Vad är ”kreditbetyg”?

J. M. Keynes, The General Theory of Employment, Interest, and Money (1936) s. 150 (i Björk och Palanders översättning). 1 6 Keynes (1936) s. 162 (i Björk och Palanders översättning). 17 Så A. Orléan, L'empire de la valeur (2011) s. 251. — Ibland förebrås kreditvärderingsinstituten för denna subjektivitet (se t.ex. A. Fight, The Ratings Game (2001) s. 11 och T. J. Sinclair, The New Masters of Capital (2005) s. 149). Eftersom subjektiviteten är ofrånkomlig beträffande bedömningar av framtiden är en sådan kritik principiellt förfelad och förefaller bygga på en missuppfattning om vad som är fysiskt möjligt. — De allmänna svårigheterna i den finansiella regleringen att rätt hantera prognoser diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 8 kap. 4 § (s. 467 ff.). 18 Så V. V. Acharya m.fl., Regulating Wall Street (2011) s. 452 f. 19 Se D. N. McCloskey, Bourgeois Dignity (2010) och Beckert (2016) kap. 7. 20 Se J. A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (2010) s. 73. 21 Men inte dess enda dygd. Som D. N. McCloskey påpekar i Bourgeois Virtues (2006), kännetecknas kapitalismen av en viss kombination av den västerländska traditionens alla sju kardinaldygder, inklusive de tre teologala dygderna – förutom hoppet således även av tron (att hålla avtal och fullgöra sina åtaganden och lita på andra gör det samma) och kärleken (att tillfredsställa kundernas behov och önskningar). 22 Se G. Cassel, Theoretische Sozialökonomie (1921) s. 21 och Beckert (2016) s. 179. 23 J. R. R. Tolkien, The Lord of the Rings (2004) s. 269, i Ohlmarks’ översättning. 24 M. King, The End of Alchemy (2016) s. 129. 2 5 Se A. C. Pigou, The Economics of Welfare, 4u (1932) s. 771. 26 Se Knight (1957) s. 269. Det finns olika rättsliga och ekonomiska tekniker för att, mot betalning, dela denna börda, såsom försäkring och derivat, genom marknader för vår ”okunskap” (se E. Ayache, The Blank Swan (2010) s. 167). 27 Så t.ex. i M. Sève, La régulation financière face à la crise (2013) s. 677 och H.-D. Assman & R. A Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4u (2015) § 1 Rn. 79, i parafraser av motiven bakom införandet av CRA-förordningen, G. de la Dehesa, La primera gran crisis financiera del siglo XXI (2009) s. 334 och K. L. Higgins, Financial Whirlpools (2013) s. 230. Enligt Langohr & Langohr (2008) s. 364 medförde krisen att betygmetodernas veracity kunde ifrågasättas. Trots sin genomgående tes om framtidens ovisshet och oförutsägbarhet, och att kreditbetygen endast kan ”pretend a future state of the world”, menar Beckert (2016) s. 122 att krisen visade att kreditbetygen inte var ”riktiga” (accurate). 28 Så t.ex. A. Hudson, The Law of Finance, 2u (2013) nr 25–77. 29 Se J. A. Lybeck, A Global History of the Financial Crash of 2007–10 (2011) s. 220. 30 Se Knight (1957) s. 268, Orléan (2011) s. 253 och Beckert (2016) s. 148. 31 Se Knight (1957) s. 231. Schroeter (2014) s. 799, García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 256, Beckert (2016) s. 156 och Hanqvist (2013) (en utförligare diskussion). Se också E. Espositio, Die Fiktion der wahrscheinlichen Realität (2007) s. 20. 32 Se Compuware Corp. v. Moody’s Investors Services, Inc. 499 F.3d 520 (2007) per Alice M. Batchelder, Circuit Judge of the US Court of Appeals, Sixth Circuit. 3 3 Se Ch. Kuhner, ”Financial Rating Agencies: Art They Credible? — insights into the reporting incentives of rating agencies in times of enhanced systemic risk”, Schmalenbach Business Review 53 (2001) s. 2 (s. 3). 