5 · Förklaringen

1.Hur ska man då förklara förhållandet mellan det externa ansvaret, det interna ansvaret och regressrätten när det interna ansvaret endast omfattar en andel av det externa? Och i vilket rättsförhållande uppstår regressrätten?s. 486

2.Rodhes beskrivning var att varje gäldenär dels har åtagit sig en egen skuld motsvarande den interna andelen, dels har ställt en garanti för övriga gäldenärers skulder. Även om Rodhe sedermera själv kom att justera sin beskrivning, torde det vara från Rodhe som HD hämtat inspiration när HD anger att ett solidariskt ansvar ”innebär att varje gäldenär har en garantiförpliktelse för övriga gäldenärers andelar, förenad med en regressrätt”.s. 486

3.Att beskriva det solidariska ansvaret på detta vis kan ha ett pedagogiskt värde, i det att samspelet mellan det interna och externa ansvaret och regressrätten illustreras. Beskrivningen är emellertid något missvisande och kanske lite onödigt tillkrånglad.s. 487

4.Att det externa ansvaret skulle vara en kombination av en egen förpliktelse och en garanti — alltså ett slags borgensansvar — för annans förpliktelse kan ge intrycket av att den interna ansvarsfördelningen måste vara synbar för borgenären. Men skillnaden mellan ett borgensansvar och ett ordinärt solidariskt ansvar ligger bl.a. just däri att borgenären vid borgen har insikt om att förpliktandet skett för annans räkning.s. 487

5.Om solidaransvaret är ett borgensansvar har borgenären en längre gående regressbevarandeplikt än annars. Borgensansvaret är också i högre utsträckning accessoriskt till huvudförbindelsen än vad annat solidaransvar är till medgäldenärernas förbindelser. Eftersom borgensansvaret med Rodhes beskrivning i princip är en komponent i allt slags solidaransvar kan beskrivningen ge det felaktiga intrycket att den vidare regressbevarandeplikten och accessorieteten alltid gäller.s. 487

6.Jag anser att det finns ett annat, mindre problematiskt, sätt att förklara förhållandet mellan en gäldenärs externa och interna ansvar. Förklaringen ansluter till vad som sagts ovan under 4.2–4.3 och den implicerar inte att borgenären måste ha kännedom om den interna ansvarsfördelningen. Förklaringen ansluter också till vedertagen avtalsrättslig terminologi för partsbindning samt nytto- och kostnadsfördelning. Kanske kan den bidra till en ”avmystifiering” av det konsensuella solidaransvaret?s. 487

7.Ovan, under 4.2, har det externa solidariska ansvaret beskrivits på så sätt att varje gäldenär har en egen, resolutivt villkorad, förpliktelse mot borgenären. Gäldenären kan påverka villkoren för sitt eget externa ansvar men kan inte utan särskild behörighetsgrund påverka villkoren för någon medgäldenärs externa ansvar. Jag angav att man kan se det så att varje gäldenär uppträder som part avseende sin egen förpliktelse, men att medgäldenärerna inte är medparter. Ett vedertaget sätt att beskriva den effekten att en rättshandlande binder sig själv som part i förhållande till rättshandlingsmottagaren är att den rättshandlande handlar i eget namn. Den i vars namn en rättshandling företas är den som förpliktas eller berättigas, eller ofta både och, i förhållande till rättshandlingsmottagaren.s. 488

8.Jag har också ovan, under 4.3, redogjort för hur det interna ansvaret in dubio fördelas. Kostnadsansvarsfördelningen ska motsvara fördelningen av den direkta nytta som rättshandlandet med borgenären inneburit. Det finns ett vedertaget avtalsrättsligt uttryck även för detta. Om den som rättshandlar med någon i eget namn själv ska njuta den direkta nyttan och belastas med den direkta kostnaden av rättshandlingen sägs den rättshandlande handla för egen räkning. Om nyttan och kostnaden enligt avtal mellan den rättshandlande och någon annan i stället ska landa på den andre sägs den rättshandlande handla för annans räkning. En rättshandling kan företas för såväl egen som annans räkning. Detta beror på vad de inblandande har avtalat. Ibland presumeras emellertid en rättshandling vara företagen för både egen och annans räkning, nämligen om parterna har avtalat hur nyttan ska fördelas av en rättshandling som en av dem ingått, men lämnat kostnadsfördelningen oreglerad. På samma sätt förhåller det sig alltså med det interna ansvaret vid konsensuellt solidariskt ansvar.s. 488

