Immateriella rättigheter verkar numera omfattas av lagstridighetsprincipens tilllämpningsområde, se Holtz, JT 2015–16 s. 120, 136 f., med hänvisning till MD 2012:15 (Elskling).
Hänvisas från p. 8 (s. 111)
1.Den första frågan, kronologiskt sett, i det här sammanhanget är om placeringen av en länk kan vara otillåten enligt MFL. I ett sådant fall är innehållet som länken leder till inte problemet, utan det faktum att man hänvisar till det. Frågan aktualiseras främst när en näringsidkare länkar till olika typer av material som konkurrenter har offentliggjort på sina egna webbsidor, såsom informationstexter, broschyrer, bilder, kortare reklamfilmer och dylikt. 2.1 Länkar som marknadsföring För att kunna tillämpa MFL måste länkar på Internet kunna ses som en form av marknadsföring. Enligt 3 § MFL anses som ”marknadsföring” all reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. Med hjälp av detta begrepp avgränsas lagens tillämpningsområde och det omfattar, i enlighet med artikel 2 bokstav d i direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, i princip alla slags kontakter mellan en näringsidkare och dess kunder vid marknadsföring och försäljning av produkter. Avgörande är huruvida åtgärden direkt syftar till att påverka kundernas affärsbeslut beträffande produkter.s. 107
2.Länkar på Internet kan vara ägnade att främja avsättningen av produkter på flera sätt. I synnerhet kan en näringsidkare via länkar tillhandahålla bakgrundsinformation om de marknadsförda produkterna eller om den relevanta marknaden — bakgrundsinformation som är nödvändig för eller som underlättar beslutet om huruvida en produkt ska köpas eller inte. Med hjälp av länkar behöver en näringsidkare inte egenhändigt utforma och erbjuda denna information, samtidigt som potentiella kunder befrias från att själva leta fram informationen i olika källor. Vidare kan hypertexten, alltså den text som visas på skärmen och som därmed utgör den synliga delen av en hyperlänk, redan vara utformad så att den i sig förmedlar ett kommersiellt budskap, såsom när den uppmanar konsumenten att bli kund hos näringsidkaren. Mer allmänt kan länkar dessutom bidra till en bättre ”surfupplevelse” vid besöket av en kommersiell webbsida och göra webbsidan mer informativ, attraktiv och trovärdig, ungefär som att jämföras med en text med många referenser. Länkar kan därför anses som en självständig marknadsföringsenhet som principiellt omfattas av MFL:s tillämpningsområde. Utgör en länk däremot en integrerad del i en webbannons är det först och främst webbannonsen som bedöms.s. 108
3.Samtidigt kan länkar på kommersiella webbsidor hamna utanför lagens tillämpningsområde, om dessa inte står i direkt relation till avsättningen av produkter, utan i stället syftar till opinionsbildning eller nyhetsförmedling. Även näringsidkare utnyttjar friheten att yttra sig i sin näringsverksamhet. MFL är tillämplig endast på reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur, alltså åtgärder som har vidtagits i kommersiellt syfte och som har rent kommersiella förhållanden till föremål. Av den anledningen måste det i varje enskilt fall fastställas att en länk är av utpräglat kommersiell natur, vilket inte alltid behöver vara fallet. Som exempel kan länkar på en näringsidkares webbsida anses vara av icke-kommersiell natur, om de är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning. Ett annat exempel kan vara länkar i onlinemedier som publiceras tillsammans med redaktionella bidrag och som uteslutande syftar till information.s. 108
4.Att skapa länkar är inte heller en åtgärd av rent teknisk natur som närmast berör datakommunikation på Internet, vilket tidigare Marknadsdomstolen (MD) ansåg gällde insamlande av information från webbsidor via en sökrobot, s.k. indexering. Länkar på Internet är mycket mer än en teknisk koppling mellan två webbsidor, utan ett sätt att kommunicera. Sammantaget är länkar en form av marknadsföring om de används i direkt relation till ett kommersiellt budskap på Internet. 2.2 Placeringen av länkar som otillbörlig marknadsföring 2.2.1 Vilseledande marknadsföring Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt någon av bestämmelserna i 9, 10 eller 12–17 §§ att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Länkar på Internet skulle kunna vara vilseledande på olika sätt, främst på de sätt som avses i 9, 10, 14 §§ MFL.s. 109