34 Se Sh. Angelé, Das Rating von CDOs (2014) s. 157. 35 Se Schroeter (2014) s. 21 f. och García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 59. Beckert (2016) s. 157 menar att t.ex. AAA som kreditbetyg signalerar ”allegedly low risks”. Relativt låg risk betyder inte ingen risk, och med generellt högre risk (som vid kriser) kan också risken i en investering med relativt låg risk bli lika ”hög” i absoluta termer som tidigare en relativt hög risk. 36 Se Angelé (2014) s. 13. 37 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen (min emfas). 38 Se Langohr & Langohr (2008) s. 72 ff. 39 Se Luhmann (2003) s. 37. 40 Se Angelé (2014) s. 82, 85, 86, 87, 94, 105, 108 och 116 ff. och S&P CDO Evaluator Version 3.0: Technical Document (2005-12-19) s. 5, 6, 8, och 10. CDO-betygen diskuteras utförligt och initierat i Angelé (2014). Det är helt missvisande att — som sker i A. Appadurai, Banking on Words (2016) s. 107 — likna CDO-tekniken vid att gömma en översvämmad källare. Tekniken beskrivs och försvaras i A. Milne, The Fall of the House of Credit (2009). 4 1 Se D. Shirreff, Dealing With Financial Risk (2004) s. 101 (om perioden 1996 t.o.m. 2002). I S&P (2005) varnades för den ringa tillgången på historiska data (vilket ignoreras i Silver (2012) s. 29 f.). Iterativt lärande kännetecknar dem som gör relativt goda prognoser (se Ph. Tetlock & D. Gardner, Superforecasting (2016)). 42 Se Beckert (2016) s. 74. 43 Se N. Silver, The Signal and the Noise (2012) s. 27 f. med figur 1–2. 44 Vilket sker t.ex. i Silver (2012) s. 27 f. och A. K. Barnett-Hart, ”The Story of the CDO Market Meltdown: An Empirical Analysis” (Department of Economics, Harvard College, Cambridge, Massachusetts) (2009) s. 20. 45 Se Beckert (2016) s. 74. Den kritik av kreditvärderingsinstituten som förf. ger på samma sida (se tidigare not) är således inte förenlig med denna insikt. Se också N. N. Taleb, The Black Swan (2007) och Silver (2012). 46 Jfr Knight (1957) s. 226. 47 Se Appadurai (2016) s. 64. 48 Se S&P (2005) s. 5, 6, 8, och 10. Se också Ch. Wheelan, Naked Statistics (2013) kap. 6, som särskilt understryker risken med olämplig kvantifiering av det som inte låter sig kvantifieras. Även det kvalitativa inslaget i kreditbetyg också avseende CDOs ignoreras i Silver (2012) s. 36 ff. Langohr & Langohr (2008) s. 367 och Barnett-Hart (2009) s. 17 kritiserar CDO-betygen för att bygga på för mycket kvantitativ och för lite kvalitativ in-put. 4 9 Se Joint Consultation Paper Draft Implementing Technical Standards on the allocation of credit assessments of ECAIs to an objective scale of credit quality steps under Article 109 (a) of Directive 2009/138/EC (JC/CP/2015/001; 2015-03-06). Enligt artikel 136.1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag ska kreditvärderingsinstitutens kvalitativa kreditbetyg delas in, ”mappas” mot, riskvikter angivna i vissa procentsatser. Förslag på hur detta ska ske lämnas i Joint final draft Implementing Technical Standards on the mapping of ECAIs’ credit assessment under Article 136(1) and (3) of Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation — CRR) (JC 2015 067; 2015-11-11). Myndigheterna tänker sig här uttryckligen att genom kvantitativ och kvalitativ in-put förbättra kreditbedömningens objektivitet. 50 Se Europeiska kommissionens rapport, Study on the State of the Credit Rating Market. Final Report (MARKT/2014/257/F4/ST/OP) (2016) s. 11 och 131. 