9.Sammanfattningsvis kan förhållandet mellan det interna och externa konsensuella betalningsansvaret med vedertagen avtalsrättslig terminologi beskrivas så att i den omfattning en gäldenärs externa ansvar överlappar det interna har gäldenären förpliktat sig i eget namn och för egen räkning, och därutöver i eget namn men för medgäldenärernas räkning. Med andra ord kan det solidariska konsensuella ansvaret betecknas som ett slags kommissionärsansvar. Gäldenärerna är ömsom kommittent ömsom kommissionär.s. 488

10.Varför då här ta omvägen över kommissionsinstitutet? Jo, för det första menar jag att förklaringen illustrerar att regressrätten är en dispositiv rättsregel som följer av kommissionsförhållandet. Det är därför endast gäldenärerna som kan styra över regressrätten. För det andra menar jag att det inte alls är en omväg.s. 488

11.Ett exempel kan få illustrera vad jag menar: Två personer kommer överens om att de på kredit ska köpa någon viss egendom av lös beskaffenhet och att de ska äga den till lika delar. Båda personerna uppträder som köpare gentemot säljaren och blir solidariskt ansvariga för hela köpeskillingen och eventuella kontraktsbrottspåföljder. Här har båda personerna i eget namn ingått köpet, dels för egen räkning, dels för den andres räkning. Kommissionslagen (2009:865), som reglerar avtal om att för annans räkning i eget namn ingå köp av lös egendom, är direkt tillämplig, se 1 § kommissionslagen. Att båda personerna uppträder som ömsom kommittent ömsom kommissionär innebär inget undantag från tillämpningsområdet. Om en av personerna fått betala hela köpeskillingen, har betalaren enligt 14 § 1 st. kommissionslagen rätt till ersättning motsvarande halva summan. Betalaren har regressrätt, om man så vill. En eventuell subrogation i någon säkerhetsrätt omfattar heller inte mer än det belopp för vilken regressborgenären betalat för regressgäldenärens räkning.s. 489

12.Kommissionsbegreppet i vidsträckt bemärkelse omfattar inte endast köp av lös egendom utan samtliga rättshandlingar företagna i eget namn för annans räkning. Kommissionsmodellen har därför bäring även utanför kommissionslagens direkta tillämpningsområde.s. 489

13.Slutsatsen är alltså att även om borgenären efterger sin fordran mot en av gäldenärerna så upphör inte medgäldenärens regressrätt. Borgenären kan nämligen inte vidta en sådan inskränkning i gäldenärens inbördes rättsförhållande. Inskränkande tredjemansavtal saknar verkan enligt svensk rätt.s. 489

14.Men säg att en domstol trots allt tillämpar rättsgrundsatsen från NJA 2016 s. 1176 och som en sanktion mot att borgenären har eftergett en gäldenärs fordran reducerar borgenärens rätt mot medgäldenären med eftergiftsgäldenärens interna ansvarsbelopp. Innebär det att det belopp medgäldenären tvingas betala borgenären slutligen ska stanna på medgäldenären? Kanske inte. Svaret beror på om kostnadsfördelningen ska uppfattas utgå från ett visst nominellt belopp eller från just fördelningen av den mot förpliktelserna svarande nyttan.s. 489

15.Problematiken kan få illustreras av 15 § samäganderättslagen: Kostnad, som enligt denna lag gjorts för förvaltning av samfällt gods eller för auktion, skola samtlige delägare vidkännas, envar i förhållande till sin lott. Bestämmelsen reglerar samägarnas interna ansvar, vilket HD fastslog i NJA 2011 s. 399. Av NJA 2016 s. 1057 följer att bestämmelsen ska tilllämpas analogt på frivilliga förvaltningsåtgärder som vidtas med samtliga samägares samtycke. Kostnaden för en förvaltningsåtgärd ska alltså inbördes fördelas i förhållande till samägarnas lotter i den samägda egendomen.s. 489

16.Låt säga att två personer som med lika lotter samäger en fastighet har behövt byta ut pumpen till brunnsvattnet. De uppträder båda som köpare gentemot pumpförsäljaren och svarar solidariskt för betalning av köpeskillingen som uppgår till 100. Återigen sker köpet på kredit. Pumpförsäljaren efterger helt sin rätt till betalning gentemot samägare A, varpå domstolen i en efterföljande tvist mellan försäljaren och samägare B reducerar B:s externa ansvar till 50. Också kostnaden för förvaltningsåtgärden att köpa pumpen har numera reducerats från ursprungliga 100 till 50. Av 15 § samäganderättslagen följer att det är just förvaltningsåtgärdens kostnad som ska fördelas i proportion till lotterna. Detta talar för att om inte samägarna inbördes kommer överens om annat så har samägare B, efter betalning till försäljaren, en regressrätt mot samägare A på 25.s. 490

