Jfr bl.a. NJA 1993 s. 163.
Hänvisas från p. 3 (s. 481)
1.Analysen i NJA 2016 s. 1176 är baserad på vissa av HD uppställda rättsliga premisser, i huvudsak följande tre: (i) En gäldenärs solidariska betalningsansvar bygger på att det finns en regressrätt mot medgäldenärerna. (ii) Borgenären har en principiell skyldighet att vidmakthålla regressrätten. (iii) En eftergift mot en gäldenär kan innebära att möjligheterna för medgäldenärerna att regressa mot eftergiftsgäldenären upplöses. Går regressrätten förlorad på grund av att borgenären valt att efterge fordringen mot en gäldenär har borgenären därmed brustit i sin plikt att bevara regressrätten. Pliktbrottet sanktioneras på så sätt att borgenären förlorar rätten att av varje kvarvarande gäldenär utkräva mer än gäldenärens egen interna skuldandel.s. 480
2.Sanktionen är mer eller mindre en logisk följd av de tre premisserna. Men hur har HD kommit fram till premisserna, och då särskilt premiss (iii)? Man frågar sig nämligen vad som ligger bakom uppfattningen att en eftergift kan medföra att medgäldenärernas möjligheter att regressa mot eftergiftsgäldenären går om intet.s. 481
3.Det kan väl inte vara så att det är medgäldenärernas faktiska regressmöjligheter som försvinner? Nej, det kan det inte. En eftergift kan inte i sig medföra att eftergiftsgäldenären blir insolvent och därför inte kan uppfylla sitt regressansvar. Det tycks heller inte vara fråga om att någon säkerhet för regressanspråket gått om intet.s. 481
4.HD måste alltså mena att det är den rättsliga regressmöjligheten som kan upphöra med eftergiften. Uppfattningen att en eftergift upplöser regressmöjligheten rent rättsligt förekommer i litteraturen. Att det är just den rättsliga regressmöjligheten HD syftar på bekräftas dessutom av att det är genom tolkning av eftergiftshandlingen som HD i fallet besvarar frågan om regressmöjligheten upphört. Man kan förstå det som att HD anser att regressrätten upphör om detta är borgenärens avsikt med eftergiften eller åtminstone om eftergiftsgäldenären med fog tror att detta är borgenärens avsikt. Menar HD alltså att det inte är gäldenärerna utan borgenären som styr över regressrättens existens? Sannolikt är detta vad HD menar — men varför?s. 481
5.Uppfattningen att regressrätten kan upphöra genom en eftergift beror antagligen på att HD utgår från att regressrätten är en subrogationsrätt, i den bemärkelsen att regressrätten inte uppstår i rättsförhållandet mellan gäldenärerna utan mellan en betalande gäldenär och borgenären, genom att borgenärens fordran mot medgäldenärerna i och med betalningen övergår till betalaren. Även Brolin tolkar HD på detta sätt. Om regressrätten uppstår genom att gäldenären vid betalningen övertar borgenärens fordran innebär ju fordringseftergiften att det inte längre finns någon fordran kvar att överta. Så långt kan jag hålla med. Regressrätten har alltså då upphört till följd av borgenärens agerande.s. 481
6.HD beskriver det solidariska ansvaret som en kombination av en egen förpliktelse och en med regressrätt förenad garantiförpliktelse. Beskrivningen indikerar att det solidariska ansvaret är en blandning av ett eget skuldansvar och ett borgensansvar. HD säger dessutom att ansvaret liknar just ett proprieborgensansvar. Dessa uttalanden stödjer tolkningen att HD:s dom bygger på att regressrätten är en subrogationsrätt.s. 481
7.Det brukar nämligen sägas att en borgensman genom att infria borgensåtagandet övertar — eller subrogerar i — borgenärens fordringsrätt mot huvudgäldenären. Somliga menar att detta är själva grunden för borgensmannens regressrätt. Andra menar att regressrätten inte i sig uppstår genom subrogation men att borgensmannen kan överta vissa rättigheter som var knutna till borgenärens fordran mot huvudgäldenären, så som en av huvudgäldenären ställd pant. Borgensmannen sägs då ha subrogerat i borgenärens panträtt. Oavsett hur man närmare vill förklara subrogationsbegreppet är det klart att borgensregressen i någon mån är en subrogationsrätt. Eftersom HD tycks betrakta borgensansvaret som en komponent i allt slags solidariskt betalningsansvar får man förstå det som att HD uppfattar att även vanliga medgäldenärers regressrätt är en subrogationsrätt.s. 482
