1.2.1 Anpassning styckevis och delt I sitt betänkande, SOU 2008:125 En reformerad grundlag, konstaterade Grundlagsutredningen att det finns områden där reglerna i dåvarande 2 kap. regeringsformen inte motsvarade det skydd som ges enligt Europakonventionen. Enligt utredningen innebär det bland annat att konventionen men inte regeringsformen kan åberopas av en enskild part i ett mål vid domstol när det gäller vissa rättighetsfrågor och att normgivningen i en del fall av styrs av Europakonventionen och inte av 2 kap. regeringsformen. Att detta betraktades som ett otillfredsställande förhållande framgick, om än endast implicit. Utredningen ansåg emellertid att det inte fanns anledning att generellt anpassa innehållet i 2 kap. regeringsformen till regleringen i Europakonventionen. Frågan om sådan anpassning borde ske skulle, enligt utredningen, i stället övervägas i det enskilda fallet. Just rätten till rättvis rättegång enligt Europakonventionen artikel 6 framhölls som ett fall där detta var aktuellt.s. 374
2.De överväganden Grundlagsutredningen gjorde angående artikel 6 utmynnade i förslaget att införa den bestämmelse om att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid, som sedan togs in i 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen. Under rubriken Något om utvecklingen efter inkorporeringen (alltså efter det att Europakonventionen fick ställning som svensk lag den 1 januari 1995) uttalade Grundlagsutredningen i sitt betänkande: Artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång tillhör de delar av konventionen som haft särskild betydelse för den svenska utvecklingen och lett till ändringar av bl.a. rättegångsbalken och förvaltningsprocesslagen. Det finns vidare en relativt omfattande praxis från såväl Europadomstolen som från Högsta domstolen och Regeringsrätten [numera Högsta förvaltningsdomstolen] när det gäller tillämpningen av denna artikel. Utredningen konstaterade att den svenska rättsordningen inte innehåller någon ”generell regel på konstitutionell nivå om rätten till domstolsprövning och till ett rättvist förfarande”, utan att den överordnade bestämmelsen på området i stället är artikel 6 i Europakonventionen. Utredningen uttalade utan vidare argumentation som sin uppfattning att även regeringsformen bör innehålla en bestämmelse om de grundläggande krav som kan ställas på domstolsförfarandet, utöver vad som anges i 1 kap. 9 § regeringsformen. Om innehållet i en sådan bestämmelse uttalade utredningen: Vägledande bör här vara innehållet i artikel 6 och den uttolkning som bestämmelsen har fått. Flera av de principer som kommer till uttryck genom artikel 6 kan framstå som lämpliga att skriva in i grundlag. Det finns dock inte skäl att låta hela innehållet i artikeln få en förankring i regeringsformen. Den svenska bestämmelsen bör i stället ta sikte på den del av skyddet som framstår som mest central, nämligen den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis. Det bör även anges att förfarandet ska ske inom skälig tid. Det är anmärkningsvärt att Grundlagsutredningen inte närmare berörde den generella konstitutionella regleringen om rätten till domstolsprövning, trots att inverkan på Sverige av domar från Europadomstolen rörande just denna rätt framhölls i betänkandet. I en presentation av Grundlagsutredningens betänkande i Svensk Juristtidning skrev Grundlagsutredningens kanslichef och huvudsekreterare, nuvarande justitierådet, Anders Eka att syftet med förslaget till 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen i den lydelse som sedan också antogs ”är att införa en regel på konstitutionell nivå om rätten till domstolsprövning och till ett rättvist förfarande.” Vad gällde domstolsprövning var det en oriktig beskrivning.s. 374
3.Med anledning av en remissinstans förslag att överväga grundlagsreglering även av rätten till domstolsprövning konstaterade regeringen vid behandlingen av Grundlagsutredningens förslag kort och gott att något underlag för sådana överväganden inte fanns i det aktuella lagstiftningsärendet. Omfattningen av rätten till domstolsprövning regleras därmed fortfarande ytterst av Europakonventionen artikel 6, som stadgar att en rättegång ska äga rum under vissa förutsättningar. 2 kap. 11 § regeringsformen stadgar hur en rättegång — om en sådan genomförs — ska genomföras, delvis i likhet med artikel 6. Relationen mellan den artikeln och stadgandet i regeringsformen är något komplicerad och därför värd ett närmare studium. Vad gäller de delar som föreskriver att förfarandet ska ske inom skälig tid är relationen inte särskilt komplicerad och fokus kommer därför i det följande (med undantag för 3.3 nedan) att ligga på de delar som angår rättvis rättegång. 