Vad är vi skyldiga varandra?
1.Vad är vi skyldiga varandra? Vilken hänsyn måste vi visa andra redan av den anledningen att vi delar värld? Vad har vi rätt att kräva av våra medmänniskor? Kring dessa frågor kretsar civilrättens ansvarsläror.s. 905
2.Civilrätten innehåller enbart ett av juridikens ansvarssystem. Straffrätten sätter de yttersta gränserna för vad som kan tolereras och när toleransens gräns överträds träder staten in med straff. I straffrätten är utgångspunkten för systemet ojämlikheten. Det är den statliga överhögheten över medborgarna som präglar ansvarsutkrävandet vilket yttrar sig i alltifrån fundamentala rättssäkerhetsprinciper till processens form.s. 905
3.Civilrättens ansvarssystem försöker utgå från ett tänkt jämviktsläge där intresset av att kunna interagera med andra, med de risker för skada som det kan medföra, balanseras mot intressen som säkerhet, trygghet och integritet. Medan straffrätten reglerar människors förpliktelser gentemot staten, reglerar civilrätten våra förpliktelser gentemot varandra.s. 905
4.I ett antal artiklar under Svensk Juristtidnings hundraårsjubileum 2016 har några av redaktionsmedlemmarna tagit upp ämnen som behandlats i tidningens publikationer genom åren. Syftet är att ge läsvärda texter i arkivet en chans att hitta fram till nya läsare och att sätta dessa texter i ett nytt sammanhang. I denna artikel tar jag en uppsats från Juristtidningens första publikationsår som avstamp för reflektioner kring den civilrättsliga synen på ansvar och social interaktion, framför allt (men inte enbart) som den kommit att behandlas i just denna publikation. Annorlunda uttryckt: Syftet är att ge en kort inblick i diskussionen om normerna för reglering av ”gemenskap”.s. 905
Två former av ansvar: 1916 och 2016
1.För hundra år sedan skriver Thore Engströmer i den första årgången av Svensk Juristtidning om ett lagförslag rörande ”skada i följd av automobiltrafik”, trafikansvaret. Det är en artikel som till stora delar kunde ha varit skriven idag. Det beror inte på att skadeståndsrätten inte har utvecklats. Det har den. Det beror inte heller på att rättsvetenskapen inte förmått att tänka nya tankar. Det har den. (Delvis i alla fall.) Men Engströmers uppsats berör vissa ständigt närvarande avvägningar i civilrättens ansvarstänkande, om än vi i modern rätt understundom saknar Engströmers historiska överblick: Inom läran om ersättningsskyldighet för skada i utomobligatoriska förhållanden, d.v.s. när skadan icke grundar sig på underlåtenhet att behörigen fullgöra åtagen förpliktelse eller eljest ägt rum i ett obligatoriskt förhållande, brukar man, som bekant, skilja mellan två principiellt olika utgångspunkter, den romerskrättsliga grundsatsen och den germanska rättens princip. Enligt den förra föreligger skadeersättningsskyldighet endast om vårdslöshet ligger den till last, som tillfogat skadan, culpaprincipen. Enligt den senare är redan den, som genom sin person eller genom honom tillhörig egendom orsakat skadan, skyldig ersätta densamma, causaprincipen. Eller, som vi skulle ha sagt idag, det finns två ansvarsrättsliga huvudspår i skadeståndsrätten: culparegeln och rent strikt ansvar. Den första ansvarsformen utgår från att vi har ansvar för skador vi tillfogar en annan enbart om vårt agerande varit oaktsamt, vårdslöst eller försumligt. Det huvudsakliga alternativet utgår från att vi har ansvar för skador som vi orsakar vare sig det sker genom vårdslöshet eller ett klanderfritt beteende. Engströmer fortsätter: Det är bekant, huru den romerskrättsliga grundsatsen gått segrande fram i modern skadeståndsrätt. Även enligt svensk rätt gäller huvudregeln om vållande som förutsättning för ersättningsskyldighet. Men den germanska rättens grundsats har icke spårlöst försvunnit. Utom undantag från huvudregeln, vilka följt med reception av romersk rätt, leva också germanska regler här och där kvar. Som en den germanska principens renässans betraktas emellertid den utveckling, vari modern lagstiftning sedan ganska långt tillbaka befinner sig inför de problem på detta område, som vår tids industri och kommunikationer ställa för lagstiftaren. Efter denna inledande betraktelse över de två positionerna går Engströmer via bl.a. vissa preventionsargument som en rättsekonom långt senare hade kunnat ställa sig bakom utan att behöva skämmas, in på det då nya förslaget om trafikansvar. Men låt oss stanna ett ögonblick vid konstaterandet om culparegelns seger.s. 906
