1.3.1 Inledning Högsta domstolens bedömning i NJA 2010 s. 467 ger upphov till en rad frågor. Av domskälen framgår att domstolen beaktade de ändrade betalningsrutinerna inom den finansiella sektorn och kom fram till att dessa borde påverka möjligheterna för en gäldenär, som inte tillhör denna sektor, att med framgång kunna göra gällande en betalningsinvändning. Som framgått innebar detta enligt Högsta domstolen att en förvärvare inom den finansiella sektorn inte längre kan nöja sig med att undersöka de bakomliggande förhållandena bara när det finns särskild anledning till detta.s. 72
2.Frågan är då om kravet på att gäldenären ska tillfrågas och bekräfta att han inte har någon betalningsinvändning utgör en möjlig precisering av rekvisitet ”skälig anledning till misstanke” i 15 § skuldebrevslagen eller om domstolen avlägsnat sig så mycket från lagtexten att det blir fråga om en jämkning av lagregeln. Om domstolen får anses ha jämkat regeln uppkommer frågan i vilken utsträckning en domstol har kompetens att göra detta och om Högsta domstolen hållit sig inom dessa ramar samt om domstolens skäl för jämkningen är hållbara. Ytterligare frågor är om en tillämpning av 36 § avtalslagen hade utgjort en framkomlig väg för att slita tvisten och om minoritetens uppfattning att 16 § första stycket konsumentkreditlagen borde ha tilllämpats hade varit att föredra. Nedan uppmärksammas de ovan ställda frågorna. Framställningen avslutas med några sammanfattande slutsatser. 3.2 Jämkade Högsta domstolen 15 § skuldebrevslagen? En huvudfråga i NJA 2010 s. 467 var om gäldenärerna med befriande verkan kunde åberopa att de redan betalat lånet när de blev krävda av förvärvaren av det löpande skuldebrevet. Enligt 15 § skuldebrevslagen är så endast fallet om borgenären vid förvärvet kände till att betalning skett i förtid eller hade skälig misstanke om den. Av lagmotiven framgår vidare att förvärvaren endast haft en skälig misstanke om att betalning skett när det fanns en särskild anledning att misstänka detta.s. 72
3.Högsta domstolen framhöll dock med hänvisning till underrätterna att 15 § skuldebrevslagen inte fungerar på ett tillfredsställande sätt i förhållande till en banks kunder om dessa kan förpliktas att betala än en gång på grund av att förvärvaren inte haft särskild anledning att misstänka att betalning skett. För att ändra på detta förhållande tolkade Högsta domstolen rekvisitet ”skälig anledning misstänka” på ett nytt sätt. Enligt domstolen gäller sålunda numera att borgenären vid sitt förvärv har skälig anledning att misstänka att betalning skett om inte gäldenären inför överlåtelsen tillfrågats och bekräftat att han inte har någon invändning.s. 72
4.Detta innebär att oavsett om det vid förvärvet fanns något som tydde på att betalning redan skett och oberoende av hur ingående annan undersökning än har varit så anses förvärvaren ha haft skälig misstanke att betalning skett om han avstått från att tillfråga gäldenären och inhämta dennes bekräftelse. Visserligen är rekvisitet ”skälig anledning misstänka” vagt och kan preciseras på olika sätt. Det är ju ett typiskt exempel på en allmän bedömningsstandard som ger domstolarna ett visst utrymme att närmare precisera vilka krav som ska ställas på en förvärvare med hänsyn till omständigheterna: de krav som underrätterna ställde på förvärvaren låg förmodligen inom denna ram. Men av detta följer inte att rekvisitet kan tolkas hur som helst om man utgår från normalt språkbruk och frågan är om inte Högsta domstolen avlägsnade sig allt för mycket från detta språkbruk när den fastslog att förvärvaren alltid är i ond om inte kravet på tillfrågan och inhämtande av bekräftelse är uppfyllt.s. 73