51 Jfr artikel 3.4 CRA-förordningen. Bestämmelsen utgör inte undantag från förordningens bestämmelser utan anger företeelser som inte utgör kreditbetyg enligt förordningens definition (se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 63). 52 Se Schroeter (2014) s. 16 ff. 53 Denna felaktiga föreställning förefaller ha föresvävat t.ex. Margot Sève, som ifrågasätter frånvaron av reglering av kreditbetygen i likhet med vad som gäller för ”annan finansiell information” — under avståndstagande från den av amerikanska domstolar korrekta uppfattningen om kreditbetyg som ”blott” en åsiktsyttring (se Sève (2013) s. 155). 5 4 Exempelvis förefaller Angelé (2014) s. 44 och 128 betrakta kreditvärderingsinstituten just som informationsintermediärer. Även Schroeter (2014) s. 51 ff. förefaller betrakta instituten på detta sätt, men påpekar korrekt att instituten bidrar till att reducera informationsasymmetrin mellan borgenär och gäldenär genom att erbjuda sina egna kreditvärdighetsbedömningar (s. 52; se också A. Verständig, ”Kreditvärderingsinstitut — världens viktigaste tyckare?”, Juridikbloggen 2012-0117, García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 5 f. och Langohr & Langohr (2008) s. 89 f.). Men det är precis detta förhållande som gör att instituten inte är intermediärer, utan producenter, av information. Utmaningarna med användandet av ”information” inom den statliga regleringen diskuteras i allmänna termer i Hanqvist (2016) s. 119 ff. 55 Angelé (2014) innehåller en noggrann och mycket upplysande redogörelse för hur kreditvärderingsprocessen i praktiken går till hos de stora kreditvärderingsinstitutens Moody's och Standard & Poor's. 56 Angelé (2014) s. 164 gör detta felslut. 57 Se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 59. 58 Se NJA 1987 s. 692 och NJA 2001 s. 878. Såväl A. Verständig, ”Civil Liability for Credit Rating Agencies: A Swedish Perspective”, European Busniess Law Review 2014 s. 335 (cit. ”Verständig (2014)”) som Nästegård (2016) (som dessutom hänvisar till och refererar revisorsfallet NJA 2014 s. 272) resonerar utifrån denna praxis. 59 Se NJA 2014 s. 272. 6 0 Se t.ex. T. Koller, M. Goedhart & D. Wessels, Valuation (2010), Appadurai (2016) s. 92 och Beckert (2016) s. 140 (med hänv.) och 144. Se allmänt Orléan (2011). Det är således fel att — som i Appadurai (2016) s. 4 — hävda att derivatets form vore ”the sole contractual form that is based on the unknown future value of an asset traded between two persons”; istället gäller detta för alla avtal. 61 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. Se också N. Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulations, 3u (2014) s. 638 (”opinions on the creditworthiness”) och Nästegård (2016) s. 66. 62 Se SOU 2016:58 s. 213. 63 Se RF 1 kap. 1 §; se även 2 kap. 21 §, som säger att ”den fria åsiktsbildningen” är ”en av folkstyrelsens grundvalar”. Se också M. Schmauch, ”Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar”, SvJT 2014 s. 520 (s. 526): ”den fria åsiktsbildningen utgör enligt RF 1 kap. 1 § andra stycket en del av ’statsskickets grunder’”. 6 4 Se A. Eka J. Hirschfeldt & H. Jermsten, Regeringsformen med kommentarer (2012) s. 62 och M. Eliason, E. Holmberg, M. Isberg, G. Regner & N. Stjernquist, Grundlagarna, 3u (2012) vid rubriken till RF 2 kap. 65 Se prop. 1973:90 s. 243. 66 Se Eliason m.fl. (2012), kommentaren vid rubriken till RF 2 kap. 67 Se H. L. Rydin, Om yttrandefrihet och tryckfrihet (1859) s. 73. 68 Se RF 2 kap. 1 § första stycket 1. 69 Se RF 2 kap. 1 § första stycket 2. 70 Se RF 2 kap. 1 §. 