Culparegelns inträde i svensk rätt
1.Culparegelns historiska inträde i svensk rätt har varit föremål för diskussion. Diskussionen har till synes delvis uppkommit ur skilda uppfattningar om vad det ska anses innebära att culparegeln ”inträder” i svensk rätt. Som allmän ansvarsprincip blev den lagfäst först genom skadeståndslagen, där den å andra sidan kom att genomsyra lagstiftningen i sin helhet. Men det är samtidigt klart att culparegeln haft betydelse som allmän rättsprincip långt innan skadeståndslagen infördes. Genom Jägerskiölds rättshistoriska undersökningar — som måste räknas till de mest underskattade verken i den rättsvetenskapliga skadeståndsrättens svenska historia — vet vi att Svea hovrätt redan på 1600-talet inte bara resonerade i culpatermer utan dessutom utgick från en finkornig begreppsbildning. Man talade sålunda om ”culpa lata”, ”culpa levis” och ”culpa levissima”, understundom kompletterade med ”distinktioner som culpa latissima eller latior”.s. 907
2.När Engströmer skriver om culparegelns seger har den alltså använts i flera sekel i svenska domstolar, även om det skulle ta ytterligare närmare 60 år innan den kom att ingå i en mer omfattande skadeståndsrättslig kodifikation. Samtidigt var det emellertid förhastat att tala om det strikta ansvarets nederlag.s. 908
Strikt ansvar och rent strikt ansvar
1.Ansvarsformer som är strängare än culpaansvaret har givits olika etiketter. Tidigare användes emellanåt uttrycket objektivt ansvar, eller rent objektivt ansvar. Idag används oftast uttrycket strikt ansvar, eller rent strikt ansvar.s. 908
2.Det har i modern svensk rätt i och för sig funnits en skepsis mot rent strikt ansvar utan stöd i lag, vilket kan sägas återspegla ett avvisande av idén om att rent strikt ansvar kan utgöra en allmän ansvarsgrundslära. Å andra sidan har genom lagstiftning åtskilliga aktiviteter (och annat än aktiviteter) kommit att omfattas av ett rent strikt ansvar. Ansvarsformen verkar med andra ord inte vara på väg att kapitulera. Snarare har den varit i ständig tillväxt under de hundra år som förflutit sedan Engströmer skrev.s. 908
3.Culparegeln må ha vunnit segrar både innan och efter 1916 men den ansvarsrättsliga dragkampen är ännu inte över. ”Knappast syntes emellertid skuldtanken rotfästad i svensk skadeståndsrätt, förrän krafter voro i rörelse, som framdrevo en minskning av dess betydelse”, som Ivar Strahl konstaterade på dessa sidor 1947.s. 909
Några nedslag i ansvarsgrundsdebatten i Svensk Juristtidning
1.Skadeståndsrättens ansvarsgrunder och särskilt culparegeln har varit ett återkommande tema i Svensk Juristtidning. Inte långt efter Engströmers första ansvarsrättsliga inspel upplät Juristtidningen, liksom många andra fora för juridisk diskussion under denna tid, plats åt Vilhelm Lundstedts krigföring mot vad han såg som irrationell rättslig argumentation. Bland den irrationella argumentationen fanns culpabegreppet, liksom en mängd andra av skadeståndsrättens (och civilrättens) begreppsvärld. Diskussionen rörde såväl culpabegreppets innebörd och betydelse som relation till det strikta ansvaret.s. 909
2.I retrospektiv framstår den dock som föga givande. Lundstedts debatteknik förebådade det samtalsklimat som 100 år senare kommit att råda i sociala medier, där debattörer aggressivt och humorlöst förfäktar teser immuna mot ifrågasättande samtidigt som motståndares argument tolkas illvilligt för att därefter blir föremål för nedgörande kritik eller direkt löje. Men Juristtidningen har bjudit på många mer konstruktiva bidrag.s. 910