17.I det enskilda fallet får fördelningsnyckelns närmare beskaffenhet antagligen fastställas genom tolkning av medgäldenärernas mellanhavanden. Men HD:s lösning, som får antas motiverad av en strävan att skapa slutlig symmetri av de ursprungligen asymmetriska ansvarsförhållandena, skulle nog i många fall endast ersätta den ursprungliga asymmetrin med en ny. 6 Kortslutningsteorin — eller tolkningen om gynnande tredjemansavtal Jag menar att den tolkning av NJA 2016 s. 1176 som innebär att borgenärens rätt mot medgäldenärerna reduceras som en följd av att borgenären har upplöst regressrätten medför att domens rättsgrundsats i princip inte kan tillämpas. Borgenären styr inte över regressrätten. Inledningsvis i artikeln angav jag emellertid att det kan finnas ett annat sätt att tolka domen. Ökar den tolkningen tillämpningsmöjligheterna?s. 490

18.Det går nämligen att uppfatta domskälens punkt 10 så att medgäldenärernas ansvar reduceras, inte som en sanktion mot borgenären, utan som en följd av att eftergiftsgäldenären tolkat eftergiftshandlingen som ett gynnande tredjemansavtal. Punkten lyder: Något annat har inte framkommit än att den eftergift som [finansföretaget] gjorde genom förlikningsavtalet med [eftergiftsgäldenären] ska förstås så att saken var slutreglerad för hennes del, och att hon i fortsättningen inte heller skulle behöva utsättas för regressanspråk från [medgäldenären] på grund av att [finansföretaget] krävde honom. Eftersom [finansföretaget] befriade [eftergiftsgäldenären] från skulden på detta sätt, kan bolaget inte längre göra gällande [medgäldenärens] ansvar för [eftergiftsgäldenärens] andel av lånet. Efter förlikningen svarade [medgäldenären] bara för betalning av sin andel. Också denna lösning har förespråkats av Lindskog. Lindskog anger nämligen att huruvida eftergiften reducerar medgäldenärernas ansvar beror på om borgenären gentemot eftergiftsgäldenären förbehållit sig rätten att kräva full betalning av medgäldenärerna. Även författare från övriga Norden har förespråkat en liknande lösning. Sannolikt är det mot bakgrund av en förståelse att borgenären kan göra ett dylikt förbehåll som HD avgör domen genom just tolkning av eftergiftshandlingen.s. 491

19.Vad menar jag då med att eftergiftsgäldenären skulle ha kunnat uppfatta eftergiftshandlingen som ett gynnande tredjemansavtal? Jo, av HD:s skrivning framgår att HD ansett att eftergiftsgäldenären med fog uppfattat att finansföretaget utfäst sig att avstå från att kräva medgäldenären i viss utsträckning — nämligen i den utsträckning som medgäldenären skulle få en regressrätt mot eftergiftsgäldenären. HD har i NJA 2005 s. 142 uttalat att huruvida en tredje man fått en självständig rätt mot endera parten i ett avtal avgörs genom tolkning av avtalet, med tilllämpning av vanliga tolkningsregler. I så fall har ju förlikningsavtalet befriat medgäldenären från ansvar gentemot borgenären i den mån eftergiftsgäldenären med fog uppfattat att detta varit borgenärens avsikt och borgenären åtminstone borde haft insikt om uppfattningen (culparegeln). Denna tolkning av domen förefaller mer gångbar. Till skillnad från inskränkande tredjemansavtal tillerkänns gynnande tredjemansavtal verkan.s. 491

20.Inte heller denna tolkning är emellertid helt oproblematisk, dels eftersom den inte hänger ihop med domskälen i övrigt, dels eftersom den i många fall kan vara svårförenlig med hur det interna ansvaret fastställs.s. 491

21.Om det är den faktiska kostnaden för den mot förpliktelsen svarande nyttan som utgör grunden för det interna ansvarets bestämmande, kan eftergiftsgäldenärens uppfattning om att eftergiften är ett tredjemansavtal av aktuellt slag endast i undantagsfall vara befogad.s. 492