71 Se t.ex. W. E. Svedelius, Handbok i Sveriges, Norges och Danmarks statskunskap, 2u (1887) s. 158 f. Denna reglering kritiseras utifrån ett närmast politiskt perspektiv i O. Abrahamsson & H. Jermsten, ”Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell”, SvJT 2014 s. 201 och ”Myter och missförstånd om TF och YGL i ett EU-perspektiv — replik”, SvJT 2015 s. 8. 72 Se TF 7 kap. resp. YGL 5 kap. 73 Se TF 11 kap. resp. YGL 8 kap. 74 Se TF 12 kap. resp. YGL 9 kap. 7 5 Se RF 2 kap. 20 § första stycket punkt 1, TF 7 kap. 4 § och YGL 5 kap. 1 §. 76 Se RF 8 kap. 1 §. 77 Se RF 2 kap. 21 §. 78 Se Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 760 f.). 79 Se Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § (s. 760 ff.) (med hänv.). Se också SOU 2015:49 avs. 10.2.5. 80 Se Schroeter (2014) § 21 II ff., som behandlar unionsrätten och nationell rätt i USA, Tyskland, Schweiz och Hong Kong. 81 Se RF 2 kap. 19 §. 82 Se prop. 1975/76:209 s. 141. 83 Se TF 4 kap. 1 § resp. YGL 3 kap. 1 och 8 §§. 84 Se TF 14 kap. 5 § andra stycket och YGL 11 kap. 1 § tredje stycket. 8 5 Se Eliason m.fl. (2012), kommentaren till RF 2 kap. 1 §. 86 Se RF 2 kap. 21 §. 87 Detta anspråk, vad gäller unionsrättens förhållande till TF och YGL, förefaller accepteras relativt okritiskt i Abrahamsson & Jermsten, (2014) s. 206. Författarna menar att det ”från strikt juridisk synpunkt” egentligen vore fel att tala om en ”konflikt” i förhållande till TF och YGL i de fall då en direkt tillämplig EU-rättsakt beslutas, ”eftersom en sådan rättsakt gäller och skall tillämpas oberoende av vad som stadgas i medlemsstaternas grundlagar”. (Författarna hänvisar här till ett uttalande i prop. 2009/10:80.) Resultatet av en sådan ”konflikt” skulle endast bli att ”konträra bestämmelser i dessa lagar inte får tillämpas”. I ”formell mening” skulle EU:s förordningar inte orsaka några tillämpningsproblem i förhållande till den nationella rätten. Jfr dock de eftertänksamma resonemangen i Schmauch (2014), som diskuterar motståndet mot detta, inte alls okontroversiella, anspråk. Han menar dock att tryck- och yttrandefriheten i egenskap av ”konstitutionella kärnvärden” inte ”i sin helhet” skulle omfattas av RF 10 kap. 6 § och menar, med hänvisning till artikel 4.2 FEU, att det ska företas en balansering av de nationella konstitutionerna och unionsrätten. Från en ”striktare” juridisk synpunkt kan resonemanget inte godtas, eftersom det inte tar hänsyn till RF:s reglering av delegeringen till EU. Lika lite som unionsrätten ska balanseras mot den allmänna och lika rösträtten, ska den balanseras mot den exklusivt nationellt reglerade fria åsiktsbildningen. 88 Se t.ex. redogörelserna i Schmauch (2014) och M. Bleckmann, Nationale Grundrechte im Anwendungsbereich des Rechts der Europäischen Union (2011). 89 Se NJA 2014 s. 79. Se också den omfattande diskussionen i W. Michl, Die Überprüfung des Unionsrechts am Maßstab der EMRK (2014). Jfr vidare de rättighetsvänliga ställningstagandena i SOU 2015:49 (särskilt s. 406 f.) med de betydligt repressionsfrejdigare (och mer rättighetsskeptiska) ställningstagandena i den efterföljande prop. 2015/16:162. Den svenska statens traditionella motstånd mot fri- och rättigheter av Europakonventionens typ diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 768). 