- Inrättandet av Allmänna reklamationsnämnden, regler om småmålsförfarande och Konsumentombudsmannen verksamhet är alla exempel på åtgärder som vidtagits i detta syfte. 1 3 Det är värt att notera att denna betoning av behovet av skydd för konsumenter inte framgår med samma tydlighet av själva lagtexten vare sig i den norska eller den danska avtalslagen. I den finska avtalslagens bestämmelse om jämkning nämns parternas ställning, vilket ger en antydan redan i lagtexten om att ojämna styrkeförhållanden skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. I praktiken rör det sig inte om någon skillnad i inställning, utan mer om val av uttryckssätt. Den nordiska rättslikheten betonades som ett skäl till den ändring som gjordes i den danska avtalslagens bestämmelse 1994, se Folketingstidende 1994/95, tillæg A, sp. 331. 1 4 Här kan man notera att den danska avtalslagen skrevs om, för att den uppfattades som alltför snäv innan. Orden ”kan tilsidesættes” byttes ut mot ”kan ændres eller tilsidesættes”. Se om ändringen Lynge Andersen Aftaleloven § 36, Köpenhamn 2018, s. 133–136. Lynge Andersen noterar även i 5 upplagan av kommentaren till Aftaleloven, Köpenhamn 2008, på s. 276 mot bakgrund av bland annat norska och svenska domar, och särskilt i förhållandet till Rt 1988 s. 1683, att denna rättstillämpning ger ”et levende billede af rækkevidden af mulighederne i § 36 for at ændre en aftale”. 15 Se Rt 1995 s. 1026 (Sandaker herreklær). 16 NJA 2011 s. 67, Högsta domstolens domskäl, s. 75 f. Se vidare Ingvarsson, Jämkning av lagbestämmelser i Fs Bo Madsen, Köpenhamn 2021, s. 209–228. 17 Regeln infördes som 5 a § i 1992 års konsumentkreditlag genom lag (2004:312) om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830) och motsvarande bestämmelse återfinns i 12 § i nu gällande lag och skyldigheten att iaktta god kreditgivningssed i 6 §. Se även 8 kap. 1–4 §§ lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och tidigare bestämmelse i 2 kap. 13 § bankrörelselag (1987:617). 1 8 Se proposition 2002/03:139 s. 252 f, där det framhålls att i uttrycket god kreditgivningssed bland annat ligger att ”näringsidkaren normalt skall göra en seriös kreditprövning innan kredit lämnas”, med vidare hänvisningar till proposition 1991/92:83 s. 106 och Ds 1990:84 s. 45 ff. 19 Det hopp som så ofta ställts till Högsta domstolens uttalande i NJA 1993 s. 163 på s. 174 i referatet, att dålig kreditprövning ”åtminstone i mera kvalificerade situationer” skulle kunna leda till civilrättsliga effekter, har aldrig uppfyllts. 20 Det skulle för all del kunna tänkas att möjligheten att kräva kredittagaren fullt ut sattes ned om inte kreditprövningen varit tillräckligt omsorgsfull. En sådan regel skulle säkerligen kunna råda bot på viss typ av oseriös kreditgivning och fungera som en verksam sanktion. Förslag att införa en sådan regel har också framlagts (Rapporten Konsumentskyddet inom det finansiella området, Fi2005/1958 s. 38–42), men möjligheten avfärdades ganska summariskt av lagstiftaren (Ds 2009:67 s. 90–91). För egen del har jag därför svårt att se att det nuvarande regelverket skulle ge stöd för en sådan nedsättning annat än möjligen i de ”mera kvalificerade situationer” som Högsta domstolen antytt, då en jämkning av kredittagarens förpliktelse med stöd av 36 § AvtL möjligen skulle kunna ske. 21 Denna skyldighet att kreditpröva borgensmän finns kvar i nu gällande allmänna råd FFFS 2021:29. 