5.I sitt tillägg till domen framhöll Torgny Håstad att en bekräftelse av betalningsskyldighet utgör en självständig ansvarsgrund och att detta innebär att det av Högsta domstolen ställda kravet i stället för att precisera ondtrosrekvisitet enligt 15 § skuldebrevslagen innebär att förvärvaren, om inget nytt åtagande görs, inte har bättre rätt än överlåtaren. Negotiabiliteten är därmed enligt Håstad i praktiken upphävd och ett löpande skuldebrev behandlas beträffande invändningar om betalning i den aktuella partskonstellationen som ett enkelt skuldebrev. Av detta drog Håstad slutsatsen att Högsta domstolen får anses ha jämkat eller åsidosatt 15 § skuldebrevslagen inom dess kärnområde därför att en tillämpning av bestämmelsen på grund av ändrade betalningsrutiner skulle ha blivit oskälig. 3.3 Har Högsta domstolen kompetens att jämka en lagregel? Om det är så att Högsta domstolen får anses ha jämkat eller åsidosatt 15 § skuldebrevslagen på grund av ändrade förhållanden är det av vikt att bedöma i vilken utsträckning som domstolen har kompetens att göra detta. En utgångspunkt i svensk rätt är självfallet att en lagregel ska tillämpas i enlighet med sin ordalydelse. Vad som anges i en lagregel är ju ett auktoritetsargument och antas därför gälla just därför att det står i den av lagstiftaren antagna regeln.s. 73
6.Det är dock sedan länge erkänt att det finns vissa undantag. Ett exempel är obsoleta lagar. Dessa är förvisso inte formellt upphävda, men har förlorat sin giltighet på grund av att de är föråldrade och inte uttrycker en lämplig reglering på området. Ett annat tänkbart exempel är en felskrivning som en domstol kan ha kompetens att rätta till. Håstad har vidare undersökt rättstillämpning i strid mot lag i Högsta domstolens praxis. Den slutsats som han drar av undersökningen är att det finns ett antal fall där Högsta domstolen utövat rättstillämpning i strid mot lagens klara bokstav utifrån överväganden om bestämmelsens ändamål. Han påpekar dock att någon mer generell teori om när domstolarna är berättigade att bedriva lagstridig rättstilllämpning knappast är att vänta.s. 74
7.Även i andra länder finns en möjlighet att avvika från lagen. I tysk rätt har domstolarna använt BGB § 242 om att avtal ska fullgöras i enlighet med treu und glauben för att jämka lagregler inom kontraktsrätten och i engelsk rätt ger den så kallade golden rule en domstol kompetens att avstå från att tillämpa en lagregel om en bokstavstrogen tilllämpning i ett visst fall skulle ge upphov till en absurt eller alltför oskäligt resultat.s. 74
8.Att ändamålsöverväganden inte enbart ges relevans vid tolkningen av oklara regler utan också ges relevans för frågan om en avvikelse ska ske från lagens bokstav är en ståndpunkt som också företrädare för den ändamålsinriktade tolkningsmetoden har förordat. I litteraturen beskrivs detta ofta så att domstolarna i vissa fall ska vara berättigade att göra ett reduktionsslut. Liksom vid tolkning av oklara lagregler torde hänsyn vidare kunna tas det rättsliga sammanhang i vilken lagregeln förekommer.s. 74
9.En av orsakerna till att det kan finnas ett behov av att ge domstolarna kompetens att avvika från en lagregel är att den kan vara alltför generell och därför riskera utgöra en olämplig reglering i vissa fall. Genom att utgå från att det finns så kallade outtalade undantag ges domstolarna därmed kompetens att på ett mer nyanserat sätt skilja mellan olika fall och införa de nödvändiga undantagen om det finns starka skäl för detta.s. 75