22.Inte ens om fördelningen ska ske med utgångspunkt i det ursprungliga nominella fordringsbeloppet är det säkert att uppfattningen har fog för sig. För att eftergiftsgäldenärens uppfattning ska vara befogad torde krävas att eftergiftsgäldenären utgår från att borgenären känner till den interna ansvarsfördelningen. Finns inga hållpunkter ska visserligen fördelningen in dubio ske efter huvudtalet. Men det gäller just bara om hållpunkter för nyttofördelningen saknas.s. 492

23.Säg att medgäldenären utan att borgenären känner till det helt har åtagit sig förpliktelsen för eftergiftsgäldenärens räkning. Den slutliga kostnaden ska alltså landa på eftergiftsgäldenären. Men eftersom borgenären inte vet detta utgår borgenären antagligen från att det interna ansvaret är fördelat efter huvudtalet. Här kan eftergiftsgäldenären svårligen utgå från att borgenären lovat att inte kräva medgäldenären i sådan utsträckning att medgäldenären får regressrätt. En uppfattning om att eftergiften innebär ett sådant tredjemansavtal är alltså inte befogad.s. 492

24.Skulle en domstol i en tvist mellan borgenären och medgäldenären ändå tillämpa domens rättsgrundsats kan det hända att domstolen utgår från att det interna ansvaret är fördelat efter huvudtalet. Följden blir att medgäldenären till borgenären förpliktas betala hälften av det totala fordringsbeloppet, trots att medgäldenären egentligen inte bär något internt ansvar alls. Det blir då medgäldenären och inte — som HD skriver i domens punkt 6 — borgenären som får bära de negativa konsekvenserna av borgenärens val att befria eftergiftsgäldenären.s. 492

25.Och om det tvärtom är medgäldenären som bär hela det interna ansvaret lär medgäldenären vid en tvist med borgenären antagligen låta bli att ange några som helst hållpunkter för fördelningsfrågan. Medgäldenären kommer då endast förpliktas betala hälften till borgenären trots att medgäldenären internt ansvarar för det totala fordringsbeloppet.s. 493

26.Även tolkningen att domens rättsgrundsats bygger på eftergiftsgäldenärens uppfattning av eftergiftshandlingen som ett gynnande tredjemansavtal synes alltså medföra praktiska tillämpningssvårigheter. Men denna tolkning kan, till skillnad från den som bygger på att borgenären upplöst regressrätten, medge den effekt som är utgången i domen. Åtminstone gäller detta i fall där den interna ansvarsfördelningen beräknas efter det ursprungliga nominella fordringsbeloppet och eftergiftsgäldenären kunnat med fog anta att borgenären känner till fördelningen.s. 493

27.Tolkningen fordrar emellertid visst våld på domskälens ordalydelse samt en annan uppfattning än den domen ger uttryck för om vems intresse som skyddas. Man måste nämligen uppfatta att medgäldenärernas ansvar reduceras för att skydda eftergiftsgäldenärens befogade uppfattning att inte drabbas av en kostnad på grund av sitt tidigare ansvar mot borgenären. Det kan alltså inte vara fråga om en sanktion mot borgenären för brott mot en plikt gentemot medgäldenärerna att vidmakthålla regressrätten.s. 493

28.Att reduktionen av medgäldenärernas ansvar sker som en följd av att eftergiften är ett gynnande tredjemansavtal är förstås en fiktion. Teoretiskt kan eftergiftsgäldenären ha, inte utan fog, trott att borgenären avstått från att kräva medgäldenärerna i en grad som medför regressansvar, utan att borgenären kan anses ha orsakat eftergiftsgäldenärens uppfattning. Eftergiften ger då inte medgäldenärerna någon självständig rätt gentemot borgenären. Om borgenären varit tillräckligt oaktsam kan borgenären emellertid bära ett skadeståndsansvar för eventuella regressutgifter som eftergiftsgäldenären haft på grund av borgenärens efterkommande krav mot medgäldenärerna. Denna betalningsrundgång hindras om man låter eftergiften reducera medgäldenärernas externa ansvar i den mån ansvarsinfriandet grundar regressrätt, trots att det inte föreligger ett egentligt tredjemansavtal. Systemet kortsluts alltså men kostnadsfördelningen blir densamma.s. 493

29.I stället för att tala i termer av tredjemansval vore det kanske mera illustrativt att benämna denna tolkning av domen som ”kortslutningsteorin”.s. 493