22 Det kan framstå som inkonsekvent att jämkning på grund av dålig kreditprövning kunnat ske när borgensmän inte kreditprövats, men i stort avvisats när det gällt kreditprövning av gäldenärer. Skillnaden kunde tyckas subtil om kreditprövningen av kredittagaren varit dålig eller om borgensmän inte kreditprövats, men i sak är det stor skillnad. En kredittagare får kreditbeloppet medan en borgensman ofta inte får något alls för att gå i borgen. Skulle kredittagarens skyldighet att återbetala lånet sättas ned, är resultatet en förmögenhetsöverföring till kredittagaren från långivaren utan motprestation, medan borgensmannen genom att borgensåtagandet jämkas eller helt faller bort skyddas från att betala en skuld som inte är borgensmannens. Kreditgivaren har ju kvar sin fordran mot kredittagaren, även om skyldigheten att prestera i enlighet med borgensåtagandet sätts ner eller helt faller bort. 23 Se proposition 1975/76:81 s. 102–104. I NJA 1999 s. 408 hänvisar majoriteten i Högsta domstolen på s. 424 i referatet till detta förarbetsuttalande och tillfogar följande: ”Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.” 2 4 NJA 2001 s. 191 I, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 197. 25 En analys av hur Högsta domstolens avgöranden NJA 2013 s. 659, NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 förhåller sig till tidigare praxis om ställningsfullmakt saknas för närvarande och det är svårt att omedelbart se om fallen bryter med tidigare uppfattningar i frågan eller är tänkta att vara en fortsättning på samma tänkande. 2 6 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) C 234 30.9.2003 punkt 2.4.3 på s. 5 i yttrandet. 2 7 Listan finns som bilaga till proposition 1994/95:17. 28 Proposition 1994/95:17 s. 49. 2 9 Avgörande den 7 maj 2002 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Sverige, C-478/99, EU:C:2002:66, punkt 23. 30 Micklitz & Reich The Court and Sleeping Beauty: The Revival of The Unfair Contract Terms Directive (UCTD), Common Market Law Review 51: 771–808, 2014. 31 Avgörande 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349. 3 2 Se angående innehållet i den spanska lagstiftningen punkterna 22–23. 33 Avgörande den 30 april 2014 Kásler och Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282. 3 4 Avgörande den 3 oktober 2019, Dziubak mot Raiffeisen Bank International AG, C-260/18, EU:C:2019:819. 3 5 Se kanske tydligast Bernitz Oklarhetsregeln och oskäliga avtalsvillkor — ny rättsutveckling för konsumentavtal i SvJT 2019 s. 679–699, och redan tidigt Munukka Oskäligheten måste alltid prövas ex officio — men konsumenten kan avstå från detta, i Europarättslig Tidskrift 2010 s. 353–365.
- Att jämkning med stöd av 36 § avtalslagen kan ske, utgör ett skydd för den enskilde mot bakgrund av ett konkret och avgränsat avtalsförhållande. Genom att införa regler som i första hand syftar till att kunna utöva tillsyn över aktörerna, är det möjligt att på ett mer allmänt sätt påverka marknadens aktörer. Tillsynen är emellertid normalt inrättad så, att den bara tar hänsyn till systematiska brister hos en bank eller annan kreditgivare. Offentligrättsliga regler som föreskriver att kreditprövning skall ske och att verksamheten i allmänhet skall bedrivas på ett sunt sätt, utgör inte något stöd för den enskilda kredittagaren att komma ifrån sitt avtal. En offentligrättslig regel som skall stödja tillsynen och säkerställa att marknadens aktörer generellt följer regelverket för rörelsen har helt enkelt ingen direkt verkan på det enskilda avtalet ens i fall när avvikelsen är betydande. Rörelselagstiftningen har länge innehållit en uttrycklig regel om att kreditprövning skall ske och konsumentkreditlagen har sedan 2004 haft motsvarande regel om kreditprövning. Även innan en uttrycklig regel om att kreditprövning skall ske infördes i konsumentkreditlagen, har motsvarande skyldighet ansetts följa av lagens anvisning till kreditgivarna att iaktta god kreditgivningssed. Av rättspraxis, framför allt rättsfallen NJA 1993 s. 163 och NJA 1996 s. 3, framgår med viss tydlighet att undermålig kreditprövning av kredittagaren inte kan åberopas av kredittagaren eller den som gått i borgen för en kredit som stöd för att komma ifrån åtagandet. Den offentligrättsliga regeln får helt enkelt inte genomslag i den privaträttsliga sfären.