2.2 Delen och helheten Enligt Grundlagsutredningen är det alltså ”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis” som genom tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen har ”förankrats” i regeringsformen. Noga taget stadgar hela artikel 6, genom sin rubrik, en rätt till en rättvis rättegång, men Grundlagsutredningen avsåg alltså en avgränsning, så att inte alla de principer som kommer till uttryck genom artikel 6 i dess helhet kommer till uttryck i bestämmelsen i regeringsformen om rätt till en rättvist genomförd rättegång. I just artikel 6.1 stadgas rätten till ”en rättvis och offentlig förhandling”. Att förhandling vid domstol ska vara offentlig är sedan tidigare uttryckligen stadgat i regeringsformen, nu i 2 kap. 11 § 2 st. 2 p., så det behöver möjligen inte utläsas av 1 p. Som vi snart kommer att se har dock kravet på offentlig förhandling enligt Europakonventionen betydelse också för innebörden av ”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis”.s. 376
4.Ett bekymmer med att låta endast en del av artikel 6 (”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis”, vad det nu betyder) med uttolkande praxis vara vägledande vid utformningen och därmed också tolkningen av bestämmelsen i regeringsformen, är att Europadomstolen för sin del förhåller sig relativt fri (i såväl extensiv som restriktiv riktning) till konventionstexten. Den inhemska svenska uppspjälkningen kan, om inte annat, göra det oklart i vilken utsträckning rätten till en rättvis rättegång enligt regeringsformen kan stå på egna ben, utan direkt eller indirekt (ytterligare) stöd av Europakonventionen. Exempelvis uttalade Högsta domstolen i NJA 2015 s. 222 p. 6: ”Av artikel 6.3 d i Europakonventionen följer att den som har blivit anklagad för brott har rätt att förhöra eller låta förhöra en åberopad bevisperson.” I samma fall uttalade domstolen (p. 8) därtill, försiktigtvis med en jämförhänvisning: Om domstolen grundar sitt avgörande endast eller huvudsakligen på uppgifter som en person har lämnat vid förhör utom rätta utan att den tilltalade har haft tillfälle att ställa frågor till denne och inte heller kan anses ha avstått från sin rätt, föreligger det ett brott mot rätten till rättvis rättegång i artikel 6 Europakonventionen (jfr 2 kap. 11 § [regeringsformen]). Denna typ av hänvisning kan kontrasteras mot följande uttalande av Högsta domstolen (p. 15) i NJA 2015 s. 141, som lämnar än mer öppet vilket rättskälleunderlag domstolen grundar sin bedömning på: Om det skulle godtas att någon ny bevisupptagning inte sker vid tingsrätten i den senare brottmålsrättegången, kan följden också bli att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång sätts åt sidan, i varje fall om bevisningen har mer avgörande betydelse (2 kap. 11 § andra stycket RF och artikel 6, särskilt 6.3 d, i Europakonventionen). Det finns, förvisso ifrågasatt, stöd i Europadomstolens praxis att betrakta de brottmålsspecifika minimirättigheterna i artikel 6.3 (liksom oskyldighetspresumtionen i artikel 6.2) som specifikationer av rättigheterna enligt artikel 6.1 vid prövning av en brottsanklagelse. Åtminstone när det gäller kopplingen mellan 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen och artikel 6 i Europakonventionen borde detta betraktelsesätt ha anlagts, eftersom det hade tydliggjort innehållet i rätten till en rättvis rättegång enligt regeringsformen utan att ha förändrat omfattningen av vilka rättigheter som tillkommer den som blivit anklagad för brott.s. 376
5.Hur Europadomstolen har utläst rätten till muntlighet ur Europakonventionen kan ytterligare illustrera svårigheterna med avgränsningen till artikel 6.1. I anslutning till Grundlagsutredningen uttalade regeringen att artikel 6 (utan närmare specifikation) i Europakonventionen i särskilt hög grad torde ha haft betydelse för rättegångsförfarandet vid svenska domstolar i fråga om rätten till muntlighet. Denna rätt nämnde regeringen likväl — eller kanske just därför, genom att vara så uppenbar — endast mer indirekt som exempel på vad rätten enligt regeringsformen till en rättvist genomförd rättegång innefattar, då det anmärktes att denna rätt, i likhet med exempelvis rätten att förhöra ett vittne (se vidare avsnitt 3.2 nedan), i viss utsträckning kan begränsas.s. 377