90 Att ”stat” och ”land” inte är samma sak framgår sedan gammalt t.ex. av att länderna Grönland och Färöarna (som tillhör den danska staten) inte är med i EU. Distinktionen mellan stat och land har också blivit mycket tydlig i efterdyningarna till den brittiska Brexit-omröstningen. Omröstningen gällde huruvida staten det Förenade kungariket fortsatt skulle vara medlem i EU. Majoriteten av väljarna i den staten röstade för att lämna unionen. En (relativt större) majoritet i landet Skottland röstade för att vara kvar inom unionen. Frågor som nu konfronterar staten Förenade kungariket är bl.a. huruvida denna stat fortsättningsvis ska bestå, på basis av de olika länderna England, Wales, Skottland och Nordirland, eller om den ska ersättas av två nya stater, Skottland och en ny union bestående av de tre övriga länderna, respektive huruvida en del av den staten (nämligen landet Skottland) kan vara en del av unionen i likhet med Jylland och de danska öarna fast resten av staten (i likhet med Grönland och Färöarna)skulle stå utanför unionen. Jfr också Hanqvist (2003/04) n. 2. 91 Se RF 10 kap. 10 §. Bestämmelsen förhindrar riksdagen att genom lag delegera frågor till EU eller annars medge internationellt rättsligt bistånd vad gäller åsiktsfriheten, som föreslås i SOU 2016:58 s. 430, eftersom åsiktsfriheten hör till ett område där riksdagen inte har makt att lämna ifrån sig beslutandebehörigheten. 92 Se RF 10 kap. 3 § första och andra styckena. 93 Se diskussionen i J. Åhman, ”Beslutanderätt som inte får överlåtas inom EUsamarbetet — om uttrycket ’beslutanderätt som rör principerna för statsskicket’ i 10 kap. 6 § RF”, ERT 2016 s. 179. 9 4 Jfr K. Marc-Wogau, Filosofisk uppslagsbok 3u (1986) sub ”princip”. — Åhman (2016) förespråkar en vid förståelse av ”principerna”, som går utöver RF 1 kap. — en rimlig ståndpunkt vad gäller det konstitutionella skyddet. Frågan behöver emellertid här inte ges ett slutligt svar. 95 Kommissionens förslag öppnades för konsultationer i juli 2008 under endast fyra veckor, mitt i sommarperioden (se Moloney (2014) s. 648). 96 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 513/2011 av den 11 maj 2011; Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011; Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 462/2013 av den 21 maj 2013; och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/51/EU av den 16 april 2014. Förordningen har också rättats två gånger; se EUT L 350, 29.12.2009, s. 59 och EUT L 184, 11.7.2015, s. 31. 97 Esma, dess roll och dess behörigheter och befogenheter diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 13 kap. 1 § (s. 682 ff.) och 15 kap. 1 § (s. 856 ff.) (med hänv.), D. Stattin & R. Söderström, ”Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen — några implikationer för Sverige”, SvJT 2011 s. 451 och R. Söderström, ”Det nya finansiella tillsynssystemet inom EU — en ny fas?”, ERT 2012 s. 26. 98 Se Moloney (2014) s. 638; se också s. 649. 99 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. 100 Se artikel 2.1 CRA-förordningen. 101 Se artikel 2.1 CRA-förordningen. 1 02 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut (ESMA/2013/720) nr 13 och García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 77 f. 103 Se artikel 23 CRA-förordningen. 104 Se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 78. 105 Se Europeiska kommissionen (2016) s. 11 och 131. 106 Se artikel 1 första stycket andra meningen CRA-förordningen. 