1.Ännu när jag inledde mina juridikstudier i Uppsala i början av 1990talet framstod åberopande av Europakonventionen inför svensk domstol som en signal om att man inte hade något fullgott stöd för sin talan. Längre tillbaka ska den som gjorde ett sådant åberopande ha uppfattats som en galning. Som bekant har konventionen och Europadomstolens anslutande praxis successivt kommit att få en allt starkare ställning när det gäller bland annat hur rättegångar i svenska domstolar ska gå till. Ja, utvecklingen har gått dithän att det har ifrågasatts om den gått alltför långt, genom att Europakonventionen riskerar att uppfattas som en trollformel, vars blotta uttalande räcker för att utan vidare resonemang avgöra svåra rättsliga bedömningsfrågor såväl i praxis som på lagstiftningsnivå.s. 370
2.Är så fallet, kan det få effekter som att den rättsliga argumentationen blir ytligare, att rättssystemet blir mindre koherent och att den konventionsoberoende rättsutvecklingen avstannar. I anslutning till den sistnämnda aspekten uttryckte jag mig för min del så här om de svenska förhållandena för drygt ett decennium sedan: I stiliserad form är dagens situation den att Europadomstolens uppmaning staten skall åtminstone uppfylla kraven enligt Europakonventionen ställs mot statens svar vi skall se till att uppfylla kraven enligt Europakonventionen. De krav Europadomstolen hävdar går inte längre än vad konventionen kan anses kräva och skall heller inte göra det. Däremot bör inte staten genom lagstiftaren eller domstolarna stanna vid att konstatera överensstämmelse med konventionens krav. Europakonventionen artikel 6 har rubriken Rätt till en rättvis rättegång. En betydelsefull begränsning av artikelns potential, vad gäller att direkt påverka utformningen av svenska rättsliga förfaranden, ligger i de så kallade tröskelkriterierna i artikel 6.1, vars första mening lyder: Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Här framgår tydligt att de rättigheter som stadgas i artikeln inte måste tillförsäkras i alla typer av rättegångar och liknande förfaranden utan endast vid prövning av någons civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot någon för brott, dvs. förfaranden som uppfyller dessa tröskelkriterier. Eftersom Europakonventionens krav endast utgör en miniminivå är dock den nationella lagstiftarens handlingsfrihet obeskuren när det gäller att tillförsäkra en högre rättighetsstandard. Denna handlingsfrihet inkluderar friheten (vad angår just konventionen) att på nationell nivå tillförsäkra motsvarande rättigheter på områden som inte omfattas av konventionen, för att de inte uppfyller tröskelkriterierna eller av någon annan anledning.s. 371
3.De allra flesta förfaranden som regleras av rättegångsbalken omfattas av artikel 6.1 genom att uppfylla tröskelkriterierna. Bland undantagen finns prövning genom extraordinära rättsmedel och prövning av rättegångsförseelser. På liknande sätt men möjligen med något fler undantag förhåller det sig med förfaranden handlagda enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen). Åtskilliga förfaranden som regleras i förvaltningsprocesslagen med flera andra förvaltningsprocessuella förfarandelagar anses däremot inte uppfylla tröskelkriterierna.s. 372
4.Frågor som hanteras i migrationsmål — såsom avvisning, utvisning eller uppehållstillstånd — anses generellt falla utanför tillämpningsområdet för artikel 6.1. Bland andra förtjänar här att nämnas Migrationsöverdomstolens dom i MIG 2012:11 i anslutning till Europadomstolens dom den 5 oktober 2000 i storkammarmålet Maaouia mot Frankrike. Vi får nedan anledning att återkomma till detta avgörande från Migrationsöverdomstolen.s. 372
5.I den mån skattemål uppfyller tröskelkriteriet anklagelse för brott, vilket i vart fall mål angående skattetillägg gör, omfattas de av artikel 6.1, annars inte. När det gäller mål om olika typer av sociala förmåner har Europadomstolen utvecklat en rikhaltig praxis och hänfört många av dessa till tröskelkriteriet civil rättighet enligt artikel 6.1, så att de omfattas av denna.s. 372
6.I nära anslutning till Europadomstolens praxis har det också utvecklats en inhemsk svensk praxis avseende tröskelkriterierna, främst eftersom uttrycklig koppling till dessa har gjorts i viss lagstiftning angående ”säkerställandet här i landet av efterlevnaden av Europakonventionens rätt till domstolsprövning”, alltså till undvikande av konventionskränkningar med minsta möjliga marginal. Denna praxis angår bland annat 3 § 2 st. förvaltningslagen (1986:223), som stadgar: ”Bestämmelserna om överklagande i denna lag tillämpas dock alltid om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i [Europakonventionen].”s. 373
7.Vidare angår nämnda inhemska praxis förutsättningarna för en enskild att ansöka om rättsprövning av regeringsbeslut, eftersom tillämpligheten av lagen (2006:304) om sådan prövning har gjorts direkt beroende av att beslutet innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen. I HFD 2011 ref. 22 fastslog Högsta förvaltningsdomstolen: I mål om rättsprövning bör det regeringsbeslut som klandras anses vara av det slaget att det rör civila rättigheter eller skyldigheter om det inte finns klart stöd för en annan bedömning. Det är välbetänkt att på detta sätt skapa en säkerhetsmarginal i beaktande av att Europadomstolen tillämpar en så kallad evolutiv tolkning av de stadgade rättigheterna, vilket innebär en tolkning i ljuset av samhällsutvecklingen. För att uppnå en enhetlig europeisk skyddsnivå tillämpar domstolen vidare en så kallad autonom tolkning av flera begrepp som förekommer i Europakonventionen. Det innebär en tolkning som inte är bunden av den innebörd som ges åt begreppen när dessa förekommer i de olika nationella rättssystemen.s. 373
8.Begränsningen som ligger i tröskelkriterierna — vilka för övrigt var omdiskuterade vid tillkomsten av Europakonventionen — och den svenska lagstiftarens fasthållande vid dessa kriterier har lett till principiellt svårmotiverade skillnader mellan fall som, enligt rent inhemska förfarandebestämmelser, är avsedda att hanteras på ett enhetligt sätt. Ställd inför mer oberoende inhemska lagstiftaråtgärder skulle en sådan ordning knappast anses lämplig att upprätthålla. Mycket riktigt: När det väl var dags att på allvar nationalisera regleringen om rätten till en rättvis rättegång — bortom sådant som 1994 års inkorporering av Europakonventionen med hull och hår (inklusive nämnda begränsning) och lagstiftningsåtgärder till undvikande med minsta möjliga marginal av fällande domar i Europadomstolen — ja, då föll kopplingen till tröskelkriterierna.s. 374