3.Frågan om culparegelns funktioner — upprättelse/reparation eller prevention/förebyggelse — utgör avstamp för Henry Ussings uppsats om ersättningsrättens utveckling från 1937. Denna fråga överlappar ofta frågan om själva skadeståndets funktioner. Och Jan Hellners inlägg om culpabegreppet från 1953 innehåller åtskilliga aspekter som vi känner igen från dagens diskussioner. Hellners uppsats följdes av olika inspel med tankegångar som vi känner igen från skadeståndslagsarbetet, inte sällan skrivna av författare som själva varit inblandade i lagstiftningsarbetet.s. 910
Ansvarsgrundsdiskussionen idag
1.Idag utgör skadeståndslagen och de ansvarsförutsättningar och allmänna principer som ryms inom dess struktur ramen för den allmänna skadeståndsrätten. Genom skadeståndslagen kodifierades culparegeln inte bara genom det som ofta kallas för just culparegeln, 2 kap. 1 §. Den har därtill kommit till mer eller mindre tydligt uttryck som den grundläggande ansvarsnormen för ett flertal speciella situationer, som vid principalansvaret och det allmännas ansvar, 3 kap. 1 § resp. 2–3 §§. Om culpabedömningar Skadeståndslagen innehåller emellertid inte någon vägledning rörande hur culpabedömningen ska göras. Det kan därför finnas anledning att flytta blicken från ansvarsformerna och begreppen till hur dessa används i tillämpad juridik.s. 910
2.Traditionellt har prövningen utgått från en jämförelse mellan hur den påstådda skadevållaren agerat och hur en idealperson skulle ha agerat. Det klassiska uttrycket för denna jämförelseprocess är tankefiguren bonus pater familias, den gode familjefadern. Bonus patermodellen får numer betraktas som i det närmaste tillintetgjord. Istället har två olika förhållningssätt till culpaprövningen framträtt: den kan vara rättskällenormerad eller fri. Rättskällenormerad och fri culpabedömning I vissa sammanhang görs bedömningen utifrån fastställda handlingsnormer. Dessa normer kan följa av författning eller av andra normkällor. Det är inte bara rättskällor i egentlig mening som kan beaktas. Understundom kan t.ex. branschnormer som byggnormer eller God advokatsed utgöra avstamp för bedömningen, liksom sedvänja.s. 911
3.För det fall det inte finns några vägledande normer av sådan stadga att de kan läggas till grund för culpabedömningen, eller om det trots förekomsten av sådana normer det inte anses lämpligt att använda dessa, så faller man tillbaka på den s.k. fria culpabedömningen. Den fria culpabedömningen utgår från en öppen avvägning mellan olika intressen på både skadevållar- och skadelidarsidan. Den får idag beskrivas som ett av den svenska skadeståndsrättens mest framträdande kännetecken. Det tycks dessutom som den fria bedömningsmodellen vinner mark på bekostnad av normstyrda bedömningar.s. 911
4.I NJA 2011 s. 454 förelåg ett kontraktuellt förhållande, ett lägenhetshyresavtal, mellan parterna. I ett till hyresavtalet kopplat dokument med ordningsregler framgick bland annat att hyresgästerna var skyldig att stänga av vattentillförseln till installerade diskmaskiner. Hyresgästen hade underlåtit detta. En slang gick sönder och vattenskada uppkom. HD fann att trots att det fanns en uttrycklig handlingsförpliktelse knutet till hyresavtalet som inte hade uppfyllts skulle en fri culpabedömning göras. I denna bedömning fann HD att hyrestagaren varit vårdslös.s. 912
5.Rättsfallet är en illustration på den fria culpabedömningens betydelse. Trots att det var fråga om en kontraktuell relation inom ett specialreglerat obligationsrättsligt system, där det dessutom fanns en kontraktuell förpliktelse som inte hade iakttagits, föll HD tillbaka på en fri bedömning. Fallet illustrerar därvid även den utomobligatoriska skadeståndsrättens ökade betydelse utanför sitt kärnområde. Närmare om den fria culpabedömningen Den fria culpabedömningen har en central roll i den skadeståndsrättsliga ansvarsanalysen. Den modell för bedömningen som är allmänt omfattad idag — inte bara i Sverige utan i flertalet västerländska rättsordningar — utgår från de kriterier som den amerikanska domaren Learned Hand formulerade i målet Conway v. O’Brien.s. 912