6.När det gällde rätten till muntlighet hänvisade Grundlagsutredningen till Fri- och rättighetskommitténs delbetänkande om inkorporering av Europakonventionen. I det betänkandet uttalades: ”Begreppet offentlig rättegång innefattar [- - -] att parterna skall få framträda direkt inför en domstol för att muntligen få framlägga sin sak”. Sammanställer man det regeringen och Grundlagsutredningen, delvis genom hänvisning, uttalade om rätten till muntlighet, kan vi konstatera att även kravet på offentlig förhandling enligt Europakonventionen har betydelse för innebörden av ”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis”. Regleringen av rätten till offentlig rättegång finns också den i artikel 6.1. Därmed är relationen mellan 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen och Europakonventionen kanske i sig inte särskilt komplicerad. Dock kan vi konstatera att rätten till en rättvist genomförd rättegång enligt regeringsformen innefattar mer än endast rätten enligt artikel 6.1 till en rättvis förhandling. Vi får anledning att återkomma till denna observation.s. 378
7.Mer komplicerat blir det när man exempelvis konstaterar att Europadomstolen byggt den kontextuella tolkning som talar för bland annat en konventionsgrundad rätt för den tilltalade att delta i en muntlig förhandling på syftet med och ändamålet bakom artikel 6 betraktad som en helhet, alltså inte endast på artikel 6.1.s. 378
8.Ytterligare komplikationer följer av att relationerna mellan den nya regleringen i regeringsformen, Europakonventionen och Europadomstolen beskrevs något motsägelsefullt i förarbetena. I anslutning till vad vi redan berört konstaterade Grundlagsutredningen i sitt författningsförslag att ”[f]örsta punkten i artikel 6 [Europakonventionen] har varit vägledande vid utformningen av bestämmelsen.” Vad gällde ”innebörden av principen om rättvis rättegång” hänvisade Grundlagsutredningen till att den redan är väl belyst i närmare konventionsuttolkande domstolspraxis från Europadomstolen, Högsta domstolen och Regeringsrätten (nu Högsta förvaltningsdomstolen). Så långt framstod inte de nämnda relationerna som särskilt komplicerade. 2.3 Graden av självständighet I propositionen framhöll regeringen, när det gällde regleringen av skälig tid i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen, ”att avsikten med den nya bestämmelsen är att den till sin innebörd ska knyta an till motsvarande bestämmelse i Europakonventionen”. Att det finns ett omedelbart samband mellan 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen och artikel 6.1 Europakonventionen även när det gäller reglering i regeringsformen av en rättvist genomförd rättegång framgick också i propositionen, men anknytningens styrka tonades ned jämfört med vad Grundlagsutredningen hade anfört. Ett omfattande citat ur propositionen är här på sin plats. Regeringen uttalade: Från konstitutionell synpunkt framstår det som mindre lämpligt att i hög grad knyta såväl ordalydelsen som tillämpningen av en ny grundlagsbestämmelse till en specifik bestämmelse i Europakonventionen och den praxis som fortlöpande utvecklas av Europadomstolen. Europadomstolen meddelar varje år åtskilliga domar av betydelse för tolkningen av bestämmelserna i artikel 6. Som Regeringsrättens och Högsta domstolens ledamöter påpekar är avgörandena inte alltid lätta att tolka. Det händer även att Europadomstolen ändrar sin tidigare praxis. Om Europadomstolens praxis rörande artikel 6 i sin helhet anses utgöra grundläggande tolkningsdata vid tillämpningen av den nya grundlagsbestämmelsen skulle utvecklingen av Europadomstolens praxis, som ledamöterna i de högsta domstolarna framhåller, kunna leda till att grundlagsbestämmelsen får en helt annan innebörd än vad som kunnat förutses och vad som varit avsett vid dess tillkomst. Även om Europadomstolens domar påverkar innehållet i konventionen och därmed även får betydelse både för Sveriges folkrättsliga förpliktelser och indirekt för innehållet i vanlig lag bör domstolens framtida praxis inte utan vidare påverka innehållet i svensk grundlag. Regeringen delar således Regeringsrättens ledamöters uppfattning att en ny grundlagsbestämmelse bör ges en självständig betydelse i förhållande till konventionen. Regeringen instämmer vidare i Högsta domstolens ledamöters uppfattning att praxis från Europadomstolen, som tillkommer efter det att den nya grundlagsbestämmelsen har antagits och som inte kunnat förutses av lagstiftaren i samband med grundlagsändringen, inte bör tolkas in i bestämmelsen. Inledningsvis ifrågasatte regeringen alltså lämpligheten av att ”i hög grad” anknyta den nya grundlagsbestämmelsen till ”en specifik bestämmelse i Europakonventionen och den praxis som fortlöpande utvecklas av Europadomstolen.” Betydelsen av att inte lämpligen anknyta ”ordalydelsen” i sådan grad utvecklades inte.Som berörs i avsnitt 3.1 strax nedan gjorde regeringen inte stor sak av lagtextens formulering.s. 378
