1.En grundtanke i svensk rätt är att regleringen av kontraktsrätten sker genom lagstiftning, något som kommer till uttryck i 8 kap. 2 § första stycket 1 regeringsformen (1974:152), där det uttryckligen anges att föreskrifter om rättsförhållandet mellan enskilda ska meddelas genom lag. Detta innebär att kontraktsrätten inte får utformas genom exempelvis regeringsförordningar och myndighetsföreskrifter. Däremot hindrar det inte att de allmänna domstolarna i sin rättstillämpning närmare fastlägger rättsläget. Det är också ett välkänt faktum att en utfärdad lagregel kan vara oklar och att det därför inte går att enbart med hjälp av regelns språkliga innebörd fastslå vad som gäller. I denna typ av fall har domstolarna kompetens att genom tolkning närmare bestämma regelns rättsverkningar, varvid hänsyn exempelvis kan tas till lagmotiven, de bakomliggande ändamålen och allmänna rättsgrundsatser.s. 68
2.Vidare har domstolarna kompetens att vidareutveckla kontraktsrätten i brist på lagregler. Kännetecknande för svensk kontraktsrätt är att endast en begränsad mängd avtalstyper är lagreglerade, något som inte enbart beror på svårigheter att införa en sådan lagstiftning utan också på en tradition att inte lagstifta i onödan. Som exempel på oreglerade områden kan nämnas hyra av lösa saker och kommersiella tjänster. Hur kompetensen att vidareutveckla rätten i brist på lagregler förhåller sig till tanken att föreskrifter om rättsförhållandet mellan enskilda ska meddelas genom lag går att diskutera. Men det är i vart fall en begränsad kompetens eftersom domstolarna i första hand förutsätts att vidareutveckla rätten genom att beakta de allmänna rättsgrundsatser och ändamål som ligger till grund för den befintliga rätten på området, något som exempelvis kommer till uttryck i användandet av olika typer av analogislut från lagreglerade avtalstyper.s. 69
3.En mer kontroversiell fråga är i vilken utsträckning som domstolarna har rättslig kompetens att avvika från vad som framgår av en klar lagregel. För att kunna besvara frågan om en sådan kompetens är förenlig med gällande rätt krävs att det finns ett övergripande riktmärke med vars hjälp det går att fastslå vad som utgör gällande rätt och som alltså närmare bestämmer den svenska rättskällelärans utformning. Om vi utgår från att rättskälleläran är konventionellt bestämd innebär detta att en domstol i en viss typ av fall har kompetens att avvika från en lagregel om detta kommit till uttryck i domstolarnas dömande verksamhet och av dem accepterats som tillåtet.s. 69
4.Även om man antar att rätten är konventionellt bestämd är det svårt att på ett mer preciserat sätt ange vilken kompetens en domstol har att avvika från en lagregel på kontraktsrättens område i svensk rätt, något som helt enkelt beror på att rådande konventioner inte har förmågan att ge ett mer preciserat svar på frågan. En osäkerhet om när domstolarna är berättigade att avvika från en lagregel utgör dock ett problem: om en domstol på närmast godtyckliga grunder och i en betydande omfattning skulle ha rätt att göra sådana avvikelser hade lagregler inte längre gått att betrakta som en rättskälla och den princip om lagstyre som kommer till uttryck i 8 kap. 2 § första stycket 1 regeringsformen hade upphört att gälla. Det kan därför hävdas att det finns ett behov av en teori som närmare klargör under vilka förutsättningar som en domstol har rätt att avvika från en lagregel.s. 69
5.Med utgångspunkt från NJA 2010 s. 467 uppmärksammas i denna artikel frågan i vad mån en domstol inte endast har kompetens att på kontraktsrättens område tolka en lagregel utan också har kompetens att avvika från en lagregel genom att jämka regeln i fråga.s. 70
6.Framställningen inleds med ett kortfattat referat av fallet. Därefter ges en analys av Högsta domstolens dom, varvid både majoritetens och minoritetens bedömning uppmärksammas. Avslutningsvis undersöks om det går att dra några slutsatser av fallet.s. 70