1.I det följande bemöts och nyanseras Dan Hanqvists resonemang om det svenska grundlagsskyddet när det gäller kreditvärderingsinstitutens verksamhet. Först behandlas frågan om vad som kan bli föremål för prövning här och förutsättningarna för en konstitutionell kontroll mot bakgrund av förbudet mot abstrakt normprövning. Därefter ska ramarna för tryck- och yttrandefriheten behandlas. Sist diskuteras frågan om regeringsformens bestämmelser.s. 41
2.I Sverige gäller generellt ett förbud mot abstrakt normprövning. Normprövning kan enligt svensk rätt ske endast i ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras. För att en fråga om rekommendationsförbudet i CRAförordningen ska behandlas i svensk domstol krävs det att en sådan tar upp ett mål som aktualiserar förbudet till prövning. Frågan kan även aktualiseras på myndighetsnivå under liknande förutsättningar. I det här fallet gäller det artikel 3.2 a) och b) respektive avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen och de motsvarande överträdelserna i bilaga III till CRA-förordningen.s. 41
3.Så som CRA-förordningen utformats är det fråga om ett begränsat antal frågor som kan bli föremål för prövning i svensk domstol. Efter 2011 års ändringar är det främst vid utförandet av delegerade uppgifter enligt artikel 30 i CRA-förordningen som det kan bli aktuellt med en prövning i svensk domstol (delegerat ingripande). Ett delegerat ingripande kan omfatta specifika tillsynsuppgifter, t.ex. tillsynsuppgifter enligt artikel 23b och utredningar och kontroller på plats enligt artikel 23d.6. För att rekommendationsförbudet ska aktualiseras vid en svensk domstol krävs det ett delegerat ingripande som avser rekommendationsförbudet i vanliga kreditbetyg och betyg på statspapper och att det inom ramen för ingripandet meddelas ett överklagbart beslut som ska överklagas till svensk domstol. Det innebär att den situation som är central i Dan Hanqvists framställning i själva verket är huvudsakligen teoretisk. Men för fullständighetens skull kan det finnas anledning att undersöka vad som kan anses gälla om de aktuella bestämmelserna i CRA-förordningen kring rekommendationsförbudet aktualiseras i ett konkret mål i svensk domstol.s. 41
4.Det första steget blir att se vilka rättighetskataloger som skulle kunna vara tillämpliga på kreditvärderingsinstitutens verksamhet som blir föremål för ett delegerat ingripande. För att en publikation ska omfattas av tryckfrihetsförordningens skydd, måste den dels vara tryckt och försedd med vissa uppgifter (1 kap. 5 § tryckfrihetsförordningen), dels vara utgiven i tryckfrihetsförordningens mening (1 kap. 6 § tryckfrihetsförordningen). Spridningsrätten tillkommer endast svenska fysiska och juridiska personer (6 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen). Yttrandefrihetsgrundlagen är uppbyggd på liknande sätt. Därtill finns det särskilda bestämmelser om sökbara databaser, som skyddas endast om det finns en ansvarig utgivare och verksamheten utgår från Sverige (1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen).s. 41
5.Dan Hanqvist diskuterar inte formerna för hur kreditbetyg utformas i detalj och det finns ingenting som ingenting som tyder på att de i sig skulle omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Även om ett kreditbetyg rent formellt skulle omfattas av de två grundlagarna, så är det möjligt att den konkreta situationen ändå kommer att ligga utanför den grundlagsskyddade sfären. Sedan tidigare gäller principen att om tryckfrihetsrättsliga hänsyn gör sig gällande i betydligt mindre grad än eljest — medan andra skyddsintressen är starka — ligger det närmare till hands att acceptera en begränsning av tryckfriheten. Anledningen är det kommersiella undantaget från de två grundlagarnas tillämpningsområde som innebär att uttalanden av utpräglat kommersiell natur inte omfattas av grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Det kommersiella undantaget är till viss del en icke lagfäst rättsgrundsats och går längre än vad grundlagarnas ordalydelse antyder. Undantaget följer av en tolkning utifrån innebörden och syftet med det särskilda grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten, som definieras i 