6.Enligt Hand-modellen utgår domaren (eller vem det nu är som gör culpabedömningen) från tre olika kriterier: (1) Risken för att skada skulle inträffa, (2) den sannolika skadans storlek för det fall den inträffar, och (3) möjligheterna för skadevållaren att förekomma skadan. Hands formulering har genom Richard Posners inflytelserika böcker i rättsekonomi kommit att spridas över hela världen och återges som nämnts även i standardverket i svensk skadeståndsrätt,s. 912
Jan Hellners Skadeståndsrätt. Hellner lägger emellertid till ett fjärde
1.kriterium, nämligen skadevållarens möjlighet att inse risken för skada.s. 912
2.Högsta domstolen har i ett antal avgöranden utgått från en argumentationsmodell som har tydliga beröringspunkter med den nyss beskrivna modellen, inklusive Hellners fjärde kriterium. I den rättsekonomiska läsningen av Hand-formeln kan culpabedömningen omvandlas till en ekonomisk kalkyl: Den utpekade personen var oaktsam om kostnaden i pengar för att undvika risken för skadan var lägre en risken för den aktuella skaderisken multiplicerad med den tänkta skadans kostnad i pengar. Detta synsätt har dessbättre inte fått genomslag i svensk praxis. Istället används bedömningsparametrarna på ett mer öppet sätt och genom den tillagda insiktsparametern finns det utrymme för en mer subjektiv, eller om man så vill: mänsklig, värdering. En utvikning: Några frågor om risk i den fria culpabedömningen Den fria culpabedömningen låter sig med andra ord inte översättas till en ekonomisk eller probabilistisk beräkning av risker. Istället görs en öppnare värdering av omständigheterna. Hur riskerna som en culpabedömning därvid bör beakta ska bestämmas låter sig inte enkelt sägas. Det är understundom bekymmersamt. Riskbeskrivningen är helt central för hur en prövning faller ut. Ett fall från 1996 tycks indikera en snäv syn.s. 912
3.I NJA 1996 s. 564 hade en travhäst — Frank Broline — lyckats få upp låset till boxdörren och dörren gick därvid upp något. Detta ledde till ett händelseförlopp som bland annat innebar att hästen fick hela boxdörren kring halsen och skadades. Frågan var om den som ansvarade för förvaringen av hästen skulle anses ha varit vårdslös i samband med hur förvaringen ordnades. Högsta domstolen uttryckte de faktorer som skall beaktas i den fria culpabedömningen i linje med den vedertagna uppfattningen och anförde därvid följande. Riskbedömningen skall därvid inte inriktas endast på den skada som faktiskt inträffat utan i stället avse risker för skador av samma slag. Inom nordisk doktrin är också den övervägande uppfattningen att culpabedömningen skall inriktas på frågan om skadevållaren framkallat risk för skada av den typ som är aktuell. Besvaras den frågan jakande skall man i nästa led avgöra huruvida den aktuella skadan utgör en adekvat och påräknelig följd av det faroläge som skadevållaren har framkallat. Rättsfallet har givit upphov till vissa ganska långtgående tolkningar. För egen del anser jag inte att culpabedömningens riskperspektiv kan utgå från den skada som inträffade. Poängen med att bedöma vållandefrågan utifrån riskperspektivet är ju att ansvaret bör bedömas utifrån hur situationen tedde sig för skadevållaren vid tidpunkten för agerandet/underlåtenheten. Därmed måste riskbilden också inkludera andra risker än de som faktiskt realiserades, och således också sådana risker som inte nödvändigtvis i efterhand kan betraktas som sammanhängandes med den typ av skada som inträffade.s. 913
4.Detta synsätt har åtminstone delvis stöd i HD:s praxis, åtminstone när en verksamhet innebär risker för personskada.s. 914