10.I doktrinen har vidare framhållits att när det i 3 § köplagen står att lagen inte gäller om något annat följer av avtalet indikerar detta inte enbart att lagen kan åsidosättas när något annat uttryckligen är avtalat utan också när något annat följer av en utfyllning av avtalet med stöd av överväganden som inte finns i köplagen, vilket bygger på tanken att lagens regler kan få vika för vad som framstår som ändamålsenligt med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Om detta antas gälla för köp ligger det nära till hands att genom en analogi låta motsvarande gälla för andra avtalstyper. Resultatet blir att den nämnda möjligheten att avvika från lagen upphöjs till en allmän rättsgrundsats inom kontraktsrätten. Till grund för detta synsätt skulle kunna anföras den övergripande tanken att lagar på detta rättsområde ska tillämpas i enlighet med vad god sed kräver.s. 75
11.Detta torde innebära att Högsta domstolen har en viss kompetens att utifrån ändamålsöverväganden och liknande avvika från en lagregels ordalydelse. Av intresse att notera är att Håstad, som öppet framhöll att Högsta domstolen jämkade eller åsidosatte 15 § skuldebrevslagen inom dess kärnområde, inte hade något att erinra mot detta, vilket tyder på att han ansåg att detta låg inom domstolens kompetens. Att en tillämpning i strid mot ordalydelsen kan vara påkallad, exempelvis om tillämpningen skulle strida mot grundläggande rättsprinciper, är också något som Håstad uttryckligen gjorde gällande i sin skiljaktiga motivering i NJA 2006 s. 275. 3.4 Vad låg till grund för Högsta domstolens bedömning? Vad var det då för ändamålsöverväganden som låg till grund för Högsta domstolens bedömning. Anledningen till att invändningar om gjord betalning med mera inte ska kunna göras gällande mot en godtroende förvärvare av ett löpande skuldebrev är att fordringshandlingar av detta slag lätt ska kunna omsättas. Någon skyldighet för en gäldenär att underteckna ett löpande skuldebrev finns dock inte och om gäldenären inte gjort detta så betraktas borgenärens krav som en enkel fordring, vilket innebär att en förvärvare av fordringen inte får bättre rätt än den ursprunglige borgenären. Däremot kan det ligga i gäldenärens intresse att skriva på ett löpande skuldebrev om han därigenom lättare kan få kredit och är beredd att goda de risker som undertecknandet av ett sådant ger upphov till.s. 75
12.Ändamålet bakom 15 § skuldebrevslagen är emellertid inte enbart att löpande skuldebrev lätt ska kunna omsättas utan också att på ett godtagbart sätt skydda gäldenärens intresse av att bland annat inte behöva betala på nytt. Det krav på god tro som uppställs i regeln ger uttryck för detta: om inte detta krav är uppfyllt får förvärvaren skylla sig själv om han inte med framgång kan indriva sin fordran. Detta påverkar självfallet gäldenärens benägenhet att godta de risker som ett undertecknande av ett löpande skuldebrev ger upphov till.s. 76
13.En förståelse av de risker som en gäldenär utsätter sig för genom att underteckna ett löpande skuldebrev förutsätter emellertid att hänsyn tas till 21 § skuldebrevslagen. Enligt denna regel är nämligen gäldenären inte skyldig att infria ett löpande skuldebrev utan att det återställs till honom och en förtidsbetalning behöver inte göras om den inte antecknas på skuldebrevet. Den avvägning mellan parternas intressen som kommer till uttryck i 15 § skuldebrevslagen bygger på att gäldenären kan skydda sig genom att utnyttja sina rättigheter enligt 21 § skuldebrevslagen. Ett utnyttjande av rättigheterna enligt denna bestämmelse minskar ju onekligen de risker att behöva betala på nytt som 15 § skuldebrevslagen ger upphov till.s. 76
14.Av de yttranden som avgetts i målet framkom dock att betalningsrutinerna ändrats på initiativ av bankerna innebärande att en förtidsbetalning aldrig antecknas på skuldebrevet och att gäldenären sällan återfår skuldebrevet efter slutbetalning. Visserligen har gäldenären rätt att kräva återställande av skuldebrevet och anteckning om förtidsbetalning enligt 21 § skuldebrevslagen. Men bankernas inställning gör det svårt för en gäldenär att i praktiken få gehör för ett sådant krav. Den slutsats som kan dras är alltså att reglerna om löpande skuldebrev numera inte fungerar på det sätt som var tänkt vid lagens tillkomst. Högsta domstolen framhöll därför att ett finansinstitut måste inse att det kan finnas förtidsbetalningar som inte framgår av dokumentet i den utsträckning som förutsattes vid skuldebrevslagens tillkomst.s. 76