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och att i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst, till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt yttrandefrihetsgrundlagen, ett fritt konstnärligt skapande. Den här principen har bekräftats i flera prejudikat, av vilka här endast ska nämnas två. I NJA 1999 s. 749 konstaterade Högsta domstolen att reklam i tryckt skrift i och för sig faller under tryckfrihetsförordningen. Högsta domstolen konstaterade därefter att det torde råda allmän enighet om att ingripande mot reklamåtgärder kan ske utanför tryckfrihetsförordningens regler i fall då åtgärderna är av utpräglat kommersiell natur, dvs. att de vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. Högsta domstolen accepterade därför att ansvar utkrävdes enligt lagen om namn och bild i reklam, trots att lagen inte nämns uttryckligen i 1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen. Även i NJA 2001 s. 319 accepterade Högsta domstolen ett förbud av en annons med opinionsbildande och nyhetsförmedlande inslag, med stöd av undantagsregeln som tillåter förbud mot viss reklam. Även i detta mål betonades att det rörde sig om reklam av utpräglat kommersiell natur. Yttrandefrihetskommittén drog av detta slutsatsen i sitt betänkande att om ett visst yttrande inte omfattas av grundlagarnas innebörd och syfte blir inte tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen tillämpliga. Yttrandet ligger då utanför det materiella tillämpningsområdet. De materiella undantagen innebär som regel inte att tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen undantas helt. Ofta kan resultatet bli att vissa delar av grundlagarna inte tillämpas (t.ex. de straffrättsliga aspekterna) medan de fortfarande gäller i andra avseenden (t.ex. i fråga om censurförbudet).s. 42
6.Det finns ingenting i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen som definierar kreditbetyg som skyddsvärda åsiktsyttringar. Framställningar som rör en näringsidkares affärsverksamhet och om produkter som tillhandahålls i rörelsen anses som framgått röra rent kommersiella förhållanden. När det gäller kreditbetyg rör det sig om uttalat kommersiella produkter. Det gäller förmodligen oavsett om de levereras på uppdrag eller tas fram utan ett särskilt uppdrag från en kund. Snarare visar resonemangen bakom det kommersiella undantaget att kreditbetyg förmodligen åtnjuter ett svagare grundlagsskydd än vad tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens ordalydelse antyder. Det går att argumentera att så är fallet även om de skulle vara blandade, dvs. innehålla uppgifter av opinionsbildande eller nyhetsförmedlande karaktär. Det gäller särskilt om dessa uppgifter återfinns i syfte att uppfylla de krav som ställts i lag för att produkten ska få omfattas av t.ex. en registrering eller skyddas av regleringen i övrigt. Konsekvensen av det kommersiella undantaget innebär att det inte går att som Dan Hanqvist tillämpa grundlagsskyddet på kreditbetyg utan att undersöka förutsättningarna i det enskilda fallet och det blir mindre relevant i vilken form ett kreditbetyg publiceras.s. 43
7.Om varken tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen skulle vara tillämpliga på ett kreditbetyg, uppkommer frågan om det allmänna rättighetsskyddet i regeringsformen kan åberopas. Enligt 1 kap. 1 § regeringsformen utgör den fria åsiktsbildningen en del av statsskickets grunder. Enligt 2 kap. 1 § 1 regeringsformen är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad yttrandefrihet. Yttrandefrihet definieras som friheten att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Yttrandefriheten får enligt 2 kap. 20 § 1 regeringsformen begränsas i lag. Enligt 2 kap. 21 § regeringsformen ska begränsningen vara proportionerlig. När det gäller yttrandefriheten gäller dessutom 2 kap. 23 § regeringsformen. Den tillåter begränsningar med hänsyn till bl.a. folkförsörjningen och den tillåter att friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas utan de begränsningar som återfinns i 2 kap. 20 § regeringsformen.s. 43