5.För det första kan kravet på reklamidentifiering aktualiseras. Enligt 9 § MFL ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Detta krav uttrycker en grundläggande princip inom marknadsrätten och innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning välja bort meddelanden som den inte vill ta del av. Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det är fråga om marknadsföring, utan det ska från början framgå tydligt att det är fråga om en sådan åtgärd. Det finns ingen anledning till att detta krav inte ska tillämpas på länkar på Internet. Länkar som används i kommersiella sammanhang måste således kunna identifieras som marknadsföring. Detta gäller oavsett länkningsteknik, men det konkreta sätt som länken är utformad på kan givetvis spela en roll vid bedömningen, exempelvis bör högre krav ställas på inbäddade länkar. Särskild betydelse får kravet på reklamidentifiering vid redaktionella webbsidor som integrerar länkar med kommersiella budskap i sitt redaktionella innehåll. Här måste länken presenteras så att dess karaktär av marknadsföring omedelbart framgår.s. 109
6.För det andra kan länkar vara vilseledande enligt 10 § MFL. Enligt denna bestämmelse får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Här kan främst ett vilseledande om det kommersiella ursprunget enligt 10 § andra stycket 2 MFL bli relevant. Ett sådant vilseledande utmärks av att det framkallar sammanblandning eller förväxling med ett annat företag, dess verksamhet eller produkter. Således kan en länk vara vilseledande om det för webbsidans besökare inte är uppenbart att information som hänvisas till via en länk faktiskt härstammar från tredje part. I de flesta fallen är det kommersiella ursprunget av det länkade innehållet emellertid uppenbart för en Internetanvändare på grund av den nya webbadress som visas i webbläsaren. Risken för ett vilseledande tycks därför vara för handen endast vid inbäddade länkar, när ett tredjepartsinnehåll är integrerat i det egna erbjudandet på ett sätt som döljer det kommersiella ursprunget. I ett sådant fall kan användningen av en länk utan en upplysning om det kommersiella ursprunget stå i strid mot 10 § MFL.s. 110
7.Ett vilseledande om det kommersiella ursprunget i den mening som avses i 10 § andra stycket 2 MFL kan också ske genom att man felaktigt påstår eller antyder att det finns ett samarbete eller annan koppling mellan två företag. En länk skulle kunna användas för att antyda ett icke-existerande samarbete eller för att skapa en vilseledande koppling till ett annat företag. En vanlig hyperlänk skulle dock förmodligen inte räcka för att vara vilseledande på detta sätt, eftersom en genomsnittlig Internetanvändare sannolikt har kännedom om att en hyperlänk på Internet inte nödvändigtvis betyder ett samarbete eller en närmare koppling mellan den som skapar en länk och den som länken leder till. Däremot kan återigen inbäddade länkar bli problematiska och vara utformade på ett sätt som vilseleder om det kommersiella ursprunget i det enskilda fallet. Ett exempel kan vara när det framstår för användaren som att den länkade webbsidan och dess ägare på något sätt står bakom det marknadsföringsbudskap som förmedlas på den hänvisande webbsidan.s. 110