107 Distinktionen mellan (fareavvärjande) politiåtgärder och repressiva åtgärder (straff, sanktioner) diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § (s. 748 ff.). Esma:s tillsynsstyrelse beslutade 2016-07-21 att ålägga Fitch Ratings Limited att betala 1 380 000 euro i böter för brott mot CRA-förordningen (se Decision of the Board of Supervisors of the European Securities and Markets Authority to adopt a supervisory measure and to impose a fine with respect to Fitch Ratings Limited (ESMA/2016/1131)). Legitimitetsproblem med den unionsrättsliga straffrättskompetensen diskuteras i L. Gröning, EU, staten och rätten att straffa (2008). 108 Se artikel 35 a CRA-förordningen. Artikeln har diskuterats ur svenskt perspektiv i Verständig (2014) s. 335 och (med särskilt fokus på kausalitetsproblematiken) i dens., ”The Civil Liability Regime of the CRA-Regulation and the Requirement of Causation”, ICCLJ (2015) s. 91 och Nästegård (2016) (båda författarna gör dock detta utan hänvisning till frågorna kring åsiktsfriheten och den särskilda regleringen i TF och YGL; Nästegård ger en kortfattad exkurs om förhållandena i amerikansk rätt beträffande yttrandefriheten). Skadeståndsfrågan analyseras rättskomparativt och utförligt i Schroeter (2014) § 27. Moloney (2014) s. 640 påpekar att kreditbetygens karaktär av meningsyttringar ofta leder till att kreditvärderingsinstitutens civilrättsliga skadeståndsansvar begränsas. 109 Se Moloney (2014) s. 677. 1 10 Se Moloney (2014) s. 652. 111 Se artikel 23 CRA-förordningen. 112 Jfr Moloney (2014) s. 662. 113 Se Moloney (2014) s. 654. 114 Se Moloney (2014) s. 657. 115 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut nr 10. 116 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut nr 12. 117 Se D. Hanqvist, "Anmälnings- och registreringsplikten enligt lagstiftningen för de finansiella aktörerna", FT 2008 s. 273 och Hanqvist (2016), kommentaren till 3 kap. 1 § (s. 299). 118 Se Schroeter (2014) s. 619. 1 19 Se t.ex. kommissionären Barniers ovan anförda tal, Schroeter (2014) s. 48 f. (med hänv.) och Moloney (2014) s. 669 (med hänv.). 120 Se Moloney (2014) s. 669 (med hänv.) och Schroeter (2014) s. 48 f. (med hänv.), som påpekar att kreditvärderingsinstitutens skepsis visade sig vara välgrundad. 121 Se avsnitt D(III)(4) i bilaga I till CRA-förordningen, som fyller ut de allmänna bestämmelserna om kreditvärderingen av medlemsstaterna i artikel 8 a. 122 Se K. Pribram, Geschichte des ökonomischen Denkens (1998) s. 99, 107 och 119. 123 Se R. H. Nelson, Economics as Religion (2003) s. 296 ff. (med hänv.) och N. Georgescu-Roegen, The Entropy Law and the Economic Process (1971) s. 1 ff. 124 Se Nelson (2003) s. 298. 125 Se Ph. Mirowski, More Heat Than Light (1989) s. 383, N. N. Taleb, ”The pseudoscience hurting markets”, www.ft.com (2007-10-23) och Bronk (2009) s. 78 ff. 126 Se D. Parker & R. Stacey, Chaos, Management and Economics (1994) s. 86 f. och 94, E. D. Beinhocker, The Origin of Wealth (2007) s. 30 ff., Beckert (2016) s. 37 ff. och Esposito (2007) s. 88 f. 1 27 Se Hanqvist (2016) s. 102 ff. (med hänv.). Se också Parker & Stacey (1994), Beinchocker (2007) och D. Orrell, Economyths (2012). 128 Se King (2016) s. 122, som beskriver de brittiska parlamentsledamöternas uppbragthet när King klargjorde för dem att varken King eller någon annan har någon magisk kristallkula. 129 Se t.ex. Wheelan (2013) kap. 6, de la Dehesa (2009) kap. 2, G. Cooper, The Origin of Financial Crises (2008), R. Frydman & M. D. Goldberg, Beyond Mechanical Markets (2011), M. Wolf, The Shift and the Shocks (2014), King (2016) och — inte minst — A. Greenspan, The Map and the Territory (2013). Alternativa teorier bygger på systemvetenskap (se Higgins (2013)) och andra modeller för kaotiska, komplexa och dynamiska system (se Parker & Stacey (1994), Beinhocker (2007) och Orrell (2012)). 