5.I NJA 1973 s. 141 hade en byggarbetsplats spärrats av på ett, enligt domstolen, otillräckligt sätt. Skadeståndsansvar ansågs föreligga gentemot en person som medvetet hade befunnit sig på byggarbetsplatsen olovligen (”för att kasta vatten”) och fallit ned i ett schakt. Risken för personskada framhölls som ett särskilt argument för att även det olovliga intrånget skulle medföra ansvar för byggarbetsplatsen. (Jmf. motsatt utgång vid olovligt klättrande i gymnastiksal i NJA 1976 s. 1)s. 914
6.NJA 1973 s. 365 (I och II — här utgår jag från fall I) har vissa beröringspunkter med förevarande fall. Även i 1973 års fall rörde det sig om en anläggning som rasade med skada som följd, närmare bestämt stegar som sotare använde sig av. HD uttalade därvid att det finns anledning att ställa särskilt högra krav på anläggningar vars stadga är avgörande för människors trygghet: Med hänsyn till de uppenbara riskerna för allvarliga skador vid användning av takstegar och liknande anordningar finns det anledning att ställa stränga krav på en fastighetsägare, när det gäller hans ansvar för att sådan anordning är betryggande. Stor försiktighet måste också krävas av den som begagnar anordningen, han må vara sötare, brandmän, hantverkare eller annan. Detta befriar emellertid icke fastighetsägaren från att tillse att anordningen icke blott håller för sådana påfrestningar, som den kan beräknas normalt bli utsatt för, utan också fyller kravet på en viss säkerhetsmarginal, betingad av att extra påfrestningar i vissa fall kan förekomma, att isbildning och liknande kan inverka menligt på stabiliteten och att anordningen, särskilt om den är oskyddad, så småningom kan försvagas. Bedömningen av riskbilden måste enligt min mening göras utifrån ett antagande om situationen då den påstått ansvarsgrundande händelsen inträffade. Det är inte tänkt, till skillnad från bedömningarna i vissa andra ersättningsrättsliga sammanhang, att man skall föra ett s.k. facitresonemang, d.v.s. att man utifrån den inträffade skadan, med facit i hand, närmar sig bedömningen. Det innebär att en risk för personskada har betydelse för bedömningen av culpa även om det är en annan form av skada som faktiskt realiserades.s. 914
7.Ett i det sammanhanget förhållandevis tydligt rättsfall är NJA 1993 s. 149, vilket gällde skadestånd till följd av en felslagen golfboll vid golfspel, nämnas som ett exempel på hur HD vägde risken med slaget mot ”kostnaden” för att undvika risken (i princip ett förlorat slag), samt den skadevållandes insikt om riskerna. Härvid vägde HD också in att det fanns en risk för att personer skulle ha kunnat träffas. Andra ansvarsformer I Engströmers iakttagelse som inledde dessa rader ställdes culpaansvaret mot ett strikt ansvar. Det är också det vanliga sättet att systematisera ansvarsformerna i utomobligatorisk skadeståndsrätt. När det gäller det rent strikta ansvaret har rättsutvecklingen under senare år varit begränsad. Men det finns ju även andra alternativ. Dessa alternativ kan dock sägas understryka Engströmers påstående om culparegelns prioritet, eftersom också de alternativa ansvarsformerna överlag vilar på en culpatanke i botten.s. 915
8.Presumtionsansvaret är ett culpaansvar med omvänd bevisbörda. Principalansvaret är ett culpaansvar med en särskild ansvarsallokering, till en arbetsgivare. Vårdnadshavaransvaret, hur det nu närmare bör förstås, bygger också på att barnet ska ha skuld (här krävs brott) till den inträffade skadan. Det finns dock exempel på mer radikalt nytänkande.s. 915
9.En avvikande ansvarsform introducerades av Högsta domstolen genom den s.k. Landskronadomen, NJA 2013 s. 145. I detta avgörande drar HD under helt generella rubriker upp nya riktlinjer för hur ansvarsbedömningar ska göras i fall av påstått ansvarsgrundande underlåtenhet: ”i stället för att den skadelidande har att visa ett handlande som skulle ha förhindrat skadan och att det var oaktsamt att inte handla så, har han att visa endast vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande” (stycke 43). Underlåtenhetsansvaret har härigenom tagit sig en ny form, som avviker från ansvarsanalysen i övrigt.s. 916