15.Detta kan ses som bakgrunden till det nya kravet på tillfrågan och inhämtande av bekräftelse: om banker och andra finansinstitut inte vill återställa löpande skuldebrev och göra betalningsanteckningar får de finna sig i — för att anknyta till Håstad — att skuldebrevet beträffande betalningsinvändningar i praktiken behandlas som en enkel fordring. Jori Munukka har uttryckt saken så att om kreditgivningssystemet väljer att avvika från det noggrant genomtänkta mönstret i skuldebrevsregleringen, är de som bestämmer spelreglerna närmare att bära risken för fallissemang som orsakats av den mönsteravvikande hanteringen.s. 77
16.Att det är de ändrade betalningsrutinerna i den finansiella sektorn som påverkat bedömningen framgår också av de partskonstellationer som omfattas av kravet på tillfrågan och inhämtande av bekräftelse. Kravet gäller ju enbart överlåtelser mellan institut som tillhör den finansiella sektorn, alltså mellan institut som kan antas vara väl införstådda med och ansvariga för de nya betalningsrutinerna. En förutsättning för att kravet ska gälla är vidare att gäldenären inte tillhör den finansiella sektorn, vilket torde bero på att finansinstitut har större möjligheter att bedöma riskerna med dagens betalningsrutiner. Däremot gäller kravet inte enbart när gäldenären är en konsument utan också när gäldenären är en näringsidkare som inte tillhör den finansiella sektorn. Huruvida kravet på tillfrågan och bekräftelse enbart gäller betalningsinvändningar framgår inte klart i domskälen, men det faktum att det är de ändrade betalningsrutinerna i den finansiella sektorn som motiverade kravet talar i denna riktning. 3.5 Fanns det tillräckligt starka skäl för att jämka 15 § skuldebrevslagen? Det kan dock göras gällande att det bör finnas starka skäl för att jämka 15 § skuldebrevslagen inom dess kärnområde och att utgångspunkten därför måste vara att Högsta domstolen i första hand tillämpar regeln på ett sätt som är förenligt med dess ordalydelse. En alternativ möjlighet hade därför varit att i stället för att uppställa ett krav på tillfrågan och inhämtande av bekräftelse låta det räcka med att förvärvaren gjort en viss undersökning av det bakomliggande skuldförhållandet hos överlåtaren, en ståndpunkt som också låg till grund för underrätternas bedömning. Även ett krav på en sådan undersökning hade utgjort en signal till den finansiella sektorn om att de bär ett ansvar för de nya betalningsrutinerna samtidigt som det framstår som mer förenligt med ordalydelsen av 15 § skuldebrevslagen än kravet på tillfrågan och inhämtande av bekräftelse.s. 77
17.Vid en analys finns det vidare anledning att skilja mellan olika partskonstellationer. Att det kan finnas skäl att särskilt skydda en konsument som skrivit på ett löpande skuldebrev medges. En sådan person kan ofta antas vara dåligt insatt i reglerna om skuldebrev och betalningsrutinerna inom kreditväsendet, vilket gör att ett beslut att skriva på ett löpande skuldebrev inte är grundad på en genomtänkt och informerad vilja. En konsument har ofta även en begränsad budget och en skyldighet att få betala på nytt kan därför drabba personen i fråga hårt. Något behov att skapa detta skydd genom att uppställa ett krav till tillfrågan och bekräftelse finns dock inte. Som jag återkommer till i nästa avsnitt kan det nämligen hävdas att en konsument enligt konsumentkreditlagens regler inte med bindande verkan kan skriva på ett löpande skuldebrev. Följden blir att 15 § skuldebrevslagen inte kommer att omfatta konsumentfordringar och att regeln därför inte behöver jämkas eller åsidosättas i något avseende för att skydda konsumenter.s. 78