8.Slutligen kan 14 § MFL diskuteras och frågan huruvida en länk kan vara en vilseledande efterbildning. Enligt denna bestämmelse får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Vilseledande efterbildning kan aktualiseras beträffande såväl förpackningar som varor, men även med avseende på affärs- och reklamkoncept som helhet. Som bekant avses med ”produkter” enligt 3 § MFL inte bara varor, utan också tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Särskilt vid användning av andras material med hjälp av inbäddade länkar kan 14 § MFL diskuteras. För att kunna tillämpa bestämmelsen behövs ändå en efterbildning, alltså någonting som kan förväxlas med originalet. I fråga om länkning på Internet ser situationen däremot ut på så sätt att det rent tekniskt inte finns någonting som kan anses vara en efterbildning av någonting annat. Vid länkning anges endast en webbadress och det som visas via länken är själva originalet, vilket gäller både hyperlänkar och inbäddade länkar. På grund av bristen på någonting som i faktisk mening kan anses som en ”efterbildning” kan 14 § MFL inte tillämpas på länkar på Internet. 2.2.2 Generalklausulen, 5 och 6 §§ MFL Enligt den allmänna generalklausulen i 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. För det första ligger i detta att marknadsföringen, i enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen, ska vara laglig, vilket betyder att den inte får strida mot annan lag. Länkar på Internet kan vara olagliga framförallt på grund av brott mot upphovsrättslagen. Utgör en länk intrång i någon annans upphovsrätt kan det således hävdas att användningen av länken samtidigt står i strid mot MFL:s lagstridighetsprincip. Avgörande är därför hur upphovsrättslagen ser på länkar till lagligt material på Internet, alltså sådant som har lagts ut med rättighetshavarens samtycke, exempelvis material på en konkurrents webbsida. Enligt EUdomstolen utgör emellertid tillhandahållandet av klickbara hyperlänkar till upphovsrättsskyddade verk inte överföring till allmänheten, alltså inte intrång i upphovsrätten, om verken är fritt tillgängliga på en annan webbplats och länken inte innebär att verken överförs till en ny publik. Samma gäller numera även inbäddade länkar. Länkar till material på konkurrenters webbsidor som har lagts ut med rättighetshavarens samtycke och som är fritt tillgängliga för vem som helst på Internet är alltså förenliga med upphovsrätten. Av den anledningen kan länkar till sådant material inte heller strida mot MFL:s lagstridighetsprincip.s. 111
9.För det andra ligger i god marknadsföringssed, enligt fast rättspraxis, att en näringsidkare i sin marknadsföring inte obehörigen får anknyta till en annan näringsidkares renommé. Med renommé menas den goodwill eller det anseende som en produkt eller ett kännetecken av visst kommersiellt ursprung har. Den som snyltar på någon annans renommé utnyttjar således en redan existerande positiv föreställning hos konsumenterna. Frågan huruvida användningen av annans kännetecken i samband med länkning på Internet utgör renommésnyltning har redan prövats år 2006. I fallet Blocket mot Metro konstaterade MD att användningen av annans kännetecken i samband med länkning inte utgör renommésnyltning, om användningen endast sker som en upplysning för besökaren om vart länken leder till. Detta resonemang övertygar och det finns inga invändningar mot det, eftersom det annars inte skulle vara möjligt att upplysa om det kommersiella ursprunget i enlighet med 10 § andra stycket 2 MFL.s. 112
10.Slutligen kan man fråga sig om länkar till lagligt material på konkurrenters webbsidor på något annat sätt kan stå i strid mot god marknadsföringssed i enlighet med 5 § MFL. Även denna fråga tycks vara avgjord av MD i fallet Blocket mot Metro. Enligt MD är länkar till konkurrenters webbsidor, utan deras medgivande, inte att anse som otillbörliga, om besökare av den webbplats som länkar vidare till andra webbplatser får information om att sådan länkning sker. Det existerar med andra ord inte någon affärssed på Internet som förbjuder länkar till konkurrenters lagliga material, respektive en affärssed som i detta sammanhang kräver deras samtycke. Avgörande bör dock vara att det tydligt framgår för användare av en webbplats när den lämnas och en annan webbplats anropas via en länk. Detta krav borde vara särskilt relevant vid inbäddade länkar. 