130 Jfr E. Derman, Models Behaving Badly (2011) och J. Schlefer, The Assumptions Economists Make (2012). 131 Se A. Betancor, Regulación: mito y derecho (2010) s. 60 ff. Även om ortodox ekonomisk teori skulle kunna prognostisera är detta inte det samma som att analysera kausalitet, vilket är en förutsättning för intervention (se F. Guala, Filosofia dell'economia (2006) s. 84 f.). 132 Se Sinclair (2005) och A. Kruck, Private Ratings, Public Regulations (2011). 133 Så t.ex. avseende den analys av ungerska förhållanden som Nouriel Roubinis analytiker publicerade i Wall Street Journal (2013-01-15) och som kritiserades av representanter för den ungerska regeringen som ansåg att artikeln hade påverkat den ungerska forinten negativt (se Beckert (2016) s. 84). 1 34 Se Schroeter (2014) s. 7 (med hänv. till Hanqvist (2013)). Instituten själva ogillade detta eftersom de — korrekt, visade det sig — misstänkte att detta skulle leda till att de reglerades (se Shirreff (2004) s. 73). 135 Se t.ex. artiklarna 5 b och 5 c CRA-förordningen. Men som framgår ovan använder sig de europeiska myndigheterna ännu av kreditbetygen som en gratisresurs i regleringen. Alternativ till kreditbetygen inventeras och diskuteras i Europeiska kommissionens rapport, Study on the Feasibility of Alternatives to Credit Ratings. Final Report (2015). 136 Se t.ex. artikel 5 a CRA-förordningen. 137 Se Beckert (2016) s. 150. 138 Nämligen artikel 11 resp. artikel 10. Se Schroeter (2014) s. 618, som menar att det i artikel 8 a CRA-förordningen närmast handlar om censur. Det kan understrykas att konventionen och stadgan inte alltid ger samma resultat, varför stadgan ingalunda har gjort konventionen överflödig (se M. Schmauch, ”Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter”, SvJT 2016 s. 265). 1 39 Se Schroeter (2014) s. 33. 140 Se Schroeter (2014) s. 49. 141 Konflikt råder mellan Sverige och kommissionen avseende unionens strävan att kontrollera nationellt ursprung i programutbudet. Unionen vill utesluta viss mängd material från utanför EU. Regeringen har — vällovligen — gjort motstånd mot denna inskränkning i såväl yttrande- som informationsfriheten (se SOU 2016:58 s. 481). 142 Se t.ex. R. Sloan, Don’t Blame the Shorts (2010). 143 Se Response by Swedish authorities to the European Commission’s public consultation on short selling (Fi2010/3634, FI Dnr 10-5913, 210-560-AFS; juli 2010). Blankning då en aktör försöker tjäna pengar i en nedåtgående marknad har inte ansetts vara mer spekulativt än i en uppåtgående (se prop. 1990/91:142 s. 99). Blankning kan ge mer rättvisande priser, t.ex. genom att investerare som tror på kursfall men som inte har tillgången påverkar kursutvecklingen. Detta minskar riskerna i handeln och kan bidra till förbättrad likviditet. Blankningsbegränsningar kan motverka syftet att minska risken för kursmanipulationer (se prop. 1990/91:142 s. 102). Äkta blankning (då blankaren förfogar över aktuella instrument) var enligt 23 § andra stycket fondkommissionslagen (1979:748) förbjudet för fondkommissionärer, men tillåtet för andra aktörer med ägarens samtycke (se prop. 1990/91:142 s. 100). Förbudet upphävdes när lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument infördes. Det ansågs inte finnas några skäl för att förbjuda oäkta, eller ”naken”, blankning (då blankaren inte förfogar över instrumentet) (se prop. 1990/91:142 s. 103). 