9.Uttalandet om ”praxis [från Europadomstolen] rörande artikel 6 i sin helhet” är sett för sig tvetydligt. Efterledet ”i sin helhet” kan syfta på antingen ”praxis rörande artikel 6” eller endast ”artikel 6”. Regeringens uttalande något senare i citatet — ”bör domstolens framtida praxis inte utan vidare påverka innehållet i svensk grundlag” — säger oss att det är ”praxis rörande artikel 6” som avses. Jämfört med Grundlagsutredningen ger propositionen snarast större utrymme att beakta artikel 6 betraktad som en helhet, i enlighet med vad Europadomstolen gjort i sin ovan berörda praxis. Vad gällde graden av koppling till ”den praxis som fortlöpande utvecklas av Europadomstolen” får regeringen uppfattas så, att inte all sådan praxis utgör grundläggande tolkningsdata vid tillämpningen av den nya grundlagsbestämmelsen.s. 379
10.Regeringen uttalade ”att en bestämmelse med den innebörd som utredningen föreslår kan tas in i regeringsformen utan hinder av att den praxis som hittills har utbildats på området av Europadomstolen inte i detalj har analyserats.” Den praxis från Europadomstolen rörande artikel 6 som däremot, enligt regeringen, ”inte bör tolkas in i” 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen är sådan som a) tillkommit efter det att bestämmelsen har antagits, vilket får upp-s. 380
11.fattas som praxis från Europadomstolen tillkommen efter den 24s. 380
12.november 2010, och b) inte kunnat förutses av lagstiftaren i samband med grundlagsänd-s. 380
13.ringen, vilket får uppfattas som sådan praxis från Europadomstolens. 380
14.som, om den tolkas in i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen, leder tills. 380
15.att ”att grundlagsbestämmelsen får en helt annan innebörd än vads. 380
16.som kunnat förutses och vad som varit avsett vid dess tillkomst.” Det ligger nära till hands att anta att delförutsättningen under (b) var inspirerad av Europadomstolens praxisändrande storkammardom den 10 februari 2009 i målet Zolotukhin mot Ryssland angående rätten enligt artikel 4 punkt 1 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen att inte bli lagförd eller straffad två gånger. Som bekant föranledde detta avgörande en intensiv och långvarig diskussion och praxisbildning avseende inverkan på svensk rätt.s. 380
17.En tänkbar kandidat till sådan praxis från Europadomstolen rörande artikel 6 som faller under kriterierna (a) och (b) och därför inte bör tolkas in i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen skulle kunna vara fallet Hansen mot Norge (2014), i vilket Europadomstolen bland annat uttalade angående ett norskt mål rörande en civil rättighet (§ 83): ”the Court is not persuaded that the reasons stated by the High Court for refusing to admit his appeal made it possible for the applicant to exercise effectively his right to appeal”. Åtminstone skulle det kunna förhålla sig så, om avgörandet i det fallet skulle anses innebära att beslut att inte meddela prövningstillstånd, som kan överklagas till en högre instans, måste motiveras mer ingående än med sådana standardiserade skäl som anknyter till lagtexten vilka för närvarande används av hov- och kammarrätterna. Jag har för avsikt att i annat sammanhang återkomma till detta fall och dess betydelse för svenska förhållanden.s. 380
18.Regeringen delade på detta sätt (”således”) Regeringsrättens ledamöters uppfattning om att en ny grundlagsbestämmelse bör ges en självständig betydelse i förhållande till konventionen. Innebörden av denna delade uppfattning utvecklades inte i något annat avseende. Sammanfattningsvis bör regeringen därför kunna uppfattas som att den i huvudsak — med den viktiga kvalificeringen avseende oförutsebar praxis från Europadomstolen — anslöt sig till Grundlagsutredningens uppfattning om vilka krav bestämmelsen i regeringsformen om rättegångars rättvisa genomförande inom skälig tid uppställer. I korthet innebär detta att den motsvarar delar av Europakonventionen artikel 6.1 och den uttolkning som dessa delar av artikeln (även i ljuset av artikel 6 betraktad som en helhet) har fått i praxis från både Europadomstolen och svenska domstolar. Eftersom denna praxis, även med nämnda avgränsning, är mycket omfattande finns det gott om vägledning.s. 381