitutionella krav och i övrigt överordnad rätt — liksom ur ett politiskt och ändamålsperspektiv. Uttryck som scapegoating och shoot the messenger infinner sig osökt.s. 73

4.Magnus anför flera omständigheter som ska — som jag förstår det — visa att CRA-förordningen inte är så betungande och att den därför inte behöver betraktas som någon väsentligare inskränkning i yttrandefriheten (s. 33 ff. och 46 f.). Jag ska villigt erkänna att CRAförordningen i sin nuvarande form inte är så betungande eller utgör en så grov inskränkning — som den skulle ha kunnat vara. Kommissionens inledande förslag gick betydligt längre och innehöll grövre ingrepp i åsiktsfriheten. Anledning till att CRA-förordningen inte är så hård som det ursprungligen var tänkt, är inte att unionen självmant kom på bättre tankar. Ur upphovsmännens perspektiv blev kanske stålhandsken något av en bomullstumme. Förhindrandet av ännu grövre inskränkningar var — som alltid när det gäller försvaret av åsiktsfriheten — resultatet av aktivt politiskt arbete, och inte av maktens visa självbehärskning. Att det politiska motståndet mot kommissionens ursprungliga planer var framgångsrikt betyder inte att politiska och rättsliga åtgärder mot inskränkningarna i åsiktsfriheten vore mindre viktiga, eller att den principiella frågan om de konstitutionella gränserna för unionens maktanspråk kan ignoreras.s. 73

5.En annan orsak till utvecklingen kan sökas inom de strömningar inom det europeiska projektet som eftersträvar en europeisk förbundsstat; eller arrangemang som ligger mycket nära en förbundsstat. CRAförordningen kan sägas ha del i ett slags ”EU-nationalism”: i förordningens andra recit påpekas särskilt att de flesta kreditvärderingsinstitut har sina huvudkontor utanför unionen. Detta är politisk kod för att de är amerikanska. Liksom dagens ”national”-stater inte är ett resultat av en ”spontan” eller ”naturlig” utveckling, — utan istället är omsorgsfulla konstruktioner som har byggts med hjälp av statliga åtgärder, såsom skolplikt och värnplikt, men också propaganda, censur och annan åsiktsmanipulation, ja, även reklam, för att förse staten med ett ”statsbärande folk” (Staatsvolk, nation, nación) —, kräver de mest långtgående integrationsambitionerna för EU att befolkningen harmoniseras till ett statsbärande europeiskt folk, en ”nation”. Ett sådant nationsbygge kan principiellt inte förväntas skilja sig så mycket från motsvarande processer i t.ex. Sverige, Storbritannien, Tyskland, Italien, Spanien, Frankrike och USA, som har gått igenom motsvarande processer. Det går att ha olika uppfattningar om värdet av en ”etnifiering” av unionens medborgare. Men den sortens processer bör betraktas med ett inte obetydligt mått skepsis, inte minst mot bakgrund av vad vi vet om de tidigare nationalstatliga projekten i allmänhet och hur de har förhållit sig till den fria åsiktsbildningen i synnerhet.s. 74

6.Jag påstår att det föreligger en icke-trivial skillnad i hur vi ser på åsiktsfriheten i Sverige i jämförelse med en del andra medlemsstater och inom unionens institutioner. Ett tecken på det är den svenska regeringens försök att i förhandlingarna kring CRA-förordningen säkra respekten för åsiktsfriheten — ansträngningar som symtomatiskt nog endast resulterade i den recit (26) jag diskuterade i ”Empire” (s. 708 f.) och som, minst lika symtomatiskt, inte återges i de konsoliderade versionerna av förordningen. I artikeln nämnde jag också den svenska regeringens motstånd mot kommissionens ambitioner att kontrollera medieutbudet (”Empire” s. 707 n. 141), liksom den unionsrättsliga regleringen av blankning (”Empire” s. 707), som begränsar praktisk kritik av offentlig ekonomisk politik. Den vetenskapliga forskningen är i praktiken enig om att blankning inte är skadlig utan har positiv effekt på de finansiella marknadernas funktionssätt. Manipulativ blankning är straffsanktionerad som marknadsmanipulation; en särskild blankningsreglering kan därför inte försvaras av behovet av att motverka manipulation. Istället får lagstiftningen grundas på något slags ”etiskt” resonemang, som går ut på att blankning ska förbjudas även om den inte orsakar – men bär vittne om – missförhållanden på marknaden. Resonemanget är emellertid det samma som att förbjuda framförandet av information om just dessa missförhållanden, vilket leder till en blankningsreglering som materiellt är en — nog oftast ideologisk snarare än etisk — inskränkning av kritiken av marknadsförhållandena. EU reglerar explicit framtagande och offentlig spridning av investeringsrekommendationer och annan information som rekommenderar eller föreslår en viss investeringsstrategi och som tas fram eller sprids för journalistiska ändamål eller andra uttrycksformer i medierna, utan att detta har stöd i svensk grundlag.s. 75

7.Skillnaderna mellan medlemsstaterna har olika orsaker, t.ex. olika uppfattningar kring vad åsiktsfrihet är och frihetens värde. På vår kulturellt och politiskt varierande kontinent har relativt stora skillnader i synen på demokrati och frihet yppats under det senaste årtiondets påfrestningar. Vissa värden och principer som vår konstitution bygger på och ska värna ifrågasätts. I ett ännu aktuellt uttalande från 1952 menade Friedrich Hayek — efter år av världskrig och personlig exil från det annekterade Österrike — att: [a]fter the experience of the last thirty years, there is perhaps not much need to emphasize that without principles we drift. The pragmatic attitude which has been dominant during that period, far from increasing our command over developments, has in fact led us to a state of affairs which nobody wanted; and the only result of our disregard of principles seems to be that we are governed by a logic of events which we are vainly attempting to ignore. Principerna om åsiktsbildningens frihet och konstitutionellt styre ska försvaras och inte schackras bort i tillfälliga om aldrig så pragmatiska kompromisser eller avseende vissa slags åsikter man själv tycker är mindre viktiga. Detta leder nämligen vanligen till att principerna inte längre upprätthålls — ens så att säga i princip.s. 76