18.Högsta domstolens krav på tillfrågan och inhämtande av bekräftelse omfattar dock inte enbart gäldenärer som är konsumenter utan också gäldenärer som är näringsidkare om de inte tillhör den finansiella sektorn. De som tillhör denna kategori kan dock normalt sett förväntas vara mer förtrogna med löpande skuldebrev och förhållandena inom kreditväsendet än konsumenter. Vidare kan näringsidkare oftare än konsumenter förväntas ha förmågan att bära de risker som är förknippade med undertecknandet av ett löpande skuldebrev. Behovet av särskilda skyddsregler är alltså mindre på detta område. Det kan därför hävdas att det hade räckt med införandet av en försiktigare undersökningsplikt av det slag som underrätterna förordade. 3.6 Hade 36 § avtalslagen kunnat tillämpas? Av betydelse för att skapa ett skydd för gäldenären är också möjligheten att kunna tillämpa 36 § avtalslagen, alltså att jämka eller lämna ett avtalsvillkor utan avseende om det med hänsyn till omständigheterna är oskäligt. Som framgått lämnade tingsrätten i det aktuella fallet avtalet utan avseende med hänsyn till omständigheterna. I sin kommentar till tingsrättens bedömning framhöll Håstad att det inte kan vara orden ”eller order" som jämkades eftersom dessa ord enbart betyder att fordringen får överlåtas, vilket skulle vara möjligt även utan dessa ord. I stället anser han att det var villkoret att gäldenärerna skulle betala 110 000 kronor som jämkades.s. 78
19.Munukka påpekar dock att orden ”eller order” inte bara leder till att skuldebrevet kan överlåtas utan också till att det utgör ett löpande skuldebrev med begränsad invändningsrätt. Att jämka skuldebrevets villkor så att det blir ett enkelt skuldebrev anser han inte vara en orimlig tanke, särskilt om det går att visa att gäldenären varit ovetande om rättsverkningarna av ett löpande skuldebrev. Om ett löpande skuldebrev omvandlas till ett enkelt skuldebrev blir följden att det inte finns något behov av att jämka 15 § skuldebrevslagen, denna regel blir ju då över huvud taget inte tillämplig. Den praktiska effekten kan dock bli ungefär densamma.s. 79
20.En kreditgivare kan vidare i avtalet med gäldenären införa villkor som minskar förvärvarens ansvar för att ta reda på om betalning har skett. Den tvingande konsumentkreditlagen gör visserligen att 36 § avtalslagen inte spelar någon större roll vid konsumentfordringar. Men om gäldenären är en näringsidkare fyller den en funktion om kreditinstituten i sina avtal tar in bestämmelser som minskar förvärvarens ansvar. Sådana villkor kan ju neutralisera det skydd som lagstiftaren skapat för gäldenären. Här kan hänsyn tas till förhållandena i det enskilda fallet. Om gäldenären är en näringsidkare med lång erfarenhet och det kan antas att han gått med på avtalsvillkoret med en informerad och genomtänkt vilja finns det mindre anledning att jämka avtalet än om gäldenären är en mindre näringsidkare med begränsad erfarenhet och det kan antas att han inte gått med på avtalsvillkoret med en informerad och genomtänkt vilja. 3.7 Borde 16 § första stycket konsumentkreditlagen ha tillämpats? Agneta Bäcklund var skiljaktig om motiveringen och tillämpade 16 § första stycket i den då gällande konsumentkreditlagen i stället för 15 § skuldebrevslagen. Enligt den förstnämnda regeln får en konsument, om en kreditgivare har överlåtit sina rättigheter enligt ett kreditavtal, mot den nya kreditgivaren göra samma invändningar som han vid överlåtelsen kunde göra mot överlåtaren. Bäcklund framhöll att bestämmelsen enligt sin ordalydelse inte är begränsad till att gälla vissa fordringshandlingar, vilket innebär att den även omfattar fordringar som kommit till uttryck i löpande skuldebrev.s. 79