8.En begränsning av yttrandefriheten i en EU-förordning som uppfyller de formella kraven på giltighet uppfyller även, till skillnad från vad Dan Hanqvist hävdar, kravet på lagstöd i 2 kap. 20–23 §§ regeringsformen. Enligt Högsta domstolens avgörande NJA 2007 s. 227 ska en EU-förordning som den här aktuella CRA-förordningen gälla som lag här i riket. Enligt Högsta domstolen har Sverige genom lagen med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen — en anslutning som beslutats med stöd av 10 kap. 6 § regeringsformen — till EU överlåtit en del av sin normgivningsmakt, t.ex. på finansmarknadsområdet. En följd av bestämmelserna i lagen om EUmedlemskapet är att en förordning inom detta område som i behörig ordning och behöriga former beslutats inom EU är till alla delar bindande och direkt tillämplig här i landet. Högsta domstolen uttrycker det som att det med andra ord kan sägas att ”riksdagen som en följd av anslutningen och 1994 års lag inte längre är behörig lagstiftare inom det område som faller inom [EU:s] kompetens.” En EUförordning ska tillämpas i sin gemenskapsrättsliga form, dvs. någon transformering eller inkorporering till svensk rätt krävs inte och är inte heller tillåten. Av NJA 2007 s. 227 framgår även att sådan förordning i fråga om legalitetskrav ska anses likställd med svensk lag och uppfyller de krav som ställs på normgivning för en inskränkning av de rättigheter som finns i 2 kap. regeringsformen. Detta kan ses som en presumtion om CRA-förordningens giltighet och tillämplighet så länge som riksdag och regering har fullgjort formkraven vid rättsaktens tillkomst. Det skulle därför krävas formella brister i förfarandet för att kullkasta den presumtion som ställts upp i Högsta domstolens praxis.s. 44
9.Som vi sett ovan har de folkvaldas inflytande varit stort på alla nivåer, särskilt i samband med 2013 års ändringar, och det finns ingenting som tyder på att riksdagen eller regeringen misstolkat sitt utrymme att godkänna 2013 års ändringar. Den efterföljande prövningen om tillämpningen i det enskilda fallet visar att det skett en behörighetsöverträdelse bör då, i förekommande fall, ske inom ramen för proportionalitetsbedömningen enligt 2 kap. 21 § regeringsformen eller, som i det aktuella fallet när det gäller yttranden i näringslivet, med tillämpning av 2 kap. 23 § regeringsformen.s. 44
10.2 kap. 23 § regeringsformen tillåter en begränsning av yttrandefriheten i näringsverksamhet utan hänvisning till proportionalitetsprincipen. Endast ordalydelsen tillåter att yttrandefriheten får begränsas utan att några hänsyn måste tas. Det finns dock anledning att vara försiktig. NJA 1999 s. 749 ger vid handen att det inte finns någon presumtion för att alla blandade yttranden ska vara skyddade bara för att de innehåller yttranden av opinionsbildande karaktär. Detta förklarar erinran i 2 kap. 23 § andra stycket regeringsformen att vid bedömandet av vilka begränsningar som får göras med stöd av första stycket ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Bestämmelsen bekräftar grundantagandet att yttrandefriheten i näringsverksamhet inte går att likställa med opinionsbildning. Precis som Dan Hanqvist konstaterar kommer kreditbetyg i det närmaste utan undantag att vara yttranden i näringsverksamhet. Det finns således ett betydande utrymme för lagstiftaren att begränsa yttrandefriheten genom att reglera innehållet i kreditbetygen utan att behöva ta hänsyn till de krav som ställs i 2 kap. 20 § regeringsformen.s. 45
11.Begreppet folkförsörjningen i 2 kap. 23 § regeringsformen diskuteras knappt i kommentarerna till regeringsformen, men det är uppenbart att det gäller säkerställandet av grundläggande samhällsfunktioner. Sambandet mellan folkförsörjningen och finansiell stabilitet diskuteras i SOU 1935:65, där betydelsen av ett stabilt bank- och penningväsende betonas mot bakgrund av lärdomarna efter första världskriget och 1929 års finanskris. Frågan om folkförsörjningen kan naturligtvis framstå mer som en teoretisk fråga i sammanhanget, men för de som följt finansmarknadernas utveckling sedan 2007 känns en parallell till tiden efter kraschen 1929 inte helt främmande. Det går att argumentera för att den senaste krisen har aktualiserat bank- och kreditväsendets betydelse för den finansiella stabiliteten på ett sätt som skulle kunna beröra folkförsörjningen.s. 45