144 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar. Särskilda regler för statspapper återfinns i artiklarna 4, 7 ff. (rapportering), 13 f. (förbud och begränsningar mot oäkta eller nak enblankning), 21 (myndighetsåtgärder) och 29 (Esma:s befogenheter). Sanktioner föreskrivs i artikel 41 och i 6 § lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning. 145 Se <http://www.bloomberg.com/news/articles/2016-08-16/shadow-ratingsinvestigation-pits-banks-in-nordics-against-esma> och <http://www.fondhandlarna.se/files/6814/7100/9244/2016-08-12_CBM_Press_ Rel_Final.pdf>. Det finns grund för att betvivla att Esma har rätt i den här saken, även om CRA-förordningens fulla giltighet skulle accepteras. 146 Jfr J. Åhman, Överlåtelse av beslutanderätt (2015) s. 224 ff. 1 47 Se prop. 2011/12:40 s. 95. 148 Jfr SOU 2016:58 s. 377. 1 49 Se prop. 1973:123 s. 49; se även prop. 1973:155 s. 74 ff. Jfr också Ds 2008:34 s. 33 ff., som diskuterar förhållandet till åsiktsfriheten. 150 Jfr SOU 2016:58 s. 377. 151 Så t.ex. Angelé (2014) s. 164 f. 152 Se prop. 1973:123 s. 49, Ds 2008:34, prop. 2000/01:50 och prop. 2009/10:151. Jfr 5 a kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument beträffande investeringsrekommendationer som är avsedda för spridning till allmänheten: här har ett direktiv genomförts genom av riksdagen antagen lag. Även i SOU 2016:58 ägnas mycket av analysen just skyddet av den personliga integriteten. 153 Se TF 1 kap. 9 § punkt 4. 154 Se 19 och 20 §§ kreditupplysningslagen. 155 Förordningen diskuteras inte heller i SOU 2016:58. 156 Den bristande parlamentariska och demokratiska kontrollen av regeringens agerande i rådet har kritiserats av Advokatsamfundet (se remissvaret R-2015/1072, 2015-09-08, Fi2015/3438, s. 1 f.; se även Hanqvist (2016) s. 117). 1 57 Se Åhman (2016) s. 192. 158 Möjligheten att bistå andra länder på tryck- och yttrandefrihetens område saknar uttryckligt stöd i grundlagarna. Regeringen har hittills avslagit samtliga ansökningar om rättsligt bistånd på området (se SOU 2016:58 s. 409). Se också se bl.a. prop. 2003/04:7 s. 70 f., 2003/04:166 s. 6, 2004/05:55 s. 43, 2004/05:115 s. 19, 2004/05:142 s. 135, 2007/08:84 s. 7 f., 2007/08:141 s. 27 f. och 2008/09:218 s. 17. 159 Se NJA 1998 s. 817 (in casu ansågs svensk ordre public inte hindra verkställighet av norsk civildom). 160 Jfr I. Österdahl, ”Offentlighetsprincipen och den svenska tryck- och yttrandefrihetsmodellen — en ytterligare kommentar”, SvJT 2016 s. 503 (s. 514). 161 Se recit (12) rambeslut 2002/584/RIF/ om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna och artikel 11.1(a) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder. 162 Se SOU 2016:58 s. 416. Se också SOU 2012:55 Del 1 s. 480 f. 163 Se RF 11 kap. 14 §, 12 kap. 10 § och 2 kap. 19 §, NJA 1996 s. 370 och Åhman (2015) s. 224 ff. 164 Se NJA 2014 s. 79. 165 Se P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014) s. 23 ff; jfr Schmauch (2014) och Bleckmann (2011). 1 66 Formuleringen ”folket i Sverige” är avsiktlig (istället för t.ex. ”svenska folket”). Folksuveräniteten är inte etnisk utan sociologisk. I RF betyder folk inte natio eller ἔθνος utan populus eller λαός. 167 Genom artikel 50 FEU om utträde ur unionen bekräftas, om det skulle behövas, formellt att EU, till skillnad från USA (efter inbördeskriget), inte är en suverän. 168 Se Schmauch (2014) s. 526 f. 169 Jfr M. Schmauch, ”Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? — Koherens, gällande rätt och skapande dömande”, SvJT 2016 s. 521. 170 Jfr Huber (2014).

Hänvisas från p. 3 (s. 689)