8.Den borgensrättsliga subrogationsrätten har en historisk förklaring. Av Ekströms undersökning av borgensregress i den romerska rätten fram till Justinianus tid framgår att en borgensman antagligen kunde ha en regressrätt mot huvudgäldenären baserad på uppdragsförhållandet mellan huvudgäldenären och borgensmannen. Med andra ord: en regressrätt som uppstått i rättsförhållandet mellan borgensman och gäldenär. Denna uppdragsregress medgav emellertid inte att borgensmannen för sitt regressanspråk, framför övriga fordringsägare, fick utnyttja säkerheter som huvudgäldenären hade ställt till förmån för borgenären. Troligtvis i syfte att ge borgensmän bättre regressmöjligheter utvecklades därför ett bruk att borgenärer vid borgensinfrianden till borgensmannen överlät sin fordran mot huvudgäldenären. Bruket utvecklades sedermera till närmast en rättsregel. Genom att tillämpa ett slags köpfiktion började man anse att borgenärens fordran genom betalningen övergått till borgensmannen, även om ingen formell överlåtelse skett.s. 482
9.Det torde vara denna romerskrättsliga köpfiktion som ligger till grund för vår moderna subrogationsrätt. Enligt Ekström vann subrogationsprincipen insteg i den svenska borgensrätten någon gång under 1600–1700-talet. Ekström ansåg emellertid att den svenskfinska borgensregressen i grunden är en självständig kompensationsrätt och inte en från borgenären övertagen fordran samt att ”[s]ubrogationen afser endast att säkerställa sagda rätt och befrämja densammas realiserande”. Den synen delas som sagt av flera moderna författare, och är därutöver representerad i Draft Common Frame of Reference.s. 482
10.Den författare som idag tydligast förespråkar subrogation som huvudsaklig förklaring av regressrätten är Stefan Lindskog. Enligt Lindskog får det synsättet att en regressborgenär genom betalning till borgenären tar över fordringen ”anses vara utgångspunkten i svensk rätt när det gäller de egentliga regressfallen”. Vidare menar han att när annan regressgrund saknas ”så kan man falla tillbaka på en allmän princip om subrogationsgrundad regress”. Som rättsvetenskaplig författare använder Lindskog ofta subrogationsrätten som ett slags verktyg för analys av regressrättsliga frågor. Det verkar också vara det analysverktyget som HD har använt sig av i NJA 2016 s. 1176. Lindskog deltog i avgörandet.s. 483
11.Domens rättsgrundsats hade redan förespråkats av Lindskog i egenskap av rättsvetare. Om frågan vilken effekt en fordringseftergift mot en av flera solidariskt ansvariga gäldenärer har, uttalar Lindskog att eftergiften reducerar borgenärens rätt till betalning av övriga och att detta hänger ihop med sambandet mellan eftergiften och rätten till subrogationsgrundad regress. ”Borgenärens rätt bör således begränsas i samma mån som eftergiften kan ha fört med sig skada för den eller de gäldenärer vars ansvar består på grund av regressrättens bortfall.”s. 483
12.Även om HD inte uttalar det i domen talar alltså en hel del för att HD:s lösning bygger på en uppfattning att regressrätten är en subrogationsrätt, i den meningen att regressrätten uppstår i rättsförhållandet mellan en betalande gäldenär och borgenären, genom att borgenärens fordran övergår till betalaren.s. 483
13.Stämmer det då att regressrätten är en subrogationsrätt i denna bemärkelse? Jag menar att det inte gör det. Detta har att göra med regressrättens funktion i fråga om konsensuellt solidaransvar. För att beskriva min uppfattning om regressfunktionen måste jag emellertid också beskriva hur jag mera allmänt ser på det konsensuella betalningsansvaret och dess beståndsdelar. Håll er till tåls.s. 484