2.2.3 Övriga regler Förutom de uppenbart relevanta reglerna om vilseledande marknadsföring samt det allmänna kravet på god marknadsföringssed kan vid användningen av länkar på Internet också andra regler bli aktuella. Detta gäller främst 18 § MFL, enligt vilken en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, men bara om jämförelsen uppfyller vissa i bestämmelsen särskilt angivna förutsättningar. Jämförelsen får bl.a. inte vara vilseledande, misskrediterande eller nedsättande. Även länkar som används på en webbplats i jämförande syfte måste leva upp till kraven i 18 § MFL, vilket beror på det enskilda fallet. På samma sätt kan inte uteslutas att det med hjälp av länkar begås brott mot vissa av punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG (den s.k. svarta listan), exempelvis i samband med ett påstående om att en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ (punkt 4), med annonser i redaktionell form (punkt 11) eller med att skapa intryck av att man inte agerar i syften som hänför sig till näringsverksamhet (punkt 22). Ett generellt förbud mot just länkar innehåller dock varken 18 § MFL eller den svarta listan. 2.3 Diskussion Användningen av länkar är idag ett vanligt sätt att främja avsättningen av produkter på Internet, främst genom att tillhandahålla potentiella kunder relevant information för beslutsprocessen. Endast om länkarna har icke-kommersiella syften, såsom opinionsbildning eller nyhetsförmedling, faller de utanför MFL:s tillämpningsområde. Kommersiella länkar måste i detta avseende leva upp till vissa krav, framförallt kravet på tydlighet som följer av lagens olika regler. Om detta krav inte uppfylls kan i det enskilda fallet inte uteslutas att en otydlig länk påverkar användarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, även i märkbar mån, i enlighet med 6 och 8 §§ MFL (det s.k. transaktionstestet).s. 112
11.För det första följer av 9 § MFL att kommersiella länkar måste kunna identifieras som marknadsföring, vilket är särskilt relevant vid inbäddade länkar samt kommersiella hyperlänkar i onlinemedier, där det övriga redaktionella innehållet inte utgör marknadsföring. För det andra kan en upplysning krävas om det kommersiella ursprunget av material som hänvisas till via länkar, om det annars finns en risk för ett vilseledande enligt 10 § andra stycket 2 MFL. Detta gäller, återigen, särskilt inbäddade länkar, där det kan finnas en risk för att den länkade webbsidan och näringsidkaren bakom den på något sätt förknippas med själva marknadsföringsbudskapet. I övrigt är länkar på Internet till lagligt material generellt förenliga med god marknadsföringssed, åtminstone så länge användarna erhåller information om att länkningen sker.s. 113
12.Erhåller användarna sådan information kan det i princip inte spela någon roll om länkningen sker i form av en vanlig hyperlänk, en djuplänk eller en inbäddad länk, trots att vissa kommersiella webbplatser i sina riktlinjer för användningen avråder från att kringgå förstasidan samt att skapa inbäddade länkar till webbplatsen. Mot bakgrund av de tekniska möjligheterna är dessa krav orealistiska och det finns inga tecken på att de motsvarar god marknadsföringssed på Internet. Den som tillhandahåller en allmänt tillgänglig webbplats utan tekniska skyddsåtgärder måste räkna med hänvisningar och kan inte förvänta sig att alla länkar ska vara till webbplatsens förstasida eller att allt material från webbplatsen ska öppnas i ett eget fönster, om sådana förfaranden är tekniskt enkelt möjliga och förenliga med immaterialrätten. Näringsidkare måste sålunda tåla att konkurrenter länkar till deras allmänt tillgängliga webbsidor och material som de själva har offentliggjort där. Detta gäller i princip oavsett hur länkningen sker, eftersom MFL inte per se förbjuder djuplänkar och inbäddade länkar. Det sätt som länkningen sker på får i stället betydelse vid en juridisk bedömning i det enskilda fallet, där främst inbäddade länkar har visat sig ha en inneboende risk för att vara otydliga och därmed eventuellt otillbörliga.s. 114