21.I lagmotiven anges dock att 16 § första stycket inte omfattar löpande skuldebrev. Det framhålls att det inte ansetts nödvändigt att ange detta uttryckligt i lagtexten och motivet för undantaget är att civilrättslig ogiltighet av löpande skuldebrev skulle komma i konflikt med grundläggande principer som skyddar en godtroende förvärvare av en sådan fordringshandling. Bäcklund finner dock inte dessa uttalanden övertygande. Hon tycker att det framstår som märkligt att en konsument med bindande verkan skulle kunna uppge sin rätt att göra invändningar om gjord betalning genom att skriva på ett löpande skuldebrev samtidigt som det inte är möjligt för konsumenten att i en enkel fordringshandling avsäga sig invändningsrätten. Bäcklund anser därför att 16 § första stycket, trots uttalandena i lagmotiven och skälen bakom dessa, omfattar löpande skuldebrev.s. 80
22.Det skulle kunna göras gällande att ett undantag i lagmotiven måste komma till uttryck i lagtexten för att kunna beaktas. Tanken är då att motiven ska beskriva skälen för en viss lagstiftning och hur reglerna ska tolkas och inte att skriva om lagreglerna. Men att i lagmotiven införa ett undantag från lagregeln innebär just att lagregeln skrivs om på så sätt att en obetingad regel omvandlas till en betingad regel. Majoriteten i Högsta domstolen tycks dock ha godtagit undantaget i lagmotiven, det faktum att den ansåg att 15 § skuldebrevslagen var tilllämplig på en konsumentkredit talar ju för detta. Det finns också vissa andra fall, där ett undantag intaget i lagmotiven, godtagits trots att det inte framgått av lagregeln. Den slutsats som kan dras är alltså att hänsyn kan tas till ett undantag i lagmotiven om inte själva lagtexten på ett tillräckligt nyanserat sätt skiljer mellan olika fall.s. 80
23.Ett uttalande i lagmotiven är dock enbart vägledande, vilket gör att en domstol kan bortse från uttalandet i fråga om den kan anföra rimliga skäl. Det är också detta som i första hand låg till grund för Bäcklunds bedömning, hon anser ju att skälen bakom undantaget i lagmotiven inte räcker för att avstå från en bokstavstrogen tolkning av 16 § första stycket. Varför inte majoriteten i Högsta domstolen kom till samma slutsats kan framstå som något märkligt om man beaktar dess kritiska utläggning av betalningsrutinerna inom kreditväsendet. Att närmare bilda sig en uppfattning om hur majoriteten resonerade är dock svårt med tanke på att den inte uttalade sig om varför den inte valde att tillämpa 16 § första stycket. Den kan dock inte ha uppfattat sig som bundna av lagmotiven och dess bedömning måste därför ha byggt på vissa ändamålsöverväganden eller liknande.s. 80
24.Av betydelse för bedömningen är också att konsumentkreditlagen utformats på grundval av EG-direktiv. I artikel 9 i det direktiv som låg till grund för 16 § första stycket i den då gällande konsumentkreditlagen anges att om en kreditgivares rättigheter enligt ett kreditavtal överlåts till en tredje man ska konsumenten ha rätt att göra gällande samma invändningar gentemot förvärvaren som han kunde göra gentemot den ursprunglige kreditgivaren. Bäcklund framhåller att det inte finns något undantag för löpande skuldebrev och åberopar detta som ett ytterligare stöd för sin bedömning. Med tanke på kravet på direktivkonform tolkning av EG-direktiv är detta självfallet i så fall ett starkt argument för att bortse från uttalandet i lagmotiven. Munukka påpekar dock efter att ha utrett saken att det sannolikt är så att alla slags bolån är undantagna från direktivets tillämpningsområde, vilket skulle göra att något krav på direktivkonform tolkning inte förelegat i det aktuella fallet. Men detta hindrar givetvis inte att domstolen likväl bortser från lagmotiven och tillämpar 16 § första stycket enligt sin ordalydelse.s. 81