Rättsfall
NJA 1993 s. 163
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 1993 s. 163
BibTeX
@misc{nja-1993-s-163,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 1993 s. 163}},
year = {1993},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
15 hänvisningar i 8 artiklar · 15 stycken/fotnoter
- Jfr praxis avseende borgen när omfattningen av borgensansvaret förändras utan att borgens- mannen tillfrågas, eller när de prioriterade borgenärerna byts ut eller återbetalas: NJA 1983 s. 332, NJA 1989 s. 269, NJA 1991 s. 277, NJA 1992 s. 351, NJA 1993 s. 163, NJA 1997 s. 58, NJA 1997 s. 813 och NJA 2016 s. 1176 (SevenDay Finans) samt Annina H. Persson, Borgen, ett
- NJA 1993 s. 163 205, 344NJA 1998 s. 438 256
Makten över regressrätten*1 hänvisning
Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden2 hänvisningar
- NJA 1993 s. 163, referatet s. 174.
- Vägen att jämka ett borgensåtagande för en kommersiell kredit förefaller mot bakgrund av ovan redovisad praxis vara stängd. Varken extremt stora belopp eller små inkomster verkar ha blidkat domstolarna. En argumentationslinje som prövats flera gånger i rättspraxis är att banken vid sin kreditgivning skulle ha varit så försumlig, att den som ställt säkerheten inte skulle vara tvungen att infria sitt åtagande. Fallet NJA 1993 s. 163 är i svensk rätt helt centralt för frågans bedömning och det är några få rader i HD:s domskäl i det fallet som så ihärdigt upprepas och som tycks ha givit näring åt argumentet att borgensmannen skulle kunna komma ifrån sitt åtagande på grund av att kreditprövningen av gäldenären varit dålig. Den centrala meningen i domskälen har följande lydelse: »Har emellertid bestämmelserna åsidosatts bör likväl — åtminstone i mera kvalificerade situationer — detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande.« Det är de inskjutna orden som tycks skapa en förväntan om att det ändå skall gå att komma ifrån ett borgenslöfte. I ett tidigare fall, NJA 1992 s. 351, betonade HD dessutom att det vid ingående av borgensförbindelsen uppkommer ett förhållande mellan borgensman och borgenär som innefattar ömsesidiga förpliktelser. Det är närliggande att tala om en form av lojalitetsplikt. När denna lojalitetsplikt läggs samman med uttalandena i NJA 1993 s. 163 tycks det som att vägen vore öppen för att åsidosätta eller åtminstone jämka borgensförbindelser eller andra garantiåtaganden när kreditprövningen av gäldenären varit dålig. Hittills har dock HD inte använt denna möjlighet. Det förefaller som om situationerna skall behöva vara så kvalificerade att det mer eller mindre skall vara fråga om aktivt illojalt beteende från kreditgivarens sida riktat mot borgensmannen för att åsidosättande skulle komma ifråga på denna grund. Istället har HD i senare avgöranden betonat den princip som föregår det nyss citerade, nämligen att reglerna i bankrörelselagen ingår som ett led i skyddet för insättarnas medel och inte i första hand tar sikte på säkerhetsgivarna. Reglerna i 8 kap. 1–4 §§ lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, LBF, som ersatt den tidigare gällande regeln i 2 kap. 13 § bankrörelselagen (1987:617), har samma syfte som tidigare gällande regler. Nämnda regler i LBF kan därför lika lite som de tidigare bestämmelserna i bankrörelselagen användas av en borgensman för att undgå ansvar i enlighet med borgensåtagandet.
Svensk rättspraxis Förmögenhetsrätt 1978–20045 hänvisningar
- Upphandlande enhets ansvar för agerandet i samband med upphandlingen har klargjorts ytterligare i NJA 2001 s. 3, där huvudproblemet var om, och i så fall på vilka villkor, en upphandlande enhet kan avbryta en upphandling för att i stället låta utföra verksamheten i egen regi. Här menade en anbudsgivare att enheten genom att avbryta upphandlingen hade brutit mot affärsmässighetskravet i LOU genom att bl.a. inte anta det bästa budet och inte på ett korrekt sätt meddela anbudsgivarna att upphandlingen hade avbrutits. HD konstaterade här att det enligt LOU är tillåtet att avbryta upphandlingar och att rättsläget rörande eventuell rätt till skadestånd vid avbrytande av upphandling åtminstone enligt förarbetena är ovisst. Vidare fick det enligt domstolen anses att principerna om affärsmässighet (jfr 1 kap. 4 § LOU) och icke-diskriminering inte har någon relevans vid avbrytande av upphandling, eftersom de syftar till att säkerställa att samma regler tillämpas i förhållande till marknadens aktörer. Det framhölls också att syftet med LOU inte varit ”att vid sidan av det allmänna avtalsrättsliga regelverket skapa ett särskilt avtalsrättsligt regelverk för prekontraktuella och kontraktuella relationer mellan privaträttsliga och offentligrättsliga subjekt i annan utsträckning än vad som är nödvändigt för att implementera upphandlingsdirektiven. Det saknas anledning att tolka in regler i LOU avseende förhållanden som regleras i den allmänna avtalsrätten”. Någon skadeståndsskyldighet kunde därför inte konstateras. Emellertid står det av domen klart att vanliga avtalsrättsliga regler om prekontraktuellt ansvar gäller också vid offentlig upphandling. 1.7.4 Prekontraktuellt ansvar vid borgen Vid tecknande av borgen uppkommer frågan om kreditgivare har ett prekontraktuellt ansvar att exempelvis genomföra kreditprövning av gäldenären och vilka konsekvenserna blir vid försummelse härvidlag. Denna fråga prövades i vart fall delvis i NJA 1996 s. 19, där HD, i anslutning till vad som anförts i NJA 1993 s. 163, anförde att det vid mer graverande situationer, exempelvis om en bank vid sin prövning av frågan om ett lån borde beviljas skulle — borgensmannen ovetande — bortse från låntagarens kreditvärdighet och för det rätta fullgörandet helt förlita sig på borgensmannens betalningsförmåga, skulle kunna anses att banken åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande. HD fann härvid att banken bort ha gjort en mera självständig och grundläggande kreditprövning än som skett. Bestämmelsen i relevant lagstiftning ansågs dock inte ha åsidosatts av banken ”på det mera kvalificerade sätt som krävts för att borgensmännens åtagande till någon del skall falla bort”. Detta skall jämföras med NJA 1999 s. 408, där HD anförde att en skötselborgen borde accepteras ”endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga”. När så skett och åtagandet därför blir oskäligt betungande för borgensmännen, kan betalningsskyldigheten i stället jämkas med stöd av 36 § AvtL.
- I NJA 1993 s. 163 prövade HD bl.a. om en otillfredsställande kreditprövning vid krediter beviljade efter det att generellt borgensåtagande tecknats kan anses utgöra ett skadeståndsgrundande avtalsbrott. HD uttalade här att försummelse att iaktta reglerna om kreditgivning i exempelvis banklagstiftningen bör, trots att de inte i första hand tar sikte på borgenssituationer, kunna leda till att kreditgivaren anses ha åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande, ”åtminstone i mera kvalificerade situationer”. Någon sådan försummelse ansågs dock inte ha förelegat. Också i NJA 1996 s. 19 prövades frågan om eventuell brist i kreditprövningen kunde anses leda till ansvar för kreditgivaren. Här avsågs dock frågan om betydelsen av kreditprövning avseende den kredit för vilken borgensåtagandet ursprungligen tecknats (se ovan under prekontraktuellt ansvar, avnsitt 1.7.4).
- I NJA 1993 s. 163 prövades också om banken agerat försumligt rörande hantering av företagshypotek som lämnats som säkerhet för gäldenärens lån. HD konstaterade här att om borgensmannen infriar sitt åtagande, så har han rätt att ta i anspråk pant som har ställts som säkerhet för skulden (s.k. subrogationsrätt). Borgenären har därför en principiell skyldighet att beakta att borgensmannens subrogationsrätt inte går förlorad (jfr ovan nämnda NJA 1991 s. 277). Enligt HD kunde samma principer som gäller för pant (jfr NJA 1992 s. 351) anses gälla för andra säkerheter, exempelvis företagshypotek, även om det härav inte följer att vårdslöshetsbedömningen skall göras på samma sätt. Enligt HD bör som princip gälla att en ”underlåtenhet från borgenärens sida att ingripa i situationer av detta slag inte påverkar borgensansvaret, om det har funnits rimligt fog för bedömningen att rörelsen på sikt skulle kunna överleva. Det får också anses ankomma på borgensmannen att styrka ett påstående om att borgenären har gjort sig skyldig till sådan försumlighet med avseende på företagshypoteket att det bör inverka på borgensansvaret.” I det enskilda fallet ansågs borgensmännen inte ha styrkt sitt påstående i detta hänseende.
Oskälighet och 36 § avtalslagen1 hänvisning
Banks ansvar vid